Sentencia CIVIL Nº 39/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 71/2019 de 22 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN DE ALGECIRAS.

Iltmos. Sres. Magistrados

Doña Nuria García de Lucas

Doña Aránzazu Guerra Güémez

Don Miguel del Castillo del Olmo

Rollo de Apelación Civil número 71/19

Juicio Ordinario 131/2017

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de La Línea de la Concepción

SENTENCIA Nº 39/22

En Algeciras a veintidós de febrero de dos mil veintidós.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de Apelación de referencia, dimanante del Procedimiento Civil igualmente indicado, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por DON ABELARDO GARCÍA PÉREZ DE LA BLANCA, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de PROMAGA S.A.U, bajo la dirección letrada de DON ROBERTO HERRERO JIMÉNEZ, contra la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de La Línea de la Concepción, siendo parte recurrida DON Cosme, representado por el Procurador DON ADOLFO RAMÍREZ MARTÍN, bajo la dirección jurídica de JUAN MARÍA MAZUELOS FERNÁNDEZ-FIGUEROA, que, a su vez, impugnó la Sentencia indicada, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria García de Lucas, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de La Línea de la Concepción en el procedimiento citado, se dictó Sentencia con fecha 22 de octubre de 2018, cuyo Fallo dice lo siguiente: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador DON ABELARDO GARCÍA PÉREZ DE LA BLANCA, en nombre de PROMAGA, y debo condenar y condeno a Cosme al abono de 600,51 euros, más los intereses legales, sin imposición de costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de PROMAGA S.A.U., del que se dio traslado a la representación procesal de DON Cosme, que se opuso a dicho recurso e impugnó la Sentencia, impugnación de la que se dio traslado a la parte apelante, verificado lo cual, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para deliberación y resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de demanda la parte actora solicitaba la condena del demandado al pago de la suma de 222.614,49 euros. Se fundamentaba la demanda en que el demandado ejerció servicios profesionales como Procurador de la actora desde el año 1997, habiendo incurrido en negligencia profesional en el desempeño de su actividad en dos procedimientos judiciales en los que ostentaba la representación procesal de la entidad demandante. El primero de ellos, Ejecución de Título Judicial 35/12 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de La Línea de la Concepción y el segundo, Juicio Ordinario, después se aclaró que en realidad era Juicio Monitorio, 328/2015 seguido también ante ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de La Línea de la Concepción.

En cuanto al primero de los procedimientos, se afirmaba en la demanda que el demandado no presentó escrito de solicitud de nulidad de actuaciones judiciales que le fue remitido por el Letrado director de dicho procedimiento tras el traslado conferido por el Juzgado mediante Diligencia de Ordenación de fecha 4-3-2015, escrito que, según se afirmaba, fue enviado al Procurador demandado mediante correo electrónico de fecha 11-3-2015 para su presentación dentro del plazo concedido, motivo por el que, según se decía, se declaró no haber lugar a declarar dicha nulidad de actuaciones, provocando un daño patrimonial, pues el objeto de dicha solicitud tenía como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, como era la posibilidad de haber ofrecido otro bien de la titularidad de la actora cuyo valor se asemejara a la deuda reclamada o haber celebrado la subasta con la publicidad correspondiente que hubiera permitido a terceros pujar por el bien ofreciendo una cantidad superior a la deuda reclamada, reintegrando el sobrante a la actora, estimando, asimismo, que eran claras y razonables las expectativas de que se estimara dicha nulidad, daño que cifró en la suma de 222.013,98 euros, que consideraba proporcional a la pérdida de oportunidad, pues era el equivalente a la diferencia entre el valor real del inmueble subastado (296.200 euros) y la cantidad adeudada en el procedimiento de ejecución (74.186,02 euros).

