Sentencia CIVIL Nº 39/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 350/2018 de 11 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00039/2019
Rollo Núm. ............. 350/2018.-
Juzg. 1ª Inst. Núm. 4 de DIRECCION000 .-
J. declarativo Ordinario Núm.......... 266/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a once de febrero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
.
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 350 de 2018, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , en el juicio declarativo ordinario núm.
266/2017, sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante Dª Francisca y Jose
Ignacio en representación de su hija menor Otilia , representados por el Procurador de los Tribunales
Sra Dª Mª África Fernández de la Rocha y defendidos por el Letrado Sr D Ángel Muñoz González; y como
apelados Generali Seguros y Jadobisa S.L. representados por el Procurador de los Tribunales Sr D José Luis
Corrochano Vallejo y defendidos por el Letrado Sr D Jaime González Fernández.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección,
y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 21 de Febrero de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Francisca y Jose Ignacio en representación de su hija menor Otilia representados por la Procuradora Sra Fernández de la Rocha contra Jadobisa S.L. y Seguros Generali, absolviendo a lo demandados de todos los pedimentos habidos contra ellos.

Se condena en costas a la parte demandante....'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Dª Francisca y Jose Ignacio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora que ejercitó acción en reclamación de cantidad por hechos encuadrables dentro del supuesto de responsabilidad extracontractual y que vio cómo en la instancia se desestimó su pretensión interpone recurso alegando error en la valoración de la prueba practicada e incongruencia en la sentencia recurrida.

Pretende una nueva valoración de la documental 3 y 4, informes de urgencias y del Hospital en los que la menor Otilia de 7 años es atendida de las lesiones en momento inmediatamente posterior a haberlas sufrido, recogiendo 'en un castillo de aire de una ludoteca, ha sufrido caída tras empujarla un usuario' presentando dolor e impotencia funcional en codo derecho, deformidad del codo Rx fractura extremidad distal. Fractura supracondile Derivan urgente al Hospital DIRECCION001 Contamos con el informe de urgencias mencionado y con el informe de Alta de Hospitalización en Traumatología.

La recurrente cuestiona que sea 'un riesgo general de este tipo de actividad asumido por los padres de la menor al haber acudido al cumpleaños como sería una caída al saltar, nos recuerda que Otilia refirió que el traumatismo se le causó por haber sido empujada por otro menor pero mayor que ella.

Estaban en un cumpleaños con una monitora a cargo del castillo y que ni la monitoria ni los padres vieron la caída o quien la empujó pues se trataba de instalaciones de ocio donde se celebraba un cumpleaños y alude a la 'teoría de la imputación objetiva o casualidad jurídica' entendiendo que el responsable de la atracción asume la carga de probar que el hecho que originó el accidente era imprevisible ( art 1105 Código Civil) Expone que fue la monitora Dª María Consuelo quien se apercibe de la caída de la niña y la lleva junto a la madre organizadora del cumple, y mantiene que puede concurrir falta de vigilancia por parte de la monitoria que encontrándose presente no puede evitar el hecho Considera que quien desarrolla una actividad empresarial corresponde adoptar las medidas necesarias y desde que el niño accede a la atracción queda a su cuidado y garantiza su seguridad Los padres no acceden al recinto Quedan los niños al cuidado de un monitor Los padres carecen de control respecto del seguimiento de la actividad.

De forma subsidiaria y para el caso de que no prospere el recurso la parte insta la revocación del pronunciamiento condenatorio en costas por entender concurrentes serias dudas de hecho.

A la pretensión del recurrente medió oposición de la contraparte defendiendo la corrección técnico jurídica de la sentencia de instancia.

