Sentencia CIVIL Nº 39/2021, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 4, Rec 39/2019 de 17 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil n.º 4 de Barcelona

Gran Via de les Corts Catalanes, 111, Edificio C, Planta 12

08075 Barcelona

TEL.: 93 554 94 64

FAX: 93 554 95 64

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N.I.G.: 0801947120198000218

Concurso abreviado 53/2019 - Sección Tercera: Determinación de la Masa Activa 53/2019 - Incidente Concursal Resolución contratos obligaciones recíprocas ( art. 165.3 LC ) 39/2019 - J

CONCURSO VOLUNTARIO

Materia: Concurso voluntario ordinario de 10 a 50 mil. €

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2239000010003919

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Barcelona

Concepto: 2239000010003919

Parte concursada: MYO VALLES MONTAJES, OBRAS Y MANTENIMIENTO, S.L

Procurador/a: Cecilia De Yzaguirre Morer

Abogado: Carlos DE YZAGUIRRE MORER, José María MARQUES VILALLONGA

Administrador Concursal: VGLI ABOGADOS S.L.P.

SENTENCIA Núm. 39/2021

Juez: Alfonso Merino Rebollo

En Barcelona, a 17 de febrero de 2021

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad Byco, S. A., presentó demanda por medio de la cual impugnaba la lista de acreedores y solicita que se declarese la procedencia de la resolución extrajudicial de los contratos de arrendamiento de obra que le unían a la concursada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite se emplazó a la Administración Concursal y a la concursada a fin de que contestaran en el improrrogable término de 10 días, dentro del cual comparecieron, se opusieron solicitando la íntegra desestimación de la demanda y formularon reconvención contra Byco, S. A.

TERCERO.-Al no haberse considerado pertinente ni útil las pruebas propuestas por las partes, se declararon los autos concursos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la resolución contractual por el supuesto incumplimiento, sus cantidades reclamadas y reconvención.

1. La actora Byco, S. A., solicita que se declare la procedencia de la resolución extrajudicial de los contratos de arrendamiento de obra que le unían a la concursada en base al art. 1124 del CC y por aplicación del art. 62 de la LC, al considerar que la concursada habría incumplido sus obligaciones contractuales, ya que abandonó injustificadamente las obras. Considera que debido a dicho incumplimiento, la actora tuvo que hacer frente a unos sobrecostes en las obras que ascienden a 153.756,42 euros, ya que asumió contratación de terceras empresas para que acabaran las obras iniciadas por la concursada. También tuvo que hacerse cargo de realizar reparaciones de trabajados ejecutados defectuosamente por la concursada por un importe de 58.953,47 euros. Todo ello hace un total de 212.709,89 euros que se reclama en esta litis.

2. Por su parte, la AC alega que la concursada no incumplió sus obligaciones, sino que fue la actora la que incumplió sus obligaciones pues le debe a la concursada unas facturas por valor de 1.557.505,01 euros, por trabajos ejecutados por la concursada y no satisfechos. Asimismo, alega que la actora incumplió la obligación de devolver las cantidades retenidas en varias obras en las que no se ha señalado que tengan reparos a los trabajos ejecutados por la concursada. Mantiene que las cantidades retenidas por Byco en garantía de trabajos ya facturado y abonados y que resultan exigibles al haber expirado el plazo de garantía es de 52.761,25 euros. La AC formula reconvención para reclamar tales cantidades que hacen un total de 1.610.266,21 euros.

3. La concursada también se opone a la citada resolución por incumplimiento y formulada reconvención en términos similares a lo realizado por la AC, sin embargo, añade a la cantidad exigida por reconvención unas cifras indeterminadas por lucro cesante y por daño emergente.

4. Se solicita que se declare procedente la resolución extrajudicial de los contratos que unían a las partes por un supuesto incumplimiento por la concursada de sus obligaciones contractuales, todo ello en base al art. 1124 del CC y su correlativo en el ámbito concursal, el art. 62 de la LC. El artículo 1124 del Código Civil, establece que la facultad de resolver las obligaciones se encuentra implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y el abono de intereses en ambos casos. Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, STS 416/2004, de 13 de mayo) ha venido exigiendo como requisitos generales de la acción del art. 1124 CC los siguientes.