En cuanto al segundo procedimiento, se atribuía al demandado la no aportación del poder general para pleitos que había requerido el Juzgado por Diligencia de Ordenación de 31-7-2015 tras la recepción de la demanda presentada, lo que determinó su archivo por Auto de 23-9-2015, causando un daño patrimonial materializado, según el contenido de la demanda, en la pérdida de la tasa judicial que fue abonada por la demandante por importe de 600,51 euros, al considerar una razonable certidumbre de probabilidad del resultado estimatorio de la demanda

En la contestación a la demanda la parte demandada admitió la relación contractual con la actora, sin embargo, negó que hubiera recibido correo electrónico o escrito alguno por parte del Letrado director del procedimiento de Ejecución de Título Judicial 35/2012 antes citado, tras notificarle y remitirle la Diligencia de Ordenación de fecha 4-3-2015 por la que se daba traslado a efectos de una posible nulidad de actuaciones, de modo que, según afirmaba, no recibió instrucción de la dirección técnica del proceso a fin de promover la presentación de escrito alguno para evacuar el trámite conferido, por lo que consideraba que no había incurrido en negligencia. Añadía, asimismo, que no existió daño por cuanto eran nulas las posibilidades de éxito, cuando, además, no impugnó el Letrado ni la resolución que acordó no haber lugar a declarar la nulidad de actuaciones, ni el Decreto de adjudicación.

Y en cuanto al procedimiento monitorio, admitiendo que se liquidó por la actora la tasa por el importe indicado y no se presentó el poder de representación procesal, afirmaba que ello no supuso frustración generadora de daño patrimonial, pues la actora procedió a presentar nueva demanda, esta vez de procedimiento ordinario, y tras ser requerida para el pago de la tasa, pese a tenerla liquidada, no cumplió el requerimiento, lo que motivó que se inadmitiera la demanda, a lo que añadía que la actora, pero no él mismo, podía recuperar de la AEAT el importe de la tasa abonada mediante presentación de la resolución judicial que acordó el archivo por no subsanar la falta de aportación del poder.

La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta condenando al demandado a abonar la suma de 600,51 euros equivalente a la tasa pagada por la demandante, al considerar que la no presentación del poder por el demandado conllevó la pérdida de dicha tasa y ello aún cuando no se presentara después por la actora en el siguiente procedimiento entablado, pues la Juez a quo consideró que las tasas no eran compensables. Rechazó, sin embargo, la reclamación formulada por la negligencia profesional que se decía cometida en el procedimiento de Ejecución de Título Judicial al considerar que no se había acreditado negligencia alguna por parte del demandado al no remitir al Juzgado el escrito de alegaciones sobre la nulidad de actuaciones pues, según se dice en la Sentencia impugnada, no se había acreditado la recepción del documento por el demandado.

La Sentencia dictada se recurre por la parte demandante alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba afirmando que debía entenderse que los mensajes salían y entraban en la bandeja de entrada del correo de una manera normal, al no haberse justificado ningún tipo de defecto o incidencia en su funcionamiento, por lo que debía achacarse al demandado la responsabilidad de no haber tomado en consideración el correo electrónico recibido, debiendo por ello haber presentado el archivo adjunto que se incorporaba al mismo siguiendo las instrucciones del Letrado director del procedimiento y, por tanto, que la contestación al oficio librado a la empresa I&I Internet España S.L.U. debía ser interpretado en sentido contrario a como lo había hecho la Juez a quo, pues en él se indicaba que la cuenta era gestionada por su usuario. Alegaba, asimismo la apelante que la Juez a quo había errado al estimar cuestionables las divergencias entre el documento 4 aportado con la demanda y el correo aportado a la audiencia previa pues, según decía, no existía ninguna manipulación, sino que habían sido impresos de forma diferente, concluyendo que, en cualquier caso, al haber recibido el correo correctamente uno de los destinatarios era evidente que sí se había acreditado la recepción del correo y del documento adjunto y, por tanto, la negligencia del demandado y la procedencia de la indemnización reclamada.

