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27/02/2020
Sentencia CIVIL Nº 39/2019, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 335/2011 de 04 de Febrero de 2019
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Febrero de 2019
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 39/2019
Núm. Cendoj: 30030470022019100101
Núm. Ecli: ES:JMMU:2019:2559
Núm. Roj: SJM MU 2559:2019
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Equipo/usuario: MYB
Modelo: M68330
Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000335 /2011
DEMANDANTE D/ña. Belarmino
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. GONZALO DE LA PEÑA CLAVEL
CONCURSADO , DEMANDADO D/ña. CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L., Edemiro
Procurador/a Sr/a. ALVARO CONESA FONTES, MANUEL SEVILLA FLORES
En Murcia, a 4 de febrero de 2019.
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 335/2011, promovidos por la administración concursal de CONSTRUCCIONES VILLEGAS SL, y por el Ministerio Fiscal, contra CONSTRUCCIONES VILLEGAS SL, Esteban, Salome, Santiaga, Socorro, Sonia y Felicisimo, representados por el Procurador CONESA FONTES y defendidos por la Letrada GOMEZ NAVARRO, contra Edemiro, representado por el Procurador SEVILLA FLORES y defendido por la Letrada GONZALEZ PAJUELO, y contra VIAMART SL, en este juicio sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
1º) Calificar como culpable el concurso.
2º) Que se declaren persona afectadas por la presente calificación a Edemiro, Esteban y como cómplice a la mercantil VIAMART SL.
3º) Que se inhabilite a Edemiro, Esteban y VIAMART SL para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona, durante el plazo de diez años.
4º) Que se condene a los demandados a la pérdida de los derechos que pudiera tener como acreedores concursales.
5º) Que se condene a los demandados a la cobertura del déficit patrimonial creado en la cantidad de 3.800.622,80 euros, más los intereses legales contados desde las fechas de las operaciones a las que se refiere la demanda.
Que el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal si bien añadiendo como personas afectadas que deben ser inhabilitadas con pérdida de cualquier derecho y a cubrir el déficit patrimonial en los mismos términos previstos por la administración concursal a Salome, Santiaga, Socorro, Sonia y Felicisimo. Por el contrario, no formula petición alguna frente a VIAMART SL.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de los indicados en el suplico como personas afectada por la calificación y cómplice, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 172 y 172 bis, por considerar que concurren supuestos encuadrables en los artículos 164.2.4 y 5 LC. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
Los demandados comparecidos se oponen a la demanda por las razones de fondo que se alegan y se analizarán en los siguientes fundamentos de derecho.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
La administración concursal, y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2. 5 LC, es decir 'Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos' y subsidiariamente la presunción iuris et de iure del artículo 164.2. 4 LC, es decir, cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.'
La administración concursal fundamenta esta imputación en diversos hechos producidos fundamentalmente en los dos años anteriores a la declaración de concurso, que tuvo lugar el 7 de octubre de 2011, y que a su juicio supuso la salida del patrimonio de la concursada de gran parte de sus activos para situarlo en otra sociedad mercantil, VIAMART SL, participada y dirigida por las mismas personas que la concursada. Afirma que los pagos realizados a VIAMART SL ascienden a 3.800.622,80 euros.
El Ministerio Fiscal en su escrito resume las operaciones denunciadas por la administración concursal en los siguientes términos;
'1.Desde el 11/09/2009 y hasta el 30/09/2011 entre CONSTRUCCIONES VILLEGAS y VIAMART SL, se han ido produciendo trasvases de efectivo, ascendiendo las entregas realizadas por CONSTRUCCIONES VILLEGAS a VIAMART S.L a 2.471.314,24 euros mientras las efectuadas en sentido contrario ascienden a 1.181.000 euros. Por lo anterior, y a virtud de estas entregas, se ha generados un saldo de 1.290.314,24 euros en favor de COSTRUCCIONES VILLEGAS SL y, en consecuencia, ha salido de modo indebido del patrimonio de esta empresa el referido importe de 1.290.314,24 euros.
2.Durante los dos años anteriores al auto de concurso, la concursada abonó a VIAMART, S.L. 55 facturas en concepto de 'ASESORAMIENTO Y GESTION INMOBILIARIA' por importe total de 803.508,64 € (OCHOCIENTOS TRES MIL QUINIENTOS OCHO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS), sin que conste que tales servicios hayan sido efectivamente prestados.
