Sentencia CIVIL Nº 39/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 795/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00039/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36057 42 1 2017 0011136
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000795 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001408 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO
Recurrido: Millán , Carla
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.39/20
En PONTEVEDRA, a veintiocho de enero de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001408/2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.14 BIS de
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000795/2019, en los que aparece
como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./
a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Abogado D. OSCAR JOSE SURIS REGUEIRO, y como
parte apelada, Millán , Carla , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE
MENA, asistidos por el Abogado D. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 bis de VIGO, con fecha 16 de julio de 2.019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Dª Carla Y D. Millán , frente a la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.- actualmente BANCO SANTANDER, S.A.- hago los siguientes pronunciamientos: 1.- ACUERDO tener a la parte demandante por DESISTIDA de la continuación del procedimiento entablado respecto a la pretensión de declarar nula la cláusula de comisión de apertura y de abono del importe pagado por el impuesto de actos jurídicos documentados, pudiendo promover nuevo juicio sobre el mismo objeto y procediendo al sobreseimiento parcial de las actuaciones respecto a esta pretensión.

2.-ESTIMO parcialmente la demanda respecto al resto de pretensiones y, en consecuencia: 1º) DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva al consumidor, de la cláusula 5ª.1 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada por las partes en fecha 2 de agosto de 2007 ante el Notario de Vigo D. Mariano Vaqueiro Rumbao, con nº 1.331 de su protocolo; la cual se tiene por no puesta y elimina del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

2º) CONDENO a la entidad bancaria demandada a abonar a los demandantes la cantidad principal de QUINIENTOS VEINTITRES EUROS Y TREINTA Y SEIS CÉNTIMOS (523,36€), correspondientes a: - 50% Notario: 222,22€.

- 100% Registro de la propiedad: 121,64€.

- 50% gestoría: 49€.

- 50% tasación: 130,50€.

3º) DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva al consumidor, de la cláusula 6ª, párrafo primero, relativo al interés de demora, que expresa: ' La parte prestataria incurrirá en mora automáticamente sin necesidad de intimación o reclamación alguna si dejase de pagar al vencimiento correspondiente cualquier cantidad a su cargo por las obligaciones dinerarias dimanantes de esta escritura. En caso de demora de la parte prestataria en el pago de dichas sumas, se pacta expresamente, conforme a los artículos 316 y 317 del Código de Comercio , un interés de demora calculado añadiendo 4,00 puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento [...]' La cláusula se tiene por no puesta y expulsa del contrato, que sigue devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago del capital del préstamo.

4º) CONDENO a la entidad bancaria demandada a reintegrar a los demandantes las cantidades que, en su caso, se hubieran cobrado en aplicación de la cláusula de interés de demora nula con los intereses legales generados desde la fecha de cada cobro, desde sentencia hasta el completo pago se devengarán los intereses del art. 576 LEC.

5º) DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva al consumidor, de la cláusula 7.1.1 y 7.2.3, relativa a supuestos de vencimiento anticipado, que expresan: '7.1.1. Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o Intereses a que se refiere esta cláusula PRIMERA.- (...) 7.2.3. Si la parte deudora incumpliera alguna de las obligaciones de este contrato, incluso las accesorias' Las cláusulas se tienen por no puestas y expulsan del contrato, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración.

Todo ello sin pronunciamiento en costas procesales.

Firme la resolución procédase por el Letrado de la Administración de Justicia a librar mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en que se ejercita acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación respecto de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 2 de agosto de 2007.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

insistiendo nuevamente en su falta de legitimación pasiva rechazada en la instancia pues tanto en el momento de interponerse la demanda como al contestar a la misma, la demandada no era titular del crédito ni parte en el contrato mencionado.



SEGUNDO.- Sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado, entre otras, en nuestra sentencia de 16 de mayo de 2017 (pte. Sr. Almenar Belenguer) con la argumentación que sigue.

'En ocasiones, como consecuencia de los procesos de intervención, subasta, absorción, fusión..., de entidades financieras, o, simplemente, debido a la venta de un paquete de créditos a fondos de inversión, la entidad financiera que suscribió la póliza o escritura de préstamo o crédito deja ser la contraparte contractual, sustituida por otra distinta.

