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Última revisión
25/05/2017
Sentencia CIVIL Nº 39/2017, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 412/2016 de 09 de Febrero de 2017
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Febrero de 2017
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 39/2017
Núm. Cendoj: 20069470012017100059
Núm. Ecli: ES:JMSS:2017:147
Núm. Roj: SJM SS 147:2017
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: IMPUGNACION DE ACUERDOS SOCIALES
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Antecedentes
PRIMERO.- La Procuradora Sra. Aramburu Cendoya, en nombre y representación de ARZABA 2000 S.L., GUIRU 2000 S.L., Sabino , ANLO 2000 S.L., TXIMIST 2001 S.L., ALLE 2000 S.L., LENON 2000 S.L. y Pedro Antonio , formuló en fecha 18 de julio de dos mil dieciseis demanda de juicio ordinario contra MAQUINARIA GEKA S.A. en la que pedía que se declarare la nulidad de la Junta General Ordinaria de accionistas de MAQUINARIA GEKA S.A. celebrada el día 16 de julio de 2015.
Los motivos de nulidad invocados eran los siguientes:
- Los accionistas minoritarios demandantes, tras la publicación de la convocatoria solicitaron un complemento de la convocatoria dentro del plazo de 5 dias establecido por la Ley y por notificación fehaciente (fax).
- La sociedad se negó a publicar el complemento del ordén del día, sin concretar la razón de dicho incumplimiento.
- En la Junta los accionistas demandantes anunciaron la nulidad y su intención de impugnar la junta.
SEGUNDO.- Admitida la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada, emplazándola para que la contestara en el plazo de 20 días, lo cual efectuó, oponiéndose a la misma.
Las razones de la oposición eran las siguientes:
- Caducidad de la acción por haberse ejercitado transcurrido el plazo de un año que concede el art. 205 LSC. - La parte actora carece de interes legitimo: asistieron a la Junta y participaron activamente en la misma; los puntos del orden del día objeto del complemento fueron incluidos en el orden del día de la convocatoria de la Junta de 18-12-15; en julio de 2016 se ha celebrado otra reunión de accionistas en la que se han aboradado esas cuestiones otra vez El cargo del liquidador es retribuido porque así se adoptó en la Junta General Extraordinaria de 28 de junio de dos mil once y no fue impugnado por los demandantes.
- La solicitud de complemento se recibió fuera de plazo; el plazo expiraba el 17 de junio de 2105 pues hay que contarlo desde la remisión del correo certificado, no desde la recepción.
- No se ha ejercitado el derecho al complemento a través de notificación fehaciente a la sociedad, pues no se considera como tal el fax que no es fechaciente, ni habitual en la empresa.
- El contenido de la solicitud de complemento era relativo a cuestiones ajenas al orden del dia de la Junta.
- Mala fe y contrariedad a actos propios. Retraso desleal en el ejercicio de la acción.
TERCERO.- Convocadas las partes a la Audiencia Previa, en esta no se llegó a un acuerdo; y se admitieron como pruebas, a la actora, interrogatorio de partes y testifical; a la parte demandada, la documental aportada.
CUARTO.- En el acto del juicio, se practicaron las pruebas acordadas que pudieron serlo y, tras las conclusiones de las partes, quedaron los autos vistos para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Caducidad.
Conforme al artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital :
'La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.
2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito.'
Se alega la caducidad de la acción por la parte demandada; se indica que los acuerdos fueron adoptados en Junta de 16 de julio de 2015 a la que asistieron los demandantes y la demanda se interpone el 18 de julio de 2016, transcurrido el año.
Al tratarse de caducidad estamos ante un plazo de naturaleza sustantiva. La distinción entre plazos sustantivos y procesales es reconocida en constante jurisprudencia ( STS, Civil sección 1 del 29 de Mayo del 1992 y las en ellas citadas).
Los plazos sustantivos (o civiles) se definen por exclusión, pues lo serán aquéllos que no sean procesales. Se entenderá que los plazos poseen un carácter procesal los que tienen su origen o punto de partida en una actuación de igual clase, es decir, los que comienzan a partir de una citación, notificación, emplazamiento o requerimiento pero no cuando se asigna el plazo para el ejercicio de una acción (Sentencias de 25 de junio de 1968, de 1 de febrero de 1982 y 25 de septiembre de 2001).