De otra parte, se impugna el pronunciamiento relativo a las costas estimando que las mismas debían ser impuestas a la parte demandada por haber tenido que acudir al procedimiento judicial, de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La parte demandada se opuso al recurso de apelación afirmando que la Juez a quo había valorado correctamente las diferencias existentes entre los correos electrónicos presentados por la actora , insistiendo en que el correo del 11-3- 2015 no fue recibido por el demandado, según dice, porque no fue enviado y, además, no contenía documento adjunto alguno, de modo que, según decía, no podía imputársele negligencia al no haber remitido al Juzgado el escrito sobre nulidad de actuaciones. Añadía, asimismo, que se había impugnado al amparo del artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la admisión como documento privado de los folios que componen el numerado como 4 de la demanda pues, según decía, no lo son, y también su autenticidad al amparo del artículo 326.2 de la misma ley, por lo que entendía que era el actor quien debía probar su autenticidad y veracidad, a lo que añadía que la parte demandada había facilitado cuantos datos se le habían requerido para librar los diferentes oficios con objeto de localizar el correo electrónico que se decía enviado. Finalmente, decía que difícilmente se podía tener por acreditada la relación de causalidad entre la no presentación del escrito sobre nulidad y el perjuicio que se decía haber sufrido pues, según su criterio, las resoluciones dictadas en el proceso de ejecución con posterioridad a ello no se habrían visto alteradas por esa pretendida nulidad, ni se puede dar lugar a una indemnización cuando no hay razonable certidumbre en la posibilidad de un resultado y menos aún que su cuantificación se traduzca en lo que supuestamente se hubiera obtenido si el escrito se hubiera presentado.

Impugnó también la parte demandada al contestar al recurso interpuesto por la contraparte la condena por importe de 600,51 euros al entender que, aunque se había liquidado dicha cantidad, ello no suponía frustración generadora de daño patrimonial, reproduciendo los argumentos contenidos en el escrito de contestación a la demanda, esto es, que la demandante procedió tras el archivo a presentar nueva demanda y no presentó la tasa, pese a tenerla liquidada y en su poder, y que podía recuperar de la AEAT el importe de dicha tasa presentando la resolución acordando el archivo por no presentación del poder. Añadía que, en su caso, sería compensable el perjuicio moral derivado de la molestia de dicha gestión pero que ello no había sido interesado en la demanda. Finalmente, impugnó el pronunciamiento sobre los intereses al consignar el fallo de la Sentencia los de los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil desde la fecha de la demanda cuando los solicitados en la demanda habían sido los legales que, según decía, son los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil desde la firmeza de la Sentencia firme.

La parte demandante se opuso a la impugnación de la Sentencia formulada por la parte demandada insistiendo en la relación de causalidad existente entre la desidia del demandado al no aportar el poder requerido y el perjuicio económico causado.

SEGUNDO.- Recurso de apelación parte demandante.

Nos encontramos ante un procedimiento cuyo objeto es la reclamación de cantidad derivada de responsabilidad contractual, con fundamento en la relación que vinculaba a la empresa demandante PROMAGA S.A.U. y al demandado, DON Cosme, en su condición de Procurador.

El Procurador, en virtud del apoderamiento concedido y aceptado, está obligado a actuar, conforme a la representación asumida, en el procedimiento de que se trate, y a tal fin, deberá participar en las actuaciones procesales en las que su presencia e intervención resulten necesarias, entre las que se encuentran la presentación de escritos y el recibo de notificaciones en nombre del poderdante.

Resultan de aplicación a los profesionales Procuradores, aparte de las normas relativas al mandato -en su variedad de mandato representativo regulado por los artículos 1.718 y 1.719 del Código Civil, las del arrendamiento de servicios, siendo, asimismo, de observancia, en el ámbito de su concreta normativa, el artículo 27 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone que, a falta de disposición expresa sobre las relaciones entre el poderdante y el Procurador, regirán las normas establecidas para el contrato de mandato en la legislación civil aplicable.