3. El día 7 de abril de 2011 la mercantil VIAMART, S.L. vendió a CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L. sus participaciones en la sociedad HOTEL GARZA REAL SL, en la cantidad de 3.025.000 € (TRES MILLONES VEINTICINCO MIL EUROS). Esta compraventa, realizada entre las empresas vinculadas, se efectuó igualmente en perjuicio de los derechos de los acreedores ya que su precio está sobrevalorado artificialmente en la cantidad de 869.000 € (OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL EUROS).
4.El día 4 de octubre de 2011 CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L vendió a ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. sus derechos por su participación en el Proyecto de Construcción de la Plataforma del nuevo acceso ferroviario de Alta Velocidad de Levante. En pago de dichos derechos, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. emitió un cheque bancario a favor de CONSTRUCCIONES VILLEGAS, por importe de 837.800 € (OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS EUROS). El día 11 de octubre de 2011, y sin conocimiento de la Administración Concursal, CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S.L, para evitar que el importe del cheque que había recibido de ACCIONA pudiera ser controlado por la administración concursal, firmó un endoso del mismo a favor de la mercantil VIAMART, S.L. haciendo suyo ésta el importe de dicho cheque en perjuicio de los intereses de los acreedores del concurso de CONSTRUCCIONES VILLEGAS, S. L.'
La administración concursal y el Ministerio Fiscal terminan afirmando que respecto de todas las anteriores operaciones se formuló acción de reintegración que prosperó según sentencia con allanamiento, si bien en la ejecución de la misma no han podido ser devueltas las cantidades dada la situación de insolvencia de VIAMART SL.
Los demandados reconocen las operaciones descritas, el ejercicio de la acción de reintegración, la insolvencia actual de VIAMART SL y la vinculación accionarial con VIAMAR SL aun cuando con las distintas participaciones que se indican, si bien se oponen a la demanda por las siguientes razones; 1) que ambas empresas se dedican a actividades distintas, no existiendo confusión de patrimonios y habiendo tenido diversas relaciones empresariales perfectamente lícitas y normales en el tráfico jurídico. 2) que la sentencia de reintegración se descarta la mala fe o temeridad de los demandados y por ello no se imponen las costas. 3) que la propia administración concursal afirma que las únicas personas que realmente administraban la entidad eran Edemiro y Esteban y en ningún caso sus hermanos menores como considera el Ministerio Fiscal, siendo que ni siquiera Esteban tenía participación alguna en la administración social. 4) que Edemiro dejó de ser Consejero de la concursada el 18 de enero de 2013, no siendo parte en el procedimiento de reintegración. 5) que la mera estimación de una acción de reintegración no puede generar la automática conclusión de culpabilidad del concurso. 6) que cada una de las operaciones se encuentra justificada en los términos que se desarrollan en la contestación a la demanda.
Vistas las alegaciones de las partes, y entrando en el análisis de la concurrencia en el presente caso de las presunciones alegadas, conviene analizar, en primer lugar, la relación entre la sentencia de reintegración dictada en su día y el ejercicio de la presente calificación, y ello partiendo de lo indicado en STS de 22 de abril de 2016 alegada por las partes que afirma;
1.- Conforme al art. 164.2.5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC ).
En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo , señalamos que:
«[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.
»La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).
»Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».
Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.
2.- En este caso, la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad con fundamento en los mismos hechos enjuiciados en el incidente incoado para la resolución de la acción de reintegración de la masa. Sin embargo, la sentencia firme recaída en dicho incidente, si bien dio lugar a la rescisión de las operaciones que se consideraron perjudiciales para la masa, no consideró que hubiera mala fe. Por lo tanto, en el mismo concurso no puede considerarse en dos resoluciones recaídas en secciones diferentes que en un mismo negocio jurídico no haya mala fe en su celebración y al mismo tiempo sea fraudulento.
Como dijimos en la sentencia 1057/2010, de 7 de diciembre :
«El art. 73.3 LC cuando se refiere a la mala fe en la contraparte del concursado ha querido exigir algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores.
»Así lo ha entendido esta Sala cuando afirma que la mala fe está compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo 'no requiere la intención de dañar', sino 'la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos', y 'se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico' ( Sentencias 548/2010, de 16 de septiembre , y 662/2010, de 27 de octubre )».