La Ley 3/2009, de 3 de abril, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, regula las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, consistentes en la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo. Mientras en el primer caso la sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica (art. 3), en los demás casos se produce una transmisión y sucesión a título universal de la sociedad cedente a la cesionaria, la cual que se subroga íntegramente en cuantos derechos y obligaciones ostentaba la primera y resulta plenamente legitimada para accionarlos.

Así, el art. 22 dispone que, en virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

Y el art. 23 distingue entre la fusión propiamente dicha, que implicará la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas, y la fusión que resulta de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, en cuyo caso ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.

Lo mismo cabe decir de los supuestos de escisión, sea escisión total, escisión parcial o escisión por segregación, con la creación ex novo de una nueva sociedad, como ocurrió en el caso de las Cajas de Ahorro gallegas, con el mismo efecto jurídico ( arts. 70, 71 y 73 Ley 3/09).

En este sentido, el art. 71 de la citada Ley establece que ' [S]e entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias'.

A continuación, el art. 72 de la misma norma extiende la aplicación de las normas de la escisión a la ' operación mediante la cual una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creación, recibiendo a cambio todas las acciones, participaciones o cuotas de socio de la sociedad beneficiaria'. Y el art. 73 dispone que la escisión se regirá por las normas establecidas para la fusión en la propia Ley, con las salvedades contenidas en los arts. 73 y ss., entendiendo que las referencias a la sociedad resultante de la fusión equivalen a referencias a las sociedades beneficiarias de la escisión.

A la luz de la regulación legal, las notas fundamentales de la escisión por segregación son las siguientes: 1º La segregación consiste en el traspaso en bloque, por sucesión universal, de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales ha de formar una unidad económica, a una o varias sociedades.

2º Es posible el traspaso por la sociedad segregante de todo su patrimonio por unidades económicas, a cambio de una contraprestación de la o las sociedades beneficiarias. Y en el caso de que se transmita un único bloque a una única sociedad, para que exista segregación, la sociedad beneficiaria ha de existir ya; en otro caso estaríamos ante el supuesto de cesión global ex art. 72.

3º La sociedad segregada, no los socios, es la que recibe de la sociedad o sociedades beneficiarias acciones, participaciones o cuotas.

4º Ha de respetarse el principio de integridad del capital social: no cabe la transmisión en bloque de solo el pasivo a una sociedad o en mayor proporción que el activo que se transmitiere.

La segregación implica, pues, el traspaso o cesión en bloque de contratos que configuran una unidad económica.

A este respecto, cumple recordar que la cesión de contrato es una figura compleja, que no aparece regulada con carácter general en nuestro derecho positivo y que requiere la existencia de una relación obligatoria con prestaciones recíprocas que se encuentran todavía -total o parcialmente- pendientes de ejecución.

Como ya dijo la STS de 26 noviembre 1982 ' puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión - SS. de 28 abril 1966 , 6 marzo 1973 y 25 abril 1975 '-.

En fechas más recientes, la STS 709/2006, de 29 de junio, recordaba que la cesión del contrato ' implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de noviembre de 1998 ), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 )'.

En la misma línea se pronuncia la STS 532/2014, de 13 de octubre, que distingue la cesión de contrato de la cesión de crédito, que ' consiste en la transmisión de la titularidad por el anterior al nuevo acreedor, siendo sujetos de la misma el cedente y el cesionario de modo que el deudor cedido no es parte en el negocio de cesión y no tiene que manifestar ningún consentimiento para que se produzca'.

El Código Civil dedica los arts. 1526 y ss. a la cesión de créditos, como transmisión de la titularidad de un crédito entre un antiguo acreedor y uno nuevo -cedente y cesionario-, producida como efecto jurídico de un contrato celebrado entre ellos. Ese contrato, o incluso mero acto jurídico, que causa la transmisión entre cedente y cesionario puede ser de muy diversa especie: venta, donación, dación en pago, permita... No existe en sí, por tanto, el negocio de cesión de créditos como categoría autónoma, sino que la cesión de créditos es el efecto común a una variedad de esquemas negociales, que tienen por objeto, no la cesión de la entera posición contractual, que requeriría el consentimiento del otro contratante, sino sólo de la titularidad activa, de forma que se desmembrarán las posiciones relativas de acreedor y deudor de una de la partes (v.gr., la facultad resolutoria del art. 1124 CC correspondería al nuevo acreedor - STS de 23 de octubre de 1984-, con el efecto de que el cesionario se convertiría con la resolución en acreedor de la pretensión de restitución sobre la prestación llevada a cabo por el cedente, mientras que, en su caso, la exceptio non adimpleti contractus sigue correspondiendo al cedente).