De otra parte, el artículo 26 de la Ley Procesal citada contiene un amplio elenco de los deberes que incumben al Procurador, entre los que deben subrayarse, el de transmitir al Abogado todos los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan o pueda adquirir, haciendo cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, bajo la responsabilidad que las leyes imponen al mandatario; realizar lo que requiera la naturaleza o índole del asunto cuando no tuviese instrucciones o fueren insuficientes las remitidas por el poderdante; tener al poderdante y al Abogado siempre al corriente del curso del asunto que se le hubiere confiado, pasando al segundo copias de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y documentos que le sean trasladados por el tribunal o por los Procuradores de las demás partes; trasladar los escritos de su poderdante y de su Letrado a los Procuradores de las restantes partes o realizar los actos de comunicación y otros de cooperación con la Administración de Justicia que su representado le solicite o en interés de éste cuando así se acuerde en el transcurso de un procedimiento judicial de conformidad con lo previsto en las leyes procesales,

El artículo 28 de la Ley de Enjuiciamiento Civil añade que, mientras se halle vigente el poder, el Procurador oirá y firmará los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, incluso las de sentencias que se refieran a su parte, durante el curso del asunto y hasta que quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza que si interviniere en ellas directamente el poderdante sin que le sea lícito pedir que se entiendan con éste.

La lex artiscomo criterio para medir la diligencia del profesional Procurador viene representada por los deberes que recoge el Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales de España. Dicho Estatuto, después de enumerar en su artículo 37 los deberes esenciales de los Procuradores, relaciona en su artículo 38 sus deberes específicos, entre los que se mencionan todos aquellos que les impongan las leyes en orden a la adecuada defensa de sus poderdantes y a la correcta sustanciación de los procesos y los demás que resulten de los preceptos orgánicos y procesales vigentes. El artículo 39 también incluye, entre los deberes del Procurador, acudir a los juzgados y tribunales ante los que ejerza la profesión, a las salas de notificaciones o de servicios comunes y a los órganos administrativos, para oír y firmar los emplazamientos, citaciones y notificaciones de cualquier clase que se le deban realizar. Finalmente, artículo 57 establece que los procuradores en su ejercicio profesional están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya representación les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia.

Pues bien, puesto que de lo que se trata es de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual donde no opera la inversión de la carga de la prueba, será preciso acreditar la negligencia imputable al procurador demandado, siendo la actora que reclama el daño quien, a tenor del principio general contenido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deberá probar los presupuestos de la responsabilidad del citado profesional, la existencia de daños y perjuicios y su relación de causalidad con esa culpa contractual.

TERCERO.- En cuanto a la errónea valoración de la prueba que se alega por la apelante debemos comenzar poniendo de manifiesto que, como de todos es sabido, la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo' y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos probados por éste, pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos, como es el de casación.

Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe conducir 'ad initio' al respeto a la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia salvo que aparezca claramente que existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o que el relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es pretender modificar el criterio del Juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del Juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba.

La apelante sostiene que la Juez a quo yerra al afirmar que no consta acreditada la recepción del archivo que contenía el escrito sobre nulidad de actuaciones y, por tanto, la obligación de entregarlo o, más bien, decimos nosotros, de presentarlo en el Juzgado, por cuanto al haber quedado acreditado en virtud del oficio remitido a I&I Internet España S.L.U. que la cuenta de correo del demandado era gestionada por su usuario, debía ser él el responsable de almacenar y custodiar los correos que recibiera en su bandeja de entrada, y que al no haber acreditado que existiera alguna incidencia en el funcionamiento del servicio, debía entenderse que funcionaba de un modo normal y que los mensajes entraban y salían en la bandeja de entrada del correo, siendo, por tanto, él el responsable de no haber tomado en consideración el correo electrónico que se sostiene en la demanda que le fue enviado.