Vista la doctrina jurisprudencial sobre la materia, procede indicar que en el presente caso concurren acción de reintegración y acción de calificación en base a los mismos hechos, pero, en contra de lo afirmado por las defensas, no es cierto que la sentencia de reintegración dictada en los presentes autos descartara la mala fe en los actos objeto de reintegración, siendo que la única valoración de la mala fe que hace la sentencia es a efectos de no interponer las costas a los demandados, análisis que viene exigido por el artículo 395 LEC que identifica la mala fe, entre otras causas, con el requerimiento previo a la formulación de la demanda.
Por lo tanto, en el presente caso, la sentencia de reintegración dictada no vincula a la presente sentencia de calificación por descartar la mala fe, pudiendo realizarse el análisis de las conductas al amparo de los hechos probados y de las presunciones del artículo 164.2 LC.
Resuelto lo anterior, deben analizarse separadamente cada una de las operaciones que a juicio de la administración concursal y del Ministerio Fiscal merecerían la calificación del concurso como culpable y su relación con las presunciones alegadas, valorando las explicaciones que sobre cada una de ellas se realizan en la contestación a la demanda y teniendo en cuenta la prueba practicada en el acto de la vista.
Los demandados no niegan los hechos objetivos imputados que se desprenden de la contabilidad de ambas entidades, si bien niegan el carácter indebido pues afirman se refieren a relaciones empresariales perfectamente lícitas y normales en el tráfico jurídico como era el apoyo financiero habitual entre sociedades vinculadas que en unas ocasiones lo precisaba CONSTRUCCIONES VILLEGAS SL y en otras VIAMART SL. En concreto se habla de las aportaciones que la primera realizaba a la segunda para el funcionamiento del Hotel Thalasia propiedad de la sociedad HOTELES GARZA REAL y que VIAMART SL había adquirido a CONSTRUCCIONES VILLEGAS SL a fin de poner en valor la inversión y así pagar lo que debía a la concursada.
Vistas las alegaciones de las partes, la documental obrante en autos y la prueba practicada en el acto de la vista, y a pesar de la dificultad que supone la falta de un acuerdo marco o contrato que reglamentase las relaciones entre ambas empresas o mayor concreción sobre el destino de cada una de las sumas, lo cierto es que debe descartarse el carácter fraudulento de las salidas o la existencia de un alzamiento que motive la calificación del concurso como culpable por este hecho. Y lo anterior se afirma en base a las siguientes razones;
-debe tenerse por reconocida la existencia de una relación accionarial entre ambas entidades que justificaba la asistencia financiera de la concursada, con mayor volumen de fondos, a la segunda. La existencia de estas relaciones resulta de la documental obrante en autos y ha sido corroborada por la versión coherente y razonada del testigo, asesor financiero de la concursada, en el acto de la vista.
-las salidas no se producen necesariamente en situación de insolvencia. Así, del documento nº7 del informe de la administración concursal que resume los movimientos, se aprecia que entre 2009 y 2010 ya se transfieren unos 450.000 euros, y no consta que en esas fechas la concursada estuviese ya en situación de insolvencia.
-no se producen únicamente salidas, siendo que VIAMART SL devuelve a la concursada 1.181.000 euros entre mayo de 2011 y septiembre de 2011, es decir, cuando la concursada ya había presentado la solicitud del artículo 5.3 LC.
Por todo lo anterior, debe concluirse que la deuda generada resulta de una situación 'habitual' de cuenta corriente entre las partes, de la que no existen indicios evidentes de fraude o alzamiento, por lo que debe desestimarse que el concurso se califique como culpable por estos hechos.
Los demandados no niegan los hechos objetivos imputados que se desprenden de la documentación aportada, si bien niegan el carácter indebido pues afirman que dichas facturas se corresponden con los salarios de determinados trabajadores que desarrollaban su trabajo para CONSTRUCCIONES VILLEGAS SL pero que estaban dadas de alta en VIAMART SL que abonaba sus salarios y cotizaciones y posteriormente los facturaba a la concursada.
Vistas las alegaciones de las partes, la documental obrante en autos y la prueba practicada en el acto de la vista, de nuevo debe descartarse el carácter fraudulento de las salidas o la existencia de un alzamiento que motive la calificación del concurso como culpable por este hecho. Y lo anterior se afirma en base a las siguientes razones;
-debe partirse de la base de la dificultad que plantea la resolución del presente asunto cuando partimos de una actuación empresarial incorrecta y no documentada adecuadamente, como es que determinados trabajadores presten servicios para una empresa estando de alta y percibiendo sus servicios de otra. Y siendo que esta práctica se documenta únicamente con unas facturas en las que se describe como servicio ' asesoramiento y gestión empresarial correspondiente al mes de.....'