La distinción tiene su relevancia puesto que difieren en su cómputo cuando el plazo sea señalado por días (no por meses o por años). En efecto, en el cómputo por días del plazo sustantivo no se excluyen los días inhábiles, de conformidad con el art. 5 CC . Por el contrario, en el cómputo por días en el plazo procesal se excluirán los días inhábiles ( art. 133.2 LEC ).
Por otra parte, la necesidad de identificar la naturaleza del plazo también se puede suscitar cuando el día final es inhábil. Si el plazo se considera procesal se entenderá prorrogado al día siguiente hábil ( art. 185.2.LOPJ y 133.4 LEC ), pero en el caso del plazo sustantivo (piénsese en uno de caducidad), no es posible prorrogar el día final, con la consecuencia fatal de que el derecho decae o la obligación deviene exigible.
Sin embargo, como excepción, cuando el derecho deba exigirse judicialmente o el cumplimiento de la obligación legal deba serlo judicialmente, sin que quepa ningún otro acto distinto (por ejemplo, requerimiento extrajudicial, protesto...), como en un día inhábil es imposible presentar la demanda (ni siquiera en los juzgados de guardia ¿ art. 135.2 LEC -), deberá permitirse la presentación del escrito hasta las quince horas del día hábil siguiente, por venir exigido por el derecho de acceso a la jurisdicción y de la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) y el principio pro actione (entre otras, SAP Barcelona S. 15 de 16 de septiembre de 2009 , STS, Civil de 9 de junio de 2006 , 29 de abril de 2009 , 30 de abril de 2010 y STEDH de 28 de octubre de 1998 o de 19 de mayo de 2005 ).
En el caso presente, como el 16 de julio de dos mil dieciseis era sábado, la demanda se podia presentar hasta las quince horas del lunes 18 de agosto, aplicando a tal efecto el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como admiten la STS de 20 de octubre de 2011 y la STS de 29 de marzo de 2011, recurso 57/2008 .
Por lo expuesto, se desestima la excpeción de caducidad alegada.
SEGUNDO.- Notificación fehaciente.
Sostiene la parte demandada que la notificación por fax no puede considerarse fehaciente a los efectos del art. 172 LSC
En términos generales, fehaciente se puede entender toda comunicación con valor probatorio documental, en la que, según la Ley 1/2000, del 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, deben quedar acreditados una serie de datos para que la documentación aportada como 'fehaciente' pueda tener fuerza probatoria.
Es necesario pues que la comunicación sea capaz de acreditar una serie de datos, que serian, fundamentalmente:
- El hecho, acto o estado de cosas que se documenten, la identidad del remitente y la recepción del destinatario; éste resultado de entrega sólo se podrá acreditar fehacientemente si se cuenta con el recibí por parte del destinatario (firma, NIF, nombre y apellidos para personas físicas, sello de empresa para personas jurídicas u otra identificación plena del receptor).
- La fecha en la que se produce dicha comunicación y documentación, es decir se debe poder acreditar sin lugar a duda la fecha de emisión de la comunicación y del resto de documentación asociada a dicha comunicación, ya sea mediante soporte físico o electrónico.
- Identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella, es decir, si se confía en un Tercero de Confianza (figura contemplada según la Ley 34/2002, del 11 de Julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico) se debe poder acreditar la identificación plena de las personas físicas que representan a dicho Tercero de Confianza imparcial y la identificación plena de las personas físicas o entidades jurídicas que actúan como receptores y destinatarios de la comunicación efectuada.
Se puede decir que fehaciente es la calificación que se otorga a una herramienta escrita con capacidad de acreditar o servir de prueba de fe a alguna cuestión, o que certifica la veracidad o autenticidad de algún hecho. Una notificación fehaciente es la que tiene valor probatorio documental, una garantía de que la notificación llegó a destino.