1º La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron. (Sentencias de 10 de diciembre de 1947 y 9 de diciembre de 1948).

2º La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo (Sentencias de 28 de septiembre de 1965 y 30 de marzo de 1976), así como su exigibilidad (Sentencias de 6 de julio de 1952 y 1 de febrero de 1966).

3º Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían (Sentencias de 9 de diciembre de 1960 y 18 de noviembre de 1970), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia (Sentencias de 17 de diciembre de 1976 y 17 de febrero de 1977).

4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a requerimientos de la otra parte contratante (Sentencia de 5 de mayo de 1970).

5º Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían (Sentencias de 6 de julio y 29 de marzo de 1977), salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS 29-02-1988, 21-03-94 y 30-04-98).

En relación a este último requisito, la SAP de Madrid 374/2008, 30 de julio, consagra que ' la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de fecha 4-6- 2007, sec. 10ª, que '...en atención a la naturaleza sinalagmática del contrato concertado en su día por ambas contendientes, ha de principiarse el análisis de la controversia precisando que a tenor de lo establecido en el artículo 1124 del Código Civil , en virtud del sinalagma funcional propio de todo contrato en el que se convienen obligaciones recíprocas, quien no cumple con su prestación no puede exigir el cumplimiento de la prestación correspondiente a la otra parte. Esta norma que impone la prestación simultánea en las obligaciones recíprocas ha sido destacada en diversas resoluciones del Tribunal Supremo, entre las que cabe destacar la de 2 de febrero de 1990, que declaró que 'desde la perspectiva de la terapia resolutoria del juego sancionador del artículo 1124 del Código Civil es claro que la acción de la parte que exige la extinción de los efectos del contrato ha de estar apoyada en un previo acatamiento u observancia de cuanto a ella le incumbe por el sinalagma funcional' y la de 18 de noviembre de 1994, la cual reiteró que 'las obligaciones bilaterales y recíprocas tienen por contenido un sinalagma doble, el genético en cuanto una atribución obligacional debe su origen a la otra, y el funcional significativo de la interdependencia que las dos relaciones obligacionales tienen entre sí en cuanto a su cumplimiento; de tal forma que cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente'.

5. Debemos partir de un hecho reconocido por la propia actora en su demanda consistente en que Byco dejó de abonar a la concursada las cantidades que le debía, llegando incluso a decir Byco que ha cumplido parcialmente sus obligaciones contractuales. En este sentido, Byco tiene pendiente de satisfacer a la concursada una serie de facturas por obras ejecutadas por la concursada, según se acredita con el documento 2R de la contestación de la AC. Dichas facturas fueron giradas a la actora tras la oportuna adveración y suscripción por el jefe de obra de Byco de una certificación proforma ratificando que las mediciones que se iban a facturar coincidían con los trabajos ejecutado por la concursada. Tales facturas no han sido impugnadas con lo que tienen pleno valor probatorio. Además, el importe de tales facturas consta en el inventario de Masa Activa de la concursada, el cual no ha sido impugnado por la hoy demandada. El importe total de tales facturas es de 1.557.505,01 euros. A ello hay que añadir que Byco no ha devuelto a la concursada las cantidades retenidas en concepto de garantía de calidad de las obras, máxime cuando hay cuatro obras respecto de las cuales no se ha alegado ningún reproche a los trabajos subcontratados y desarrollados por la concursada. Tales retenciones aparecen acreditadas en la documental 3R de la AC y también forman parte del inventario de la concursada, el cual tampoco ha sido impugnado. Tales retenciones importan 52.761,25 euros. Con estos datos bastaría para desestimar la demanda ya que la actora no ha cumplido con sus obligaciones, por lo que no puede pretender la resolución del citado contrato, según la doctrina legal y jurisprudencial que acabamos de exponer.

