Sentencia CIVIL Nº 39/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 489/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00039/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 98681986817387
MG
N.I.G. 36057 42 1 2014 0019074
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000489 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001266 /2017
Recurrente: Mauricio
Procurador: RAQUEL BARREIRO VIÑAS
Abogado: RUBEN FERNANDEZ LOPEZ
Recurrido: Magdalena
Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ
Abogado: ALICIA LORENZO MORAN
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE DIRECCION000 ,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente, y DON JUAN
MANUEL ALFAYA OCAMPO Y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO han pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 39/19
En Vigo, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001266 /2017, procedentes del
XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000489 /2018, en los que aparece como parte apelante, DON Mauricio , representado
por el Procurador de los tribunales, DOÑA RAQUEL BARREIRO VIÑAS, asistido por el Abogado DON RUBEN
FERNANDEZ LOPEZ, y como parte apelada, DOÑA Magdalena , representado por el Procurador de los
tribunales, DOÑA ROSA DE LIS FERNANDEZ, asistido por el Abogado DOÑA ALICIA LORENZO MORAN;
siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 12-06-2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dª Raquel Barreiro Viñas en nombre y representación de Dº Mauricio frente a Dª Magdalena representada por la procuradora Dª Rosa De Lis Fernández y por ello, procede absolver a la demandada de todos los pedimentos formulados contra ella y mantener íntegramente las medidas establecidas en la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 5 de DIRECCION000 en el procedimiento divorcio contencioso nº 1695/2014.

No se hace expresa condena en costas . ' Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Mauricio que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 24-01-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Primero .- Modificación de medidas.

Como se ha iterado en resoluciones anteriores, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, la modificación de medidas comporta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la realidad y así se acredite, de una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción. b) la importancia de dicha modificación o alteración, es decir, que sea sustancial, de tal relevancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas. C) que la variación no sea episódica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia y d) que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Segundo.- Atribución de uso de vivienda familiar.

1. En relación con la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y a modo de antecedentes fácticos de interés, deben reseñarse, los siguientes: a) A medio de escritura pública de fecha 20 de marzo de 1998, los cónyuges D. Jesús Luis y Dña.

Bárbara , vendieron a Dña. Bernarda , casada con D. Pedro Francisco y Dña. Magdalena , la finca que se describe del siguiente modo: ' NUM000 . Apartamento NUM001 , situado en el piso NUM002 . Mide cuarenta y siete metros, veintidós decímetros cuadrados. Corresponde al edificio núm. NUM003 , NUM004 y NUM005 , hoy números NUM006 , NUM007 y NUM008 de la Vía DIRECCION001 de esta ciudad de DIRECCION000 . Limita: DIRECCION001 , hall y caja de escalera y patio de luces; Sur, apartamento NUM009 ) situado en igual planta y DIRECCION002 S. A.; Este, hall de escalera y apartamento NUM009 ) situado en igual planta y Oeste, patio de luces y apartamento NUM010 ) situado en igual planta.'.

Las compradoras adquirieron el pleno dominio de la finca, del siguiente modo: Dña. Bernarda , con carácter privativo, el usufructo y Dña. Magdalena , la nuda propiedad.

b) Los cónyuges D. Mauricio y Dña. Magdalena , contrajeron matrimonio con fecha 29 de septiembre de 2006.

c) El domicilio familiar se constituyó en la CALLE000 núm. NUM011 , portal NUM012 , NUM013 de DIRECCION000 , de la titularidad dominical privativa de D. Mauricio .

d) Con fecha 21 de diciembre de 2015, se dictó sentencia en procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 1695/2014 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , que, entre otras medidas, establecía: 'Se atribuye a la hija menor y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar. En consecuencia, el Sr. Mauricio dispone de quince días para retirar del domicilio sus enseres y objetos de uso personal'.

2. No puede compartirse el criterio de la sentencia de instancia, en cuanto concluye que no queda acreditada ninguna alteración sustancial para modificar el uso del domicilio familiar atribuido a la hija y a su progenitora.

Evidentemente, el hecho de que, a partir de la fecha de la sentencia de divorcio (21 de diciembre de 2015), la madre (a quien se ha atribuido la guarda y custodia de la menor) tenga a su disposición una vivienda de su titularidad (nuda propiedad) libre, en cuanto desocupada y en perfectas condiciones de habitabilidad, ha de considerarse un hecho nuevo y alterador de las circunstancias que, en tal sentido, pudo valorar aquella sentencia.

Y tal hecho queda plena y concluyentemente acreditado: La Sra. Bernarda admitió, en julio de 2017, que residía todo el año en la finca núm. NUM014 de la AVENIDA000 . Consta, a tal efecto, el testimonio de los dos detectives ante los que la Sra. Bernarda , realizó aquella manifestación, que se recoge en el informe de investigación y que ha sido ratificado en las declaraciones de ambos testigos.

La lectura de los consumos de agua caliente (desde diciembre de 2015 hasta diciembre de 2017 se ha abonado en tal concepto la suma de 30,30 euros) y calefacción, son demostrativos de que la vivienda no constituye residencia permanente de persona o familia alguna.