La parte demandada/apelada impugnó la admisión como documento privado de los folios que componen el documento 4 de la demanda, esto es, el supuesto correo eletrónico de 11-3-2015, según dice, al considerar que no lo era, afirmando que el medio original de un correo electrónico no es el papel, por lo que no tenía sentido imprimirlo. Impugnó también su autenticidad, afirmando que se trataba de una manipulación. Interpuso recurso de reposición frente a su admisión como prueba por la Juez a quo y al ser desestimado dicho recurso, se reservó el derecho de reproducir la cuestión en apelación, a cuyo análisis se procede a continuación.

El artículo 268.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite presentar un documento privado electrónico mediante copia en soporte papel, surtiendo los mismos efectos que el original siempre que su conformidad con él no sea cuestionada por las demás partes, y cuando se impugna la autenticidad de un documento privado, el artículo 326.2 de la misma Ley permite a quien lo haya presentado pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. De otra parte, el TS ha declarado que la falta de reconocimiento de un documento privado, no le priva íntegramente del valor probatorio que el artículo 1.225 del Código Civil le asigna, pudiendo ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate, o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( STS 14-10-2010).

En los casos de correos electrónicos no firmados electrónicamente deben considerarse aplicables las reglas generales de valoración conforme a las reglas de la sana crítica cuando ni el que aporta el documento impugnado de contrario lo advera mediante prueba pericial, ni el que lo impugna practica dicha prueba, de manera que la ausencia de un informe pericial informático tendente a comprobar la autenticidad y efectiva procedencia de un correo electrónico impreso en papel no determina, por sí solo, que se prive de todo valor probatorio al documento privado impugnado, según se deriva de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, señalando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2011 que '... para que un documento privado no sea idóneo para constituir medio de prueba es preciso que sea inauténtico, es decir, no provenga de su autor, de modo que no haya coincidencia entre el autor aparente y el autor real. Cuando un documento privado sea impugnado por la parte contraria a quien lo presentó, que lo estima perjudicial a sus intereses, a la parte que lo aportó al proceso le incumbe la carga de probar la autenticidad, lo que no obsta a que la otra parte pueda también intentar acreditar la inautenticidad. Si se demuestra la falta de autenticidad el documento carece de eficacia probatoria y si se acredita que es auténtico es plenamente idóneo para probar 'per se'. Cuando no se pudiere deducir la autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, esto es, no consta que sea auténtico, pero tampoco inauténtico, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica. Para acreditar la autenticidad puede utilizarse cualquier medio de prueba e incluso presunciones, en cuyo caso, la naturaleza de la prueba es la propia del medio empleado y no la del documento objeto de prueba'.

Conviene también traer a colación la Disposición Adicional Décima de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre que añadió un apartado 3º al artículo 326 LEC para señalar que 'cuando la parte a quien interese la eficacia de un documento electrónico lo pida o se impugne su autenticidad, se procederá con arreglo a lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica.' Y si se acude a este precepto, en el apartado 6º, puede verse la clasificación que de los mismos hace el legislador al decir que dichos correos electrónicos pueden ser soporte de:

'a) Documentos públicos, por estar firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso.

b) Documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica.

c) Documentos privados.'

Y en el apartado 7º se establece que ' los documentos a que se refiere el apartado anterior tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable.'

En este caso, el correo de 11 de marzo de 2015 que se impugna es un correo electrónio o e-mail simple, sin firma digital, que tendría por consiguiente el valor de un simple documento privado ex artículo 324 LEC, por lo que si la parte a quien perjudica no lo impugna, hará prueba plena en el proceso ( artículo 326 LEC). Y si hay una impugnación de su autenticidad, deberá practicarse la prueba que resulte pertinente para determinarla y, en función del resultado, el juez valorará el correo en cuestión conforme a las reglas de la sana crítica, como se dijo.