6. La actora imputa a la concursa que ha incumplido de forma grave y reiterada el contrato al abandonar la obra y al no haber acreditado el abono de las cantidades a sus proveedores, trabajadores y a la Seguridad Social. Sin embargo, de la prueba aportada a autos se desprende lo contrario, pues la documental 7 aportada por la concursada recoge que se encontraba al corriente de pago a la TGSS, a la AEAT y a los trabajadores en los meses de agosto a noviembre de 2018, pues en diciembre de ese año se presentó el concurso de acreedores. Y Byco no ha abonado cantidad alguna por las supuestas acciones directas del art. 1597 del CC, según el documento 7 de la AC. A ello hay que añadir que la actora realmente no está reclamando un sobrecoste de la obra, sino que pretende que la concursada abone el coste total de los trabajos, sin tener en cuenta el trabajo realizado en cada partida por la concursada. Asimismo, la actora conmina, a través del burofax de 21 de febrero de 2019, a la concursada a acabar los trabajos encargados y a realizar los repasos necesarios, con el apercibimiento de que en caso contrario los encargaría a una tercera empresa, pero las facturas aportadas por la actora emitidas por esas terceras empresas son de fecha anterior al citado burofax (documento 8 de la demanda).

7. Esto supone que deba desestimarse la demanda incidental en relación con la acción de resolución contractual y proceda estimar las demandadas reconvencionales en el sentido de condenar a la actora a abonar a la demandada la cantidad de 1.610.266,21 euros, por las facturas impagadas y las cantidades retenidas y no devueltas, más lo oportunos intereses legales.

SEGUNDO.-Sobre el daño emergente y el lucro cesante.

1. La concursada en su reconvención suplica que se condene a la concursada al pago de una cantidad incierta en concepto de lucro cesante por no haber podido ultimar la ejecución de las obras contratadas lo que ha impedido a la concursada poder disfrutar del beneficio industrial propio de la ejecución de obras. No concreta la cantidad, sino que indica que será una pericial judicial la que lo establezca. Asimismo, solicita que también se condene a la actora a que abone a la concursada, como daño emergente, el importe que los acreedores del concurso y los acreedores de créditos contra la masa no perciban en la liquidación concursal, pues mantiene que la actora al no abonar las facturas y los pagarés a la concursada provocó la insolvencia de esta última por lo que tuvo que solicitar el concurso de acreedores.

2. El daño emergente, dentro de los daños materiales, es el que se refiere al coste de la reparación necesaria del daño causado y a los gastos en los que se ha incurrido con ocasión del daño. Son los gastos ocasionados como consecuencia del evento dañoso y que el perjudicado o un tercero tiene que asumir. Son gastos efectivamente realizados y causalmente conectados con el hecho dañoso. Estos daños existen en la medida en la que se puedan acreditar a través de los correspondientes documentos del gasto correspondiente. Los gastos no sólo se hacen para la reparación del bien dañado o para su reposición sino que también pueden ser ocasionados por otros conceptos, siempre que éstos estén relacionados causalmente con el hecho dañoso, sin que se presuma la relación causal de la mera presentación de las facturas. La respuesta que se suele dar en estos casos es admitir los gastos 'razonables' y rechazar los que son 'excesivos', incluso si no se pueden acreditar, si la suma es moderada, abriéndose un amplio margen a la discrecionalidad judicial en esta materia.

3. Por su parte, el daño patrimonial consistente en un lucro cesante se configura como la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo. A través del mismo se trata de obtener la reparación de las ganancias dejadas de percibir. El problema que plantea este concepto de daño patrimonial es su prueba lo que obliga a la reconstrucción hipotética de lo que podría haber ocurrido. No es sencillo en la práctica acreditar la magnitud de unos daños cuyo contenido, especialmente futuro, contiene fuertes dosis de aleatoriedad. Ante una prueba poco rigurosa y habitualmente incompleta su reparación se rechaza. En la jurisprudencia se exige que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así. En las últimas decisiones jurisprudenciales en materia de lucro cesante se puede afirmar que hay una tendencia a admitir su existencia y a indemnizar por este concepto cuando la prueba sea completa y convincente. Ha de probarse el nexo causal y el beneficio dejado de percibir' ( SAP de Sevilla de 15 de septiembre de 2009).

4. A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 mayo 2009 dice: 'la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una

razonable verosimilitud, cosa que no ocurre (S. 21 de abril de 2008) 'cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso'. Y la STS de 1-3-2011 consagra que 'tratándose del lucro cesante o ganancias dejadas de percibir, al tratarse de supuestos hipotéticos la valoración de la prueba debe partir de la ponderación razonable sobre la probabilidad de que estos habrían tenido lugar, de tal forma que deben quedar excluidas las ganancias hipotéticas o imaginarias, meramente posibles, dudosas o contingentes, los llamados 'sueños de fortuna' a que se refieren las sentencias 749/2009, de 12 noviembre y 591/2010 de 24 septiembre'.