Se puede considerar, en términos generales, como notificación no fehaciente el fax, porque tiene como inconveniente importante, que no certifica el contenido de lo remitido, por lo que es fácilmente desvirtuable de contrario con la simple aseveración (aunque sea falsa) de que lo recibido era un mero papel en blanco, que el fax se encontraba inoperativo, sin tinta o averiado; tampoco se puede demostrar que el destinatario lo haya recibido, pues no se identifica si realmente lo recibió el destinatario.
Las notificaciones fehacientes son las entregadas con identificación previa del destinatario y mención de la fecha de recepción, sea por medios postales o electrónicos como el telegrama con acuse de recibo, el burofax y el requerimiento notarial.
La SAP de Navarra de 2 de mayo de 2011 entiende que ' la notificación fehaciente puede alcanzarse con la utilización de cualquier método apto para llevar a cabo una comunicación formal a su destinatario si ésta deja constancia indubitada de los elementos o circunstancias esenciales para su efectividad: contenido, remitente y fecha de recepción por el destinatario. Y en el supuesto de autos llanamente no ha quedado acreditada la recepción misma de los faxes (docs. 13 y 14 demanda) por su destinatario -recepción que es negada-, pese al esfuerzo probatorio de la parte actora para desvirtuar tal realidad que a lo máximo constata un mero intento de notificación insuficiente a todas luces con el tenor normativo. El medio utilizado por los accionistas el día 23 de mayo de 2008 (fax ) no fue el más seguro de los posibles para alcanzar el cumplimiento del requisito formal exigido por la Ley para el regular ejercicio del derecho de complemento de convocatoria, y en razón de la trascendencia de dicho requisito debió de haberse utilizado, como posteriormente sí se hizo, burofax (doc. num. 5 demanda) o correo notarial. De ahí que el no acreditado conocimiento de la mercantil sea, en definitiva, consecuencia del medio elegido en un primer momento por los propios titulares del derecho de minoría'
Es decir, se puede considerar que en términos generales el fax no es un medio de notificación fehaciente, pero siendo este requisito de fehaciencia tributario de una exigencia de garantía, no lo consideramos óbice para una notificación valida por fax cuando la propia destinataria admite la correcta recepción de la notificación, como se desprende de la contestación a la notificación del complemento hecha por el administrador de la sociedad que se acompaña como documento nº 3 de la demanda; de ese escrito se desprende que la sociedad recepciona la petición, que conoce que es una solicitud de ampliación del orden del día, su fecha y los socios que la solicitan.
Por lo expuesto, consideramos que no puede esgrimirse como razón para negarse al complemento que la notificación del ejercicio del derecho no es fehaciente cuando se admite por el destinatario que se ha tenido conocimiento del contenido de la comunicación, de la fecha y del remitente, con la misma seguridad que sí se hubiera hecho por un medio considerado en términos generales como fehaciente, pues hay que entender que, en el caso concreto, el fax ha permitido cumplir con las exigencias de fehaciencia que requiere la norma
TERCERO.- ¿Recepción en plazo de la solicitud de complemento del orden del día?.
Alega la parte demandada que la solicitud de complemento fue remitida fuera de plazo y que el mismo debe de contarse desde la publicación de la convocatoria, que en el caso presente, se identifica con la remisión de la comunicación personal.
El derecho de los accionistas minoritarios a que se incluyan determinadas cuestiones en el orden del día de una Junta General ya convocada está regulado en el art. 172 LSC en los siguientes términos: 1. 'En la sociedad anónima, los accionistas que representen al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una Junta incluyendo uno o más puntos en el orden del día. El ejercicio de ese derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria(...) La falta de publicación del complemento de convocatoria en el plazo legalmente previsto será causa de nulidad de la Junta.
La STS 13 de junio de 2012 insiste en la exigencia de ejercicio en tiempo y forma para la efectividad de la obligación '...(28). Correlativamente, cuando se ejercita en forma y plazo -'el ejercicio de este derecho deberá hacerse mediante notificación fehaciente que habrá de recibirse en el domicilio social dentro de los cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria'-, impone al órgano de administración la obligación de publicar lo que la doctrina califica como 'convocatoria integrada', sancionando la omisión de la publicación del 'complemento' con la nulidad de la Junta'.