En este caso, pese a la expresa impugnación de su autenticidad, ninguna de las partes articuló prueba para verificarla por lo que deviene en aplicación el criterio jurisprudencial antes expuesto, según el cual, la falta de reconocimiento no priva al documento privado de toda eficacia probatoria pues, de otro modo, según argumento que se reitera en la doctrina jurisprudencial, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal medio de prueba. Los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SSTS de 22 de octubre de 1992 y de 10 de febrero de 1995 ). Su valoración debe tener lugar en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba ( STS de 30 de junio de 2009 ) pues una cosa es el valor probatorio de los documentos privados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación acerca del contenido de los documentos.

Pues bien, teniendo en cuenta todo lo expuesto, en el presente caso, negada que fue por el demandado la recepción del correo electrónico y archivo adjunto, la demandante, que era la obligada a acreditar que lo había enviado y debía hallarse en disposición de hacerlo cuando la copia impresa de dicho correo fue obtenida por ella misma desde su propio sistema, no propuso prueba pericial informática para acreditarlo, aunque sí prueba consistente en librar oficios a diferentes empresas de telefonía, de las que, sin embargo, no pudo obtenerse resultado alguno, como se comprueba en las actuaciones, pese a que, según consta en los autos, la parte demandada aportó los datos que le fueron requeridos para cumplimentar tales oficios, a lo que cabe añadir que el demandado tenía serios obstáculos para demostrar el hecho negativo de que no recibió instrucción alguna del Letrado.

Afirmado todo lo anterior, consideramos, compartiendo el criterio de la Juez a quo, que no ha quedado acreditado el envío del tan mencionado correo electrónico, si bien no coincidimos en las consecuencias que extrae de tal circunstancia, pues es criterio de la Sala que las obligaciones profesionales del Procurador no quedaban enteramente cumplidas con el hecho de haber transmitido al Letrado director del asunto la Diligencia de Ordenación dando traslado para alegaciones sobre la nulidad de actuaciones en el procedimiento de Ejecución de Título Judicial de que se trata, sino que puesto que forma parte de sus obligaciones la de hacer cuanto conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante, tal hecho se muestra insuficiente, más aún si, además, no se hace comprobación alguna cuando pende un plazo perentorio y, cercana la preclusión del acto procesal que establece el artículo 136 LEC, en este caso, la presentación de alegaciones sobre nulidad de actuaciones, no se tiene comunicación alguna del Letrado sobre si el escrito será presentado o se decidió no hacerlo, pues esa incertidumbre deja abierta la posibilidad de que la oportunidad de presentar el escrito se pierda definitivamente, por ello, el Procurador no puede dejar en la duda el interés de su representado, debiendo cerciorarse de que realmente no se va a presentar el escrito o recordando con la debida antelación al abogado o al propio cliente el próximo cumplimiento del plazo.

En efecto, el ejercicio de la profesión de Procurador comporta, no sólo la recepción y diligente transmisión de las resoluciones judiciales al Abogado, sino también un análisis de tales resoluciones suficiente, al menos, para captar los perjuicios que puede causar al cliente una determinada omisión y advertirle de ello. Como profesional del Derecho, si algo debe de tomar en consideración son las resoluciones judiciales que se le entregan y, si con algo debe de ser escrupuloso es con los términos y plazos expresos. Y en este caso tuvo en su poder la Diligencia de Ordenación que daba traslado de las actuaciones para alegaciones y tuvo que ver el plazo en ella expresamente fijado.

Pues bien, al no recibir instrucción alguna del Letrado, como afirma que ocurrió, pese a ser un plazo perentorio, debió extremar las medidas de comprobación para asegurarse que no se iba presentar escrito alguno, lo cual le obligaba a cerciorarse de que no había recibido comunicación alguna, pues en caso de que el cliente o el Letrado optaran por presentar el escrito, debía estar expectante para la presentación en plazo del mismo. En esta situación estimamos que el demandado debió, bien comprobar que no se iba a presentar escrito alguno, bien avisar de que el plazo se agotaba o, en su caso, pedir instrucciones en vez de dejar pasar el plazo que, sin duda, conocía o debía conocer. Con cualquiera de esas acciones, lógicas y exigibles en su ámbito profesional, en aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 26 de la LEC, habría puesto los medios necesarios para velar por los intereses del cliente y al no hacerlo así incurrió en una negligencia profesional, pues la omisión por parte del Procurador, cuando conlleva una interrupción o abandono del curso procesal o de algún trámite que causa perjuicios a su poderdante, integra un incumplimiento contractual, sin que esta exigencia pueda ser considerada como extraordinaria o desproporcionada teniendo en cuenta la posibilidad de fallos en el sistema on line y la posibilidad de verificación a través de medios sencillos que están al alcance de cualquiera, como una llamada telefónica al despacho profesional del Letrado.