5. El daño patrimonial consistente en un lucro cesante se configura como la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo. A través del mismo se trata de obtener la reparación de las ganancias dejadas de percibir. El problema que plantea este concepto de daño patrimonial es su prueba lo que obliga a la reconstrucción hipotética de lo que podría haber ocurrido. No es sencillo en la práctica acreditar la magnitud de unos daños cuyo contenido, especialmente futuro, contiene fuertes dosis de aleatoriedad. Ante una prueba poco rigurosa y habitualmente incompleta su reparación se rechaza. En la jurisprudencia se exige que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así. En las últimas decisiones jurisprudenciales en materia de lucro cesante se puede afirmar que hay una tendencia a admitir su existencia y a indemnizar por este concepto cuando la prueba sea completa y convincente. Ha de probarse el nexo causal y el beneficio dejado de percibir'.

6. Y como indicábamos en nuestra Sentencia Nº 64/2020, de 14 de febrero ROJ: SAP B 865/2020 - ECLI:ES:APB:2020:865 'el TS ha destacado la prudencia rigorista o incluso el criterio restrictivo para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir y la realidad de éste, de cualquier hecho que constituya la base de una pretensión.'

7. En relación con el lucro cesante, no procede condena alguna pues la concursada no acredita los requisitos jurisprudenciales expuestos. Ni siquiera concreta cuáles son las ganancias dejadas de percibir, ni las bases para su determinación. Es más, ni siquiera hace el esfuerzo de reseñar el nexo causal, ni ha llevado a cabo una reconstrucción hipotética de lo que podría haber ocurrido, no llegando a practicar prueba alguna al respecto.

8. Sobre el daño emergente, lo que pretende la concursada es extender la posible condena por déficit concursal a la actora y llevar a cabo en esta litis el juicio de calificación del concurso, para imputarle a la actora las causas del mismo y sus consecuencias. La petición de la concursada no es subsumible dentro del daño emergente al no darse los parámetros que hemos reseñado anteriormente.

9. Procede por ello desestimar la demanda reconvencional de la concursada en este punto.

TERCERO.- Sobre la clasificación del crédito reclamado por la actora.

1. Al haberse desestimado la demanda negando la resolución de contrato por incumplimiento de la concursada y declarar que ha sido la actora la que ha incumplido el contrato, no procede reconocer a la actora el crédito que decía ostentar en el concurso de acreedores cuantificado en 212.709,89 euros, sin necesidad de llevar a cabo clasificación del mismo al no ser reconocido.

CUARTO.-Costas procesales.

1. En relación a las costas de la demanda, de conformidad con el artículo 394.1 LEC procede su imposición a la actora al haberse desestimado todas sus pretensiones, sin que existan dudas de hecho o de derecho.

2. En cuanto a la demanda reconvencional interpuesta por la AC, procede condenar a la actora a las costas derivadas de la misma, en base al indicado precepto.

3. Sobre las costas generadas por la demanda reconvencional planteada por la concursada, en base al art. 394.2 LEC, no procede su imposición a ninguna de las partes al haberse estimado parcialmente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español:

Fallo

DESESTIMO la demanda incidentalinterpuesta por Byco, S. A., contra la concursada y la administración concursal y, por tanto, ABSUELVO a la administración concursal y a la concursada de los pronunciamientos deducidos de contrario, con expresa imposición de costas a la actora.

ESTIMO íntegramente la demanda reconvencionalinterpuesta por la Administración Concursal contra la entidad Byco, S. A., y ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la concursada contra la entidad Byco, S. A., y por tanto, CONDENO a la entidad Byco, S. A., a que abonen a la concursada Myo Vallés Montajes

Obras y Mantenimiento, S. L., la cantidad de UN MILLÓN SEISCIENTOS DIEZ MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS Y VEINTIÚN CÉNTIMOS (1.610.266,21 euros), más intereses y las costas procesales de la demanda reconvencional ejercitada por la Administración Concursal.

No se condena a ninguna de las partes a las costas derivadas de la demanda reconvencional ejercitada por la concursada.

RECURSO.- Contra esta resolución solo cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días en base al art. 197.5 LC.

Así por esta sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.