La versión de la demandada, relativa a que la vivienda la ocupa la usufructuaria, su madre (y lógicamente el esposo de esta), quiebra absolutamente. Basta observar que, en los partes médicos del Servicio Galego de Saúde (SERGAS), fechados en el año 2017, se hace constar como domicilio del padre de la demandada (y no consta que viva separado de su esposa) el situado en la AVENIDA000 núm. NUM014 de DIRECCION003 y evidentemente es el propio Sr. Pedro Francisco quien proporciona al centro hospitalario tal dato.

Consiguientemente, no tiene justificación que se mantenga aquella medida, cuando la progenitora custodia cuenta con una vivienda de su propiedad, igualmente hábil y adecuada para cubrir las necesidades de residencia o habitación, que se encuentra desocupada.

Tercero.- Pensión de alimentos.

La sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, señalaba: 'Se fija la cantidad que el progenitor debe abonar a la hija menor, en concepto de pensión de alimentos, en la suma de 180 euros, cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimente el Índice Oficial de Precios al Consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya'.

La demanda solicitaba la reducción de la pensión a la suma de 110 euros mensuales, pretensión que justificaba en el hecho de que se habían minorado los ingresos y que los gastos del actor habían aumentado.

Respecto a la reducción de ingresos, baste considerar que, aun cuando sea realmente cierto que tal reducción se hubiere producido, la cantidad que percibe (en la demanda se concreta en 930 euros mensuales), efectivamente ingresada, sigue siendo suficiente parar asumir el pago de una pensión de 180 euros mensuales.

Y, en orden a los nuevos gastos, debe recordarse que se enumeran algunos (por ejemplo, 50 euros mensuales de telefonía móvil o 34 euros mensuales de facturación de 'R Cable y Telecomunicaciones Galicia') que deben considerarse superfluos en relación con la obligación preferente de afrontar la pensión alimenticia de un hijo. Ello además de que en esta resolución se modifica la medida de atribución de la vivienda familiar, de suerte que la vivienda propiedad del actor resulta liberada, lo que comporta una indudable mejora económica para este.

Cuarto.- Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 12-06-2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuyo fallo textualmente dice: ' Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dª Raquel Barreiro Viñas en nombre y representación de Dº Mauricio frente a Dª Magdalena representada por la procuradora Dª Rosa De Lis Fernández y por ello, procede absolver a la demandada de todos los pedimentos formulados contra ella y mantener íntegramente las medidas establecidas en la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 5 de DIRECCION000 en el procedimiento divorcio contencioso nº 1695/2014.

No se hace expresa condena en costas . ' Segundo.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Mauricio que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria y por el Ministerio Fiscal.

Cumplimentados los trámites legales y elevadas las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial para la resolución el recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Se señaló el día 24-01-2019 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero .- Modificación de medidas.

Como se ha iterado en resoluciones anteriores, el art. 90 del Código Civil , en relación con las medidas adoptadas en convenio regulador; el art. 91 del mismo Texto legal , por lo que afecta a las medidas establecidas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio y el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dentro de la regulación de los procesos matrimoniales, reconocen la posibilidad de sustitución o modificación de aquellas, siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ciertamente, debe partirse del principio general de la inalterabilidad de las medidas, si bien, acogiendo la posibilidad de la modificación con carácter excepcional, ya que se trata de la operatividad de la regla rebus sic stantibus, en sede de resoluciones matrimoniales, en cuanto se vincula con las consecuencias derivadas del ejercicio de una acción sobre una faceta del estado civil que, por la naturaleza esencialmente evolutiva de las relaciones de familia, precisan de una vía de actualización para adecuarlas a las circunstancias personales, sociales o económicas que concurran en cada momento concreto en un núcleo familiar determinado.

Con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, la modificación de medidas comporta la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) la realidad y así se acredite, de una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al tiempo de su adopción. b) la importancia de dicha modificación o alteración, es decir, que sea sustancial, de tal relevancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas. C) que la variación no sea episódica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia y d) que la modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

En suma y en observancia de lo prevenido en los citados preceptos y en consonancia con el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible, que se produzca un alteración sustancial, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación (arg. art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Segundo.- Atribución de uso de vivienda familiar.

1. En relación con la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y a modo de antecedentes fácticos de interés, deben reseñarse, los siguientes: a) A medio de escritura pública de fecha 20 de marzo de 1998, los cónyuges D. Jesús Luis y Dña.

Bárbara , vendieron a Dña. Bernarda , casada con D. Pedro Francisco y Dña. Magdalena , la finca que se describe del siguiente modo: ' NUM000 . Apartamento NUM001 , situado en el piso NUM002 . Mide cuarenta y siete metros, veintidós decímetros cuadrados. Corresponde al edificio núm. NUM003 , NUM004 y NUM005 , hoy números NUM006 , NUM007 y NUM008 de la Vía DIRECCION001 de esta ciudad de DIRECCION000 . Limita: DIRECCION001 , hall y caja de escalera y patio de luces; Sur, apartamento NUM009 ) situado en igual planta y DIRECCION002 S. A.; Este, hall de escalera y apartamento NUM009 ) situado en igual planta y Oeste, patio de luces y apartamento NUM010 ) situado en igual planta.'.