CUARTO.-El incumplimiento de los deberes propios de la representación que asume el Procurador conlleva, como en todo negocio contractual, el nacimiento de responsabilidad. Como ya se dijo, el artículo 57 del Estatuto General de los Procuradores señala que los Procuradores están sujetos a responsabilidad civil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya representación les hubiere sido confiada, responsabilidad que será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia.

La doctrina jurisprudencial viene manteniendo que cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. De ahí que, en orden a su valoración económica, no pueda confundirse la valoración discrecional de la compensación que corresponde al daño moral con el deber de hacer un cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción, que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades originado por la frustración de acciones procesales. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente.

Entiende igualmente la doctrina jurisprudencial que el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral puede existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.

Por tanto, más allá de que los criterios para valorar cada clase de daños sean distintos, lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoración es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditación de la existencia del daño por la parte perjudicada, ya se trate de daño patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya de daño moral. En consecuencia, si el juicio sobre las posibilidades de éxito de la acción frustrada, cuando esta presenta un contenido económico, en orden a valorar también desde este punto de vista el daño patrimonial ocasionado por pérdida de oportunidad, arroja un resultado negativo, procederá el rechazo de la indemnización de ese daño material, decisión que, sin embargo, no excluirá la indemnización del daño moral que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del profesional.

En este caso la apreciación de un daño real relacionado causalmente con la pérdida de la oportunidad de haber conseguido evitar que en el procedimiento de ejecución se adjudicara la finca cuyo valor era muy superior a la deuda que se ejecutaba por el valor de dicha deuda y ello por la negligencia profesional del Procurador, como se pretende por la apelante, exige, conforme a la doctrina jurisprudencial que se ha expuesto, la razonable previsión de unas posibilidades de éxito próximas a la certeza de dicha pretensión, o que ello disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la misma, lo que a criterio de la Sala no se ha conseguido.

En efecto, el trámite que se omitió fue la contestación al traslado dado a las partes por el Juzgado antes de dictar el Decreto de adjudicación para pronunciamiento sobre una posible nulidad de actuaciones al no constar en el expediente el edicto original, ni diligencia de haberse expuesto en el tablón de anuncios, esto es, sobre la publicidad de la subasta, lo que, como dijo la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, no facultaba a la demandante para interesar la nulidad de todo lo actuado desde la valoración del inmueble o, incluso, la nulidad del Decreto acordando el embargo, pretensiones contenidas en el escrito aportado como documento número 3 de la demanda y que, según se afirma, es el que se envió al Procurador demandado y se pretendió presentar evacuando el traslado referido, de modo que difícilmente puede afirmarse por la apelante que en el procedimiento de Ejecución de Título Judicial 35/12 hubiera podido ofrecer otro bien de la demandante ejecutada cuyo valor se asemejara a la deuda reclamada, constando, además, en el Decreto de Adjudicación aportado a los autos, que las resoluciones acordando la ejecución provisional y el Decreto ordenando el embargo del inmueble de que se trata fueron debidamente notificadas a la ejecutada. De otro lado, aunque se hubiera estimado que la subasta se celebró sin que se le hubiera dado la publicidad correspondiente y se hubiera acordado que se celebrara nuevamente, no existe garantía de que comparecieran terceros que pujaran por cantidad superior a la deuda, a lo que cabe añadir que para aprobar el remate basta con que la mejor postura sea igual o superior al 50% del valor del bien, desde luego muy inferior a la cantidad pretendida en la demanda. Pero es que, además, para probar el daño la apelante debía haber acreditado su solvencia para hacer frente a la responsabilidad económica cuyo incumplimiento determinó la apertura de la vía de apremio o la existencia de otros bienes susceptibles de embargo de valor más próximo a la cantidad por la que se despachó ejecución, cuya prueba le incumbía, no solo por ser un hecho constitutivo de su pretensión, sino también por el principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( artículo 217 LEC), pese a lo cual, no propuso ninguna prueba sobre su capacidad económica.