-en el acto de la vista el testigo, asesor financiero de la concursada, corrobora de manera razonada y coherente la versión de los demandados, siendo que no desconoce este juzgador que este tipo de actuaciones son habituales en la práctica empresarial.
- pero más allá de lo anterior, lo cierto es que constan en autos facturas de 42 meses, que empezaron a elaborarse y a abonarse mucho antes de que CONSTRUCCIONES VILLEGAS SL estuviera en situación de insolvencia, siendo que todos los meses se hacían por cuantía similar, salvando los meses en que se doblaba, pudiendo corresponder con pagas extra, dando lugar a una cuantía mensual media aproximada de 19.000 euros que perfectamente puede coincidir con los salarios y cotizaciones que se pagaban por cuatro trabajadores, de los cuales siendo tres familiares y socios cabe presumir los altos salarios que percibían en coincidencia con lo afirmado por el testigo sobre esta cuestión.
En base a lo anterior, de nuevo, y aunque partimos de una práctica irregular y rechazable, no apreciamos la existencia de una salida fraudulenta o de un alzamiento de bienes que deba motivar la calificación del concurso como culpable por esta causa.
Los demandados no niegan la existencia de dicha operación, si bien consideran que ni la administración concursal ni el Ministerio Fiscal practican prueba alguna que acredite que el precio de aquella venta fuera elevado o excesivo, siendo que además se pagó por compensación de créditos.
Afirman que la sociedad HOTELES GARZA REAL SA es propietaria del Hotel Thalasia, contando con un activo valorado en más de 30 millones de euros con una cifra de negocio de más de 5 millones de euros en el año 2006 y un resultado del ejercicio de 4,3 millones de euros.
Indican que tres años antes se había hecho una compraventa en sentido inverso por la suma de 2.156.000 euros, si bien existe una diferencia temporal suficiente para considerar que el precio haya podido variar.
Finalmente, afirman que la administración concursal se basa en la existencia de una oferta de compra que recibió en 2013 por valor de 2.175.953,08 euros, si bien es evidente que las ofertas que se presentan en relación a sociedades en concurso se realizan a un precio muy inferior al de mercado.
Vistas las alegaciones de las partes y la documental obrante en autos, nuevamente debe descartarse el carácter fraudulento o el alzamiento de bienes en la referida compraventa.
Así, a la vista de la escritura obrante en autos, la compraventa no supuso una salida de fondos de la concursada con carácter previo a la declaración de concurso, sino en su caso la entrada de activos al recuperar los bienes que fueron transmitidos en su día, y que entiendo que podrán ser liquidados, obteniendo cierto numerario, en la liquidación concursal.
Es cierto que dicha entrada de activos se realiza compensando deudas que VIAMART SL mantenía con CONSTRUCCIONES VILLEGAS SL, si bien, como se desprende de la escritura, la mayor parte de dicha deuda, en la suma de 2.930.422,21 euros, proviene del aplazamiento del precio convenido para la compra por VIAMART SL en su día de las mismas acciones.
A mayor abundamiento, si bien la diferencia de precio es significativa desde la inicial venta a VIAMART SL hasta la devolución, concretamente en la suma de 869.000 euros que afirma la administración concursal, no se practica prueba suficiente por ninguna de las partes para conocer cual era el precio exacto al tiempo de los hechos.
En base a lo anterior, de nuevo, y aunque existen ciertos indicios favorables a lo afirmado por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal, no apreciamos la existencia de una salida fraudulenta o de un alzamiento de bienes que deba motivar la calificación del concurso como culpable por esta causa.
El demandado Edemiro reconoce que el negoció la entrega de dicha cantidad por ACCIONA para la liquidación de una UTE conjunta que la concursada no podía seguir atendiendo, así como que entregó dicho cheque a la concursada para que las personas encargadas de la administración lo ingresaran, siendo que a partir de ese momento desconoce que pasó con el cheque y que de la documentación aportada por la administración concursal no consta con claridad que dicho cheque fuera endosado a VIAMART SL.