Expuesto cuanto antecede y alegado por la parte recurrente la teoría de imputación objetiva o causalidad sufrida, acudimos a la SAP de Girona de 29 de junio de 2016 que hace un extracto evolutivo de la misma para apuntar sus principales características, y así, y en primer término recuerda que el TS no ha prescindido de la teoría del riesgo y de la inversión de la carga de la prueba sentando la doctrina alegada en los siguientes términos: ' sentencia de 30 de noviembre del 2011 del Tribunal Supremo que 'La acción de resarcimiento que se ejercita en el presente procedimiento, se concreta en la aplicación de las normas que como infringidas se alegan por el demandante y que, se concretan, en los requisitos que deban concurrir para la estimación de la acción ejercitada. Partiendo de lo expuesto, es evidente que no resulta ocioso como fundamento de lo que posteriormente se dirá, señalar que el instituto de la responsabilidad civil se regula en nuestra ordenamiento positivo por medio de distintos preceptos, en los que se regulan distintos sistemas de responsabilidad, más en un afán de síntesis podrá afirmarse que la responsabilidad civil como instituto, descansa en nuestro ordenamiento en base a distintos sistemas de responsabilidad que tienen su origen en la acción, de la que es consecuencia el daño, cuyo resarcimiento se reclama, y de ese modo partiendo de la cualidad de la acción que da lugar al daño, nuestro ordenamiento regula tres distintos sistemas de responsabilidad cual son, el de la responsabilidad contractual, la extracontractual y la delictual, sistemas de responsabilidad que según su origen poseen normas reguladoras propias, y que si bien coinciden en los elementos básicos no ocurre lo mismo en los accesorios cual el de los plazos de prescripción, o los requisitos para la incardinación de la acción en uno u otro sistema.

La obligación de reparar el daño causado por culpa es exigible no solo por los actos u omisiones propios sino también por los de aquellas personas por las que se debe responder, teniendo como fundamento esta responsabilidad una presunción de culpa propia, 'in eligendo' o 'in vigilando', o incluso en la creación de un riesgo, y requiriendo para que se produzca como presupuesto inexcusable que exista una relación de causalidad, entre el ejecutor causante del daño y el daño producido ( STS de 21 de septiembre de 1987 , 2 de julio de 1993 , 30 de octubre de 1991 , 10 de mayo de 1980 Jurisprudencia citada, 10 de mayo de 1984 , 9 de diciembre de 1983 , 2 de noviembre de 1983 , y 4 de enero de 1982 ).

'La aplicación de la teoría del riesgo no obsta a la necesidad de que quede probada la causa originadora del accidente, que no puede concretarse sobre la base de conjeturas, con olvido de que se precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, requisito imprescindible para que pueda hablarse de culpabilidad que obligue a repararlo, STS 13-6-96 , que puntualiza que determinar el cómo y el por qué se produjo el siniestro, son los elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso (resolución que cita las de 27-10-90 y 13-2-93 y en cuanto a los límites de la objetivación las de 9-3-84; 26-11-90, 23-10-91, 8-6-92 y 20-5-93), pronunciándose en análogos términos la STS 12-11-93 que estableció que, si bien la culpa o negligencia tiene marcado sentido jurídico, la determinación del nexo causal entre la acción u omisión y el daño debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal, considerando en cada supuesto si el acto antecedente se presenta con virtualidad suficiente para que del mismo se derive el efecto dañoso producido, atendiendo no solo a las circunstancias personales, de tiempo y de lugar, sino además al entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar si el demandado obró con el cuidado, atención y perseverancia adecuados y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio; añadiendo que si no hay acción u omisión que impulse a actuar para impedir un daño previsible, tampoco hay conducta calificable ni puede surgir la obligación de reparar, pues otra cosa implicaría que la simple y gratuita imputación de parte crease responsabilidad.

'Segundo. Teniendo presente cuanto ha quedado expuesto, es conveniente precisar que en estos supuestos es necesario analizar cada caso de forma concreta, pues se trata de conductas humanas, que como tal no pueden ser tratadas de igual forma. En otras palabras, examinar si la conducta del autor del acto es apropiada para la producción de un resultado de una clase determinada.

Ejercitándose en la presente litis una acción al amparo de lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil Legislación citada , no está de más recordar que, según constante y pacífica jurisprudencia, para aplicar a un caso concreto la regla contenida en dicho precepto, relativa a la acción aquiliana, se exige la concurrencia de tres requisitos, que son la realidad de un daño, la relación de causalidad entre este y el hecho que lo produjo, y la imputabilidad a un sujeto por haber incurrido, según dice el legislador, en culpa o negligencia, sentándose así como punto general la necesidad ineludible de que el hecho le haya de poder ser reprochado culpabilísticamente a un eventual responsable, sin perjuicio de los varios paliativos de tal principio introducidos por la jurisprudencia, como son, acentuar el rigor con que debe aplicarse el artículo 1104 del Código Civil Legislación citada, exigiendo como regla general, el agotamiento de la diligencia, la inversión de la carga de la prueba o presunción 'iuris tantum' de que medió culpa del agente y, más destacadamente, la responsabilidad por riesgo, todo ello en beneficio del perjudicado y requerido por la realidad social en aplicación del artículo 3.1 del mismo texto legal Legislación citada. Por eso, para incardinar una conducta como culposa no solamente debe atenderse a la diligencia exigible según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar, sino además al sector del tráfico o de la vida real en que la conducta se proyecta ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1983 ), siendo el requisito de la previsibilidad esencial para generar culpa extracontractual, siendo ello preciso porque la exigencia hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio con relación a las circunstancias, desde el momento en que no puede estimarse previsible lo que no se manifiesta como constancia de poderlo ser ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1983 ).