En todo caso, la cesión de créditos tiene eficacia plena y efecto transmisivo del crédito desde el mismo momento en que se perfecciona el negocio que la produce. Y ello no solo entre los que realizaron dicho contrato y el deudor cedido, sino también frente a terceros, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526 párrafo 2º CC (trasunto de los arts. 1218 y 1227 CC) y de la necesidad de notificación al deudor para evitar el efecto liberatorio del pago al primitivo acreedor ex art. 1527 CC.

Ahora bien, la diferencia entre la cesión de contrato y la cesión de crédito sobre la necesidad de consentimiento del otro contratante debe matizarse cuando estamos ante una cesión global o en bloque de un patrimonio.

Cuando la Ley habla de cesión del contrato ( art. 1205 CC) o del crédito ( art. 1526 CC) se refiere a la efectuada por negocio jurídico concreto que tiene por objeto la transmisión individualizada de lo que sea su objeto, pero no a la que se produce por ministerio de la ley y que se engloba en la totalidad de un patrimonio.

Y esto es precisamente lo que sucede en el supuesto que nos ocupa.

Como es sabido, en virtud de sendos acuerdos de los respectivos consejos de administración de 30 de marzo de 2012, el Banco Popular y el Banco Pastor acordaron la fusión por absorción del segundo por el primero. A finales de ese mismo año, se creó como entidad independiente el nuevo Banco Popular Pastor, al que en 2013, previa segregación, se transfirieron la mayor parte de los activos radicados en Galicia de los Bancos Popular y Pastor, y, más concretamente, los elementos patrimoniales correspondientes a 236 oficinas de Galicia,.

A esta última operación se refiere el testimonio de la escritura de segregación de 'Banco Popular Español, S.A.', a favor de 'Banco Pastor, S.A.U.', aportada con el escrito de contestación a la demanda (folios 85 y ss.) y en la que se recoge: ' (..) el día 3 de diciembre de 2013 fue autorizada por mí (...), escritura de segregación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., A FAVOR DE BANCO PASTOR, S.A.U., inscrita (...) otorgada por ambos Bancos, por la cual el primero cedió al segundo los activos y pasivos de las sucursales segregadas que aparecen identificados y reseñados en un CD ROM que obra incorporado al Acta de Depósito por mí autorizada a requerimiento de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y BANCO PASTOR, S.A.U., y suscrita por ambas entidades con la misma fecha, número 3127 de protocolo, siendo las sucursales cedidas las siguientes: (...) 8307 TUI VIGO'.

Entre las sucursales cedidas se encontraba la oficina del Banco de Galicia (más tarde Banco Popular) en la que se tramitó la contratación del préstamo con garantía hipotecaria que nos ocupa (cfr. la identificación del préstamo, que incorpora el número de la oficina -folios 95 y ss.-, en relación con el listado incorporado a la escritura pública de segregación -folio 88 vto.-).

Pues bien, en la medida en que nos hallamos ante una escisión por segregación, en la que se transmiten a la nueva entidad, 'Banco Pastor, S.A.U.', una serie de unidades económicas en bloque, comprensivas de activos y pasivos, en realidad se trata de una cesión global de contratos, en los que el 'Banco Popular Español, S.A.' cede su posición en favor de la entidad beneficiaria, 'Banco Pastor, S.A.U.', mediante una ficción legal de sucesión universal, en un solo acto, y los efectos se producen por ministerio de la ley, sin necesidad de consentimiento de la otra parte contratante.

No se trata de una cesión de créditos, sino de una cesión de contratos, pero que al ser global, enmarcada en una modificación estructural expresamente prevista en la Ley 3/2009, está sujeta únicamente a los requisitos allí exigidos, entre los que no se encuentra la autorización de los intervinientes en cada uno de los contratos que conforman el patrimonio comercial de la entidad segregada.

La consecuencia es que, cumplidos los requisitos legalmente previstos, la modificación despliega toda su eficacia ex lege (art. 71, en relación con el art. 46), sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por las obligaciones incumplidas (art. 80).