Y efectivamente no consta con claridad el endoso a que se refiere la administración concursal, pero resulta inadmisible que Edemiro Consejero Delegado de la entidad en aquel momento no de razón alguna del destino de la suma de 837.800 euros a que se refiere dicho cheque y que debía ser ingresado en las cuentas de la concursada. Los otros demandados, socios y administradores de VIAMART SL, no niegan que se produjera dicho endoso.
En cualquier caso las afirmaciones de la administración concursal permiten tener por corroborado que aquella suma de 837.800 euros nunca entró en las cuentas de la concursada ni, por tanto, ha servido para el lógico pago a los acreedores, siendo que dichos acreedores claramente existían pues en aquel momento ya estaba declarado el concurso.
Acreditado los hechos, no pueden incluirse los mismos dentro de la salida fraudulenta del artículo 164.2.5º LC pues estos hechos no se producen en los dos años anteriores a la declaración de concurso, sino pocos días después de la declaración de concurso, pero dados los propios hechos, en los que concurre una suerte de clandestinidad, nada se anotó en contabilidad sobre este hecho más allá del simple endoso, encajan perfectamente en la presunción del artículo 164.2.4º LC como alzamiento con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores.
Recordemos que la SAP de Murcia de 20 de septiembre de 2018 define el alzamiento en los siguientes términos;
En segundo lugar, este Tribunal (sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 2015 y 30 de junio de 2016) ha puesto de relieve la dificultad de deslinde del alzamiento de bienes y de la salida fraudulenta de activos previstos en los apartados 4 y 5 del art 164.2 LC como supuestos de concurso culpable. En ellas dijimos que
'el alzamiento, en sintonía con la tradición histórica, pues ya estaba previsto en el art 890 CCo derogado, se trata de una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de los acreedores ( artículo 1911 del Código Civil ). Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el/los acreedor/es encuentre/n dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Se presentan modalidades muy diversas, ya que puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, sobre todo a través de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio, siendo discutido si el bien jurídico protegido es también la tutela de la par condictio creditorum, pues para un sector no existirá concurso culpable si efectivamente el importe obtenido se destina a pagar deudas reales y previas
Por su parte, el art 164.2.5º... precisa: a) el elemento objetivo de la salida de bienes del deudor en el intervalo temporal (dos años anteriores al concurso) y b) el elemento subjetivo o intencional del fraude, habiendo dicho el TS en la sentencia de 27 marzo de 2014 que 'El carácter fraudulento... no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude...
...La referida sentencia del Alto Tribunal enseña que 'La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). '
Finalmente, y en cuanto a la alegación de que no cabe hablar de alzamiento a efectos de la calificación de concursal respecto de una conducta posterior a la declaración de concurso, hecho que por pocos días sucede en el presente caso, debe desestimarse la alegación pues no existe razón legal alguna para descartar el alzamiento como fundamento de la calificación concursal por ser posterior a la declaración de concurso en la medida en que pueda generar una agravación de la insolvencia, tal y como sin duda ocurre en el presente caso.
En este sentido se pronunció la SAP de Barcelona de 4 de octubre de 2010 en los siguientes términos;
'La compra de productos a nombre de la sociedad concursada que ni ha sido contabilizada ni consta en el activo de la compañía, supone la distracción de dicha mercancía respecto de la masa activa del concurso y por ello un alzamiento de dichos bienes, pues constando su existencia (al haber sido adquiridos de proveedores de la concursada) han desaparecido del patrimonio de la concursada, constando eso sí el correspondiente crédito contra la masa, en cuya cuantía valoramos dichos bienes. Esta conducta puede incluirse dentro de la tipificada en elart. 164.2.4º LC, aunque date de un momento posterior a la declaración de concurso, pues no necesariamente todas las conductas tipificadas al amparo de losarts. 164.2 y 165 LC deben ser anteriores a la declaración de concurso. Lo normal es que lo sean, y en algún caso necesariamente han de serlo, como ocurre con el primer criterio legal para calificar culpable el concurso previsto en elart. 164.1 LC, pues expresamente alude a hechos que hayan generado o agravado la situación de insolvencia. Dentro de las conductas tipificadas en los arts. 164.2 LC y 165 LC, hay algunas en que existe una referencia temporal expresa al momento anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas( art. 164.2.5º), los actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia (164.2.6º), o el incumplimiento del deber de formular, auditar o depositar las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios anteriores al concurso( art. 165.3º LC); hay otras en que, sin existir una referencia expresa, es connatural a la conducta tipificada, como ocurre con el retraso en la solicitud de concurso( art. 165.1 LC), el incumplimiento de los deberes contables( art. 164.2.1º LC) y las irregularidades graves en la información aportada con la solicitud de concurso( art. 164.2.2º LC); pero hay otras en que la conducta necesariamente es posterior al concurso, como ocurre con el incumplimiento del deber de colaboración( art. 165.2º LC) o cuando la apertura de la liquidación sea consecuencia del incumplimiento del convenio imputable al deudor( art. 164.2.3º LC). Finalmente, la que nos interesa, el alzamiento de bienes( art. 164.2.4º LC), tal y como está redactada puede venir referida tanto a conductas anteriores al concurso como a las posteriores, pues también cabe que el deudor distraiga bienes o derechos que deberían formar parte de la masa activa, con posterioridad a la declaración de concurso, como es el caso. '
A la vista de todo lo anterior, solamente la conducta analizada en último lugar puede incardinarse en una presunción de culpabilidad del concurso, si bien basta esa única conducta para que se declare el concurso como culpable en base a la presunción del artículo 164.2.4 LC.