'Conforme a lo anterior, la doctrina más moderna ha acuñado el principio de la causalidad adecuada, de tal forma que para la determinación de la existencia de relación o enlace preciso y directo entre la acción u omisión y el daño o perjuicio producido, exige para apreciar la culpa del agente, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo entenderse como consecuencia natural, aquella que propicia, entre el dato inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, debiendo valorarse, en cada caso concreto, si el acto antecede que se valora como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido.

...'Existen causas externas que rompen el nexo causal entre la acción u omisión y el daño, así la acción del propio perjudicado, de manera que si esa acción es la causa del daño, solo él ha de venir a sufrir las consecuencias. Por otro lado se habla de concurrencia de culpas cuando el perjudicado contribuye con su actuación a la producción del daño que determina la moderación de la responsabilidad prevenida en el artículo 1103 del Código Civil Legislación citada, facultad moderadora que depende de las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean el caso concreto'.

La STS de 23 de julio de 2008 dispuso que 'la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los arts. 1902Legislación citaday 1903 CCLegislación citada ( SSTS 6-6-07 en recurso nº 2169/00 Jurisprudencia citada , 26-9-06 en recurso nº 930/03 Jurisprudencia citada , 6-9-05 en recurso nº 981/99 Jurisprudencia citada , 4-7-05 en recurso nº 52/99Jurisprudencia citada, 31-12-03 en recurso nº 531/98Jurisprudencia citada y 6-4-00 en recurso nº 1982/95Jurisprudencia citada ).

La aplicación de la doctrina del riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal ( STS 24-1-03 en recurso nº 2031/97Jurisprudencia citada , con cita de las de 20-3-96 , 26-12-97 , 2-3-00 y 6-11-02 ).

El uso inadecuado de determinadas instalaciones, incluso por jóvenes que tengan suficiente discernimiento aunque sean menores de edad, exonera de responsabilidad a los titulares de aquéllas cuando dicho uso inadecuado haya sido la causa preponderante del daño sufrido por el joven ( SSTS 22-7-07 en recurso nº 1995/93 , sobre lesiones al arrojarse a una piscina municipal por su parte menos profunda; STS 10-3-04 en recurso nº 547/98Jurisprudencia citada , sobre lesiones paralizantes de quien salió despedido de una atracción de feria por situarse fuera de la zona asegurada por la barra de protección).

La jurisprudencia a través del principio de 'competencia de la víctima', comprendiendo en el concepto de víctima a los padres cuando se trate de menores sin discernimiento, principio aplicado también por la STS 24-10-03 o a través del 'control de situación por la víctima', impide trasladar al propietario del elemento donde se produjo el daño la responsabilidad del mismo sufrido por el menor cuando los padres del menor hubieran descuidado su vigilancia o no hubieran previsto el peligro ( SSTS 18-5-99 en recurso nº 3259/94 Jurisprudencia citada , 7-9-00 en recurso nº 1377/95Jurisprudencia citada y 6-9-05 en recurso nº 981/99Jurisprudencia citada ).'.