A partir de ese momento, la sociedad beneficiaria 'Banco Pastor, S.A.U.' ocupará la posición de la sociedad segregada 'Banco Popular, Español, S.A.' respecto a cualquier contingencia que pudiera surgir en relación con el contrato de préstamo incluido en la operación de segregación, por lo que, remontándose la segregación al 3 de diciembre de 2013 y habiéndose presentado la demanda por D. Javier Acuña y Dña. Ángela Ledo en fecha 24 de febrero de 2016, es decir, transcurridos más de dos años, es evidente que la entidad demandada 'Banco Popular Español, S.A.' carecía de legitimación pasiva para soportar la acción, puesto que tanto la nulidad de una de las cláusulas del contrato como la pretensión de devolución de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la citada cláusula constituyen cuestiones que deberán suscitarse con el nuevo titular de la relación jurídica contractual, el 'Banco Pastor, S.A.U.'.

En conclusión, el razonamiento de la sentencia objeto de recurso para rechazar la falta de legitimación activa tiene correcto encaje en el marco de la cesión de contrato fruto de un negocio jurídico individualizado, pero no es aplicable en el seno de una modificación estructural de sociedades de capital, sujeta a la normativa específica que se deja expuesta.

Procede, pues, estimar el recurso, sin necesidad de entrar en la segunda de las cuestiones planteadas, relativa a la condición de los demandantes como consumidores.'.

Toda la argumentación expuesta es aplicable al caso que nos ocupa, pues ciertamente, al interponerse al demanda (18/09/2017) y al contestar a la misma (10/05/2018), la entidad apelante carecía de legitimación pasiva ya que la parte contractual, producto de las modificaciones estructurales expuestas, era BANCO PASTOR S.A.U., no BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A..

No será hasta el 1 de octubre de 2018 hasta que se produzca nueva fusión por absorción del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y BANCO PASTOR S.A.U., y cuatro días después también se publica en el BORME, la absorción de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. por BANCO SANTANDER S.A.. Es decir, en estos momentos, y al dictarse la sentencia de instancia, tampoco sería parte en el contrato la parte apelante, sino BANCO SANTANDER S.A..

La litispendencia se produce con la interposición de la demanda ( art. 410 LEC), lo que afecta a las partes y al objeto del proceso y su situación ( art. 411 LEC). Y, contra lo resuelto en la instancia, la personalidad jurídica, con la independencia y autonomía jurídica que conlleva, es esencial en nuestro ordenamiento, no pudiendo violentarse la misma sino en supuestos de fraude como ha venido sosteniendo la jurisprudencia en relación con la doctrina del 'levantamiento del velo'.

La transmisión en bloque del patrimonio y la sucesión universal de las relaciones jurídicas que derivan de la fusión por absorción, implica una transmisión, una cesión del contrato que, procesalmente, debe tratarse con la aplicación de las normas sobre sucesión por transmisión del objeto litigioso del art. 17 LEC y concordantes, sin que resulte óbice procesal el efecto la extinción de la persona jurídica absorbida.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y revocar la sentencia de instancia sin necesidad de examinar el resto de motivos del recurso.



TERCERO.- Costas.

Como ya hemos señalado en nuestra sentencia de 16 de mayo de 2017, la Sala considera que la ausencia de constancia de que la operación de segregación, con las consecuencias que implicaba, se comunicara individualizadamente, por cualquier medio, a la parte actora, unido a la secuencia de actuaciones (absorción, creación con otro nombre, recuperación de la denominación original, segregación y transmisión de activos...) desarrollada por la demandada y susceptible de generar dudas sobre si se trataba de una nueva entidad o, como sucedió durante algún tiempo, de una marca para operar en el territorio, conduce a apreciar serias dudas de hecho y, dada la ausencia de una regulación legal de la cesión de contrato en relación con la inaplicación de los requisitos tradicionalmente exigidos a los supuestos de modificaciones estructurales, también dudas de derecho, que aconsejan excepcionar la aplicación del principio del vencimiento objetivo, debiendo cada parte abonar las costas causadas por su intervención ( art. 394 LEC).

La estimación del recurso conlleva la no imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 bis de Vigo, debemos revocar la misma y en su lugar, desestimar la demanda interpuesta por D. Millán y Doña Carla contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A, sin especial imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.