Con arreglo al artículo 172 LC, y dado que concurre al menos la causa de culpabilidad del artículo 164.2.4 LC, procede declarar el concurso como culpable.
En relación con los afectados por la calificación, se solicita por la administración concursal la declaración como afectados a los administradores de derecho Edemiro y Esteban, Presidente y Vicepresidente del Consejo de Administración, y Consejeros Delegados al tiempo de los hechos. Y no cabe duda de que los dos citados, como Consejeros Delegados de la entidad debían haber tenido conocimiento de la cantidad tan importante de dinero por la que se declara el alzamiento y del destino de la misma.
El Ministerio Fiscal solicita igualmente que se consideren afectados Salome, Santiaga, Socorro, Sonia y Felicisimo que eran respectivamente Secretaria, Vicesecretario y vocales del Consejo de Administración, siendo las dos primeras igualmente Consejeras Delegadas.
No argumenta el Ministerio Fiscal que razones le lleva a considera también como afectados a los citados, tres de los cuales eran meramente vocales del Consejo de Administración. Tampoco da muchas razones la administración concursal para excluirlos, indicando únicamente que ' entiende que los únicos, verdaderos exclusivos y excluyentes administradores de derecho y de hecho de la concursada eran Esteban Y Edemiro'
Entiende este juzgador que el mayor conocimiento que deba tener la administración concursal del entramado familiar empresarial a la vista de los años que ha durado su intervención en la empresa permite un mayor conocimiento de quienes eran los verdaderos gestores de la entidad, siendo que en este tipo de sociedades familiares suelen existir cargos meramente nominales. Es por ello, que a fin de alcanzar la adecuada individualización de las conductas cometidas, y a falta de otros medios de prueba, procede absolver a Salome, Santiaga, Socorro, Sonia y Felicisimo.
A su vez, procede, como se solicita, acordar la sanción a Edemiro y Esteban de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cinco años para cada uno de ellos, considerando este periodo adecuado a la gravedad del vaciamiento patrimonial producido y al carácter clandestino y momento en que se comete la conducta.
En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a Edemiro y Esteban por aplicación automática del artículo 172 LC.
En segundo lugar, se solicita la condena a todos los afectados a la cobertura del déficit patrimonial creado en la cantidad de 3.800.622,80 euros, más los intereses legales contados desde las fechas de las operaciones a las que se refiere la demanda.
Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).
En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC, que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.
En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012, con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.
En el presente caso solicitada únicamente la oportuna cobertura del déficit, conviene indicar qu a los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, se añaden las justificaciones añadidas exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para proceder a la condena. Y es que resulta evidente que la salida de fondos por la suma de 837.800 euros ha agravado necesariamente el déficit patrimonial en dicha cuantía. Y todo ello no procediendo la condena por una suma mayor dado que las otras cantidades que se reclaman se refieren a hechos que finalmente no fundamenta la condena como culpable y procediendo la absolución de los afectados ya absueltos en fundamentos anteriores.
En cuanto a la individualización de las sumas, no se aprecian razones para fijar una concreta responsabilidad en uno u otro Consejero Delegado, por lo que la condena debe ser solidaria.