Las compradoras adquirieron el pleno dominio de la finca, del siguiente modo: Dña. Bernarda , con carácter privativo, el usufructo y Dña. Magdalena , la nuda propiedad.

b) Los cónyuges D. Mauricio y Dña. Magdalena , contrajeron matrimonio con fecha 29 de septiembre de 2006.

c) El domicilio familiar se constituyó en la CALLE000 núm. NUM011 , portal NUM012 , NUM013 de DIRECCION000 , de la titularidad dominical privativa de D. Mauricio .

d) Con fecha 21 de diciembre de 2015, se dictó sentencia en procedimiento de divorcio seguido bajo el núm. 1695/2014 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , que, entre otras medidas, establecía: 'Se atribuye a la hija menor y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar. En consecuencia, el Sr. Mauricio dispone de quince días para retirar del domicilio sus enseres y objetos de uso personal'.

2. No puede compartirse el criterio de la sentencia de instancia, en cuanto concluye que no queda acreditada ninguna alteración sustancial para modificar el uso del domicilio familiar atribuido a la hija y a su progenitora.

Evidentemente, el hecho de que, a partir de la fecha de la sentencia de divorcio (21 de diciembre de 2015), la madre (a quien se ha atribuido la guarda y custodia de la menor) tenga a su disposición una vivienda de su titularidad (nuda propiedad) libre, en cuanto desocupada y en perfectas condiciones de habitabilidad, ha de considerarse un hecho nuevo y alterador de las circunstancias que, en tal sentido, pudo valorar aquella sentencia.

Y tal hecho queda plena y concluyentemente acreditado: La Sra. Bernarda admitió, en julio de 2017, que residía todo el año en la finca núm. NUM014 de la AVENIDA000 . Consta, a tal efecto, el testimonio de los dos detectives ante los que la Sra. Bernarda , realizó aquella manifestación, que se recoge en el informe de investigación y que ha sido ratificado en las declaraciones de ambos testigos.

La lectura de los consumos de agua caliente (desde diciembre de 2015 hasta diciembre de 2017 se ha abonado en tal concepto la suma de 30,30 euros) y calefacción, son demostrativos de que la vivienda no constituye residencia permanente de persona o familia alguna.

La versión de la demandada, relativa a que la vivienda la ocupa la usufructuaria, su madre (y lógicamente el esposo de esta), quiebra absolutamente. Basta observar que, en los partes médicos del Servicio Galego de Saúde (SERGAS), fechados en el año 2017, se hace constar como domicilio del padre de la demandada (y no consta que viva separado de su esposa) el situado en la AVENIDA000 núm. NUM014 de DIRECCION003 y evidentemente es el propio Sr. Pedro Francisco quien proporciona al centro hospitalario tal dato.

Consiguientemente, no tiene justificación que se mantenga aquella medida, cuando la progenitora custodia cuenta con una vivienda de su propiedad, igualmente hábil y adecuada para cubrir las necesidades de residencia o habitación, que se encuentra desocupada.

Tercero.- Pensión de alimentos.

La sentencia dictada en el procedimiento de divorcio, señalaba: 'Se fija la cantidad que el progenitor debe abonar a la hija menor, en concepto de pensión de alimentos, en la suma de 180 euros, cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente en proporción a las variaciones que experimente el Índice Oficial de Precios al Consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya'.

La demanda solicitaba la reducción de la pensión a la suma de 110 euros mensuales, pretensión que justificaba en el hecho de que se habían minorado los ingresos y que los gastos del actor habían aumentado.

Respecto a la reducción de ingresos, baste considerar que, aun cuando sea realmente cierto que tal reducción se hubiere producido, la cantidad que percibe (en la demanda se concreta en 930 euros mensuales), efectivamente ingresada, sigue siendo suficiente parar asumir el pago de una pensión de 180 euros mensuales.

Y, en orden a los nuevos gastos, debe recordarse que se enumeran algunos (por ejemplo, 50 euros mensuales de telefonía móvil o 34 euros mensuales de facturación de 'R Cable y Telecomunicaciones Galicia') que deben considerarse superfluos en relación con la obligación preferente de afrontar la pensión alimenticia de un hijo. Ello además de que en esta resolución se modifica la medida de atribución de la vivienda familiar, de suerte que la vivienda propiedad del actor resulta liberada, lo que comporta una indudable mejora económica para este.

Cuarto.- Costas procesales.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Dña. Raquel Barreiro Rivas, en nombre y representación de D. Mauricio , contra la sentencia de fecha doce de junio de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , revocamos la misma, en el único sentido de suprimir la medida de atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar de la CALLE000 núm. NUM011 , portal NUM012 , NUM013 de DIRECCION000 , establecida en la sentencia de 21 de diciembre de 2015, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal y para la Sala Primera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.