Por tanto, la obligación del órgano de administración de publicar el complemento de la convocatoria esta supeditado a la notificación fehaciente de la solicitud de complemento a los administradores en el domicilio social en el plazo de cinco días siguientes a la publicación de la convocatoria.
En el caso que nos ocupa, la demandada sostiene que la solicitud de complemento se recibe fuera de plazo; se sostiene que se recibió en el domicilio social fuera del plazo de cinco dias siguientes a la publicación de la convocatoria
En los casos como el presente, en los que disponen los estatutos que la convocatoria se comunica de forma individual a cada accionista por remisión por correo certificado con acuse de recibo, burofax o cualquier otro medio escrito que pueda asegurar la recepción por los accionistas en el domicilio por ellos designado al efecto, el plazo de cinco dias que establece el precepto ha de computarse tomando como referencia aquel en que se hubiera remitido el anuncio de convocatoria al ultimo de los socios.
A tal respecto, esta es la interpretación que se desprende del art. 176.2 LSC que en relación al computo del plazo que debe de mediar entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la Junta, establece que 'en los casos de convocatoria individual a cada socio, el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio al último de ellos'.
Como se reseña en la contestación, doctrina autorizada ( Curto, dentro de la obra 'Comentario de la Ley de Sociedades de Capital', Tomo 1º, pagina 1280-1, CIVITAS) considera que en estos casos de convocatoria individual, el computo del plazo se hace tomando como dia de inicio aquel en que se hubiera remitido el anuncio al último de los socios responde a la intención de tratar de ' potenciar la seguridad juridica impidiendo que la falta de recepción deliberada de un socio de la convocatoria enviada vicie de nulidad la junta celebrada y, por tanto, con probar que la convocatoria se envió al último socio en una fecha determinada para sostener la validez de la Junta celebrada, como minimo, a los quince dias computados desde dicho envio (RDGRN 10.1.2002).'
Logicamente, por interpretación integradora de la norma, el plazo de cinco dias para la notificación del ejercicio del derecho a publicar un complemento de la convocatoria de la Junta, que según el art. 172.1 LSC, es de cinco dias siguientes a la publicación de la convocatoria, ha de computarse de la forma en que indica el art. 176.2 en los casos de convocatoria individual. Las mismas razones se dan; se puede dar la misma conducta intencionada del socio para retrasar la recepción de la convocatoria a los efectos de que despues por parte de la sociedad no se pueda cumplir el plazo de 15 dias que establece el art. 172.2, lo que viciaria de nulidad la junta, como establece el propio precepto, en su ultimo párrafo: 'la falta de publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado será causa de nulidad de la junta'.
Según se desprende del documento nº 10 acompañado a la contestación, con constancia notarial y correo certificado, el órgano de administración de la sociedad remitió el dia 12 de junio de 2015 la convocatoria a todos los accionistas.
No es objeto de discusión que la notificación del ejercicio del derecho a publicar un complemento se recibió en la sociedad demandada el 20 de junio de 2015.
Siendo así, es claro que el plazo de cinco dias establecido en el art. 172.1 LSC no se ha cumplido, por lo que debe considerarse correcta la negativa a la publicación del complemento del orden del dia por la parte demandada.
Por tales razones, se debe de desestimar la demanda sin necesidad de entrar en los demás puntos objeto de discusión.
CUARTO.- La desestimación de la demanda supone la condena en costas de la demandada, de conformidad con el art. 394 de la L.E.C .
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.
Fallo
Que desestimando íntegramente la demanda de juicio ordinario interpuesta por la Procuradora Sra. Aramburu Cendoya, en nombre y representación de ARZABA 2000 S.L., GUIRU 2000 S.L., Sabino , ANLO 2000 S.L., TXIMIST 2001 S.L., ALLE 2000 S.L., LENON 2000 S.L. y Pedro Antonio , contra MAQUINARIA GEKA S.A., absuelvo a ésta de los pedimentos formulados en su contra.
Todo ello condenando a la actora en las costas del juicio.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr/a. MAGISTRADO que la dictó, estando el mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 9 de febrero de 2017.