En el informe de calificación de la administración concursal se solicita la declaración de complicidad de VIAMART SL, siendo que de los hechos que motivan la calificación de culpable únicamente resulta acreditado que dicha entidad fue la beneficiaria del endoso en la suma de 837.800 euros que motiva la calificación del concurso como culpable.
Conviene recordar que el artículo 166 LC establece bajo el título ' Cómplices'.
'Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable.'
Por su parte el artículo 172 LC establece como efecto de la sentencia en su número 3º ' la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores cocursales o contra la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.' y en su apartado 3 establece 'La sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.'
Por su parte la STS de 29 de marzo de 2017 indica sobre los complices;
Como declaramos en la sentencia 5/2016, de 27 de enero :
«para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación».
Es por ello por lo que, en esa misma sentencia afirmamos:
«La generalidad con que se pronuncia el art. 166 LC -'cualquier acto'- (...), no releva a la sentencia de calificación de la descripción precisa de las conductas y deberes jurídicos cuya acción u omisión considera constitutivos de complicidad y generadores de responsabilidad; cuya descripción ha de basarse en una actividad probatoria suficiente y ha de determinar una clara relación de causalidad entre los actos imputados y probados respecto del sujeto que es declarado cómplice y los concretos actos -de generación o agravación de la situación de insolvencia- que hayan fundado la calificación como culpable del concurso, conforme a los supuestos previstos en los arts. 164 y 165 LC . Y ello, porque la actuación de los terceros que pueden ser declarados cómplices debe estar directamente relacionada con la conducta o conductas que han motivado la calificación del concurso como culpable. Además, resulta necesario atender no sólo a dicha actuación, sino que también ha de constatarse su voluntariedad, esto es, que haya consilium fraudis o ánimo de defraudar o, cuando menos, conscius fraudis o connivencia con el concursado en la conducta que ha merecido la calificación culpable».
En el presente caso al ser el endoso del cheque una actuación unilateral de la concursada, no cabe predicar de un modo evidente una participación de VIAMART SL en los hechos. No obstante lo anterior, resultando acreditado que VIAMART SL es una sociedad participada por similares socios que la concursada, y siendo que no consta que en ningún momento por parte de VIAMART SL se pusiera en conocimiento de la administración concursal la existencia del endoso sin causa alguna, pues no consta que existiera deuda que reclamar de VIAMART SL frente a la concursada, y siendo que no da razón del destino de dichos fondos, cabe considerar a dicha entidad como cómplice, condenándose a indemnizar los daños y perjuicios causados en la misma cuantía por la que se condena a los afectados a abonar el déficit patrimonial, sin perjuicio de que dicha condena deba ser en defecto de pago por los primeros para evitar un doble pago.
e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concu
En cuanto a las costas, deben imponerse a los demandados objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima frente a los mismos. En cuanto al resto de partes cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad siendo que existían dudas de hecho sobre su condena como se afirma en los fundamentos anteriores.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de CONSTRUCCIONES VILLEGAS SL, y por el Ministerio Fiscal, contra CONSTRUCCIONES VILLEGAS SL, Esteban, Salome, Santiaga, Socorro, Sonia y Felicisimo, representados por el Procurador CONESA FONTES y defendidos por la Letrada GOMEZ NAVARRO, contra Edemiro, representado por el Procurador SEVILLA FLORES y defendido por la Letrada GONZALEZ PAJUELO, y contra VIAMART SL, debo declarar y declaro;
1.- que el concurso de CONSTRUCCIONES VILLEGAS SL debe calificarse como culpable.
2.- que resultan afectados por esta declaración Edemiro y Esteban y resulta cómplice la entidad VIAMART SL.
3.- que acuerdo la sanción Edemiro y Esteban de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
4.-que acuerdo que Edemiro, Esteban y VIAMART SL pierdan cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
5.- debo condenar y condeno solidariamente a Edemiro y a Esteban a abonar a la masa activa la cobertura del déficit patrimonial que resulte tras la realización de las tareas de liquidación hasta la suma de 837.800 euros y a VIAMART SL a abonar la citada suma de 837.800 euros en el caso de que no se logre su cobro de los citados.
6.- debo absolver y absuelvo a Salome, Santiaga, Socorro, Sonia y Felicisimo de las peticiones formuladas frente a los mismos en el presente procedimiento.
7.- debo condenar y condeno a las partes objeto de condena al abono de las costas causadas. En cuanto al resto de partes cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.