Expuesta la teoría aplicable, según Otilia (la menor lesionada) la fractura se produjo usando el castillo hinchable cuando 'un niño mayor que ella la empujó', pero esta es una mera manifestación no corroborada por elemento probatorio alguno por cuanto: -según la monitora, los niños de los diferentes cumpleaños, separados por petos de diferentes colores, se distinguen en horquillas de edad y no permiten que los niños de 10 años estén en el castillo al mismo tiempo que los de 7 años -es verdad que a los 7 años los niños de igual edad pueden tener diferente envergadura, pero lo cierto y verdad es que la monitora no vio nada -al no haber quedado probada más allá de la propia manifestación de Otilia que la fractura se le causara el empujón de otro niño mayor que ella, debemos entender que la lesión se le produjo en un uso ordinario de la instalación -un castillo hinchable en un local dedicado a juegos infantiles no es una actividad de riesgo y no podemos olvidar que para invertir la carga de la prueba se necesita que se trate de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal -el castillo hinchable instalado en la ludoteca contaba con todas las medidas de seguridad exigibles y con todos los permisos además de ser nuevo (se había adquirido hacía un mes) Es cierto el hecho de que un castillo hinchable no es una actividad peligrosa y también es cierto que el hecho de que no sea considerada una actividad peligrosa no quiere decir que no se puedan causar daños, pero si se causan daños hemos de analizar si se producen: - como consecuencia de un uso normal o -si se producen por la propia actuación de la víctima que lo usa de forma inadecuada o le falta habilidad, por un tercero que también la utiliza o por defectos de las instalaciones o inadecuado control de su uso.

siendo en éstos dos últimos supuestos cuando se podría acarrear responsabilidad, pero debiendo acreditarse por quien reclama dado que, reiteramos, no podemos aplicar la inversión por no ser una actividad peligrosa en sí misma No basta un percance para exigir responsabilidad al dueño de la instalación. Quien explota este tipo de instalaciones debe tener un estricto control sobre su estado y seguridad, pero el dueño del establecimiento no asume el riesgo a una integridad física por el hecho de usarlo, sólo asumirá responsabilidad por el uso inadecuado de quien lo regenta o sus empleados o por comportamientos negligentes no evitados.

No podemos mostrar conformidad con la afirmación vertida por la parte recurrente relativa a que cuando el menor entra en las instalaciones el responsable de éstas asume su control y cuidado porque no podemos confundir una ludoteca con una guardería. Los centros de diversión facilitan el uso de esos elementos, pero ni se transfiere la guarda y custodia, ni el hecho de que los padres no puedan entrar convierte el establecimiento en auténticos centros de control y seguridad y vigilancia asumiendo el estado del menor.

Así pues, entendemos que para realizar algún tipo de reproche al propietario del establecimiento, aparte de acreditar adecuadamente qué ocurrió, que como hemos dicho no ha quedado acreditado pues contamos sólo con la manifestación de la menor sin otra constatación de qué pudo pasar, siendo perfectamente compatible la lesión con caída sin necesidad de empujón de tercero, es necesario que exista algún tipo de negligencia que influya en la causación del siniestro que tampoco constatamos ni a nivel técnico de la instalación ni a nivel de personal de control, debiendo concluir que 1.º) que en supuestos como el presente el solo riesgo inherente o derivado del uso normal en que la atracción consiste no es suficiente por sí solo para generar responsabilidad del dueño de la misma por los posibles accidentes en tal uso normal y adecuado puedan sufrir los participantes en ella; y 2.º) que para el nacimiento de tal responsabilidad es preciso acreditar, o cuando menos presumir sobre datos objetivos, bien la inadecuada instalación del artefacto, en forma tal que no ofrezca unas totales condiciones de seguridad, o bien un inadecuado uso de la atracción por parte de los participantes en ella por su número excesivo o forma de utilizarla, bien por permisión del dueño o encargado o por la falta de vigilancia por parte de los mismo, extremos estos cuya concurrencia no resulta acredita impidiendo la estimación de la pretensión ejercitada.

Nos adentramos seguidamente en la petición evacuada para evitar un pronunciamiento condenatorio en costas.

El principio de vencimiento del art 394 LEC tiene una excepción que permite excluir la condena en costas a la parte que ha visto desestimada su pretensión si concurren dudas de hecho o de derecho, si bien éste es un concepto vago pues toda controversia debe plantear dudas, de ahí que al ser una excepción al principio general deba ser interpretada de forma restringida o excepcional, debiendo ser razonada.

Pues bien, siguiendo estas pautas apuntadas, la Sala no acierta a entender las serias dudas de hecho que implicarían aplicar la excepción a que alude la parte apelante, por lo que ratifica la apreciación del juzgador en la instancia y confirma también el pronunciamiento condenatorio en costas en aplicación del art 394 LEC

SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Francisca y D Jose Ignacio en representación de su hija menor Otilia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 21 de Febrero de 2018, en el procedimiento núm. 266/2017, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.-