No se ha acreditado, por tanto, que del incumplimiento de sus obligaciones por el Procurador demandado se produjera un perjuicio cierto de las posibilidades de defensa de la demandante en el proceso de ejecución en lo que se refiere a la adjudicación del inmueble en la forma en que se hizo. Por todo ello, no cabe reconocer a la demandante cantidad alguna en concepto de daño patrimonial derivado de la pérdida de oportunidad.

Y respecto del daño moral, tras las SSTS de 22 de abril y 19 de noviembre de 2013 se deja entrever la posibilidad de que al cliente perjudicado se le reconozca, además de una indemnización por daño patrimonial, una compensación por daño moral, siempre que lo pida y acredite, sin embargo, en este supuesto nada se ha reclamado por este concepto en el suplico de la demanda, por lo que tampoco se puede reconocer cantidad alguna al regir el principio dispositivo y de justicia rogada ( artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

A tales efectos, resulta significativa la STS de 28 de julio de 2003, en la que se expone que no cabe examinar la indemnización del daño moral en el caso de que no se haya pedido, y aunque dicha solicitud pudiera entenderse implícita, ello ' sólo sería asumible en el caso de haberse formulado una petición genérica, pero no cuando la pretensión se individualiza exclusivamente en el daño emergente producido por la pérdida de las cosas respecto de las que litigaba en el proceso en que se produjo el hecho negligente determinante de la responsabilidad civil'.

Y, en este caso, la parte actora no reclamó cantidad alguna por daño moral, sino únicamente patrimonial.

Además, la STS de 19 de noviembre de 2013 señala: ' Por tanto, más allá de que los criterios para valorar cada clase de daños sean distintos, lo esencial de la doctrina expuesta es que dicha valoración es un paso posterior, que precisa de la imprescindible acreditación de la existencia del daño por la parte demandante perjudicada, ya se trate de daño patrimonial por pérdida de oportunidad respecto de una pretensión de contenido económico, ya de daño moral(...) En relación con este último aspecto cabe concluir que para juzgar positivamente la existencia de daño moral no basta la mera constatación de la privación a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho (...).

Consecuentemente con todo lo expuesto, debe desestimarse este motivo de apelación, confirmando el pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia, aunque por fundamentos diferentes, en virtud del principio de equivalencia de resultados, declarando al respecto la STS de 11 de junio de 2013, con cita de otras muchas, que '... no puede surtir efecto un motivo que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida, incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo. Este es el fundamento de la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, que esta Sala ha aplicado con reiteración y que lleva a la desestimación del recurso cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión. Conforme a este criterio no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos'.

QUINTO.- Recurre, en segundo lugar, la demandante el pronunciamiento de la Sentencia relativo a las costas, interesando su imposición a la parte demandada, según se afirma en el recurso, por haber tenido que acudir al procedimiento judicial, al amparo de lo dispuesto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, motivo que ha de ser objeto de rechazo por los motivos que se indican a contimuación.

El párrafo primero del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil citado regula el supuesto de estimación o desestimación total de la demanda consagrando el principio del vencimiento objetivo, salvo que se razone adecuadamente, con base en serias dudas de hecho o de derecho, la procedencia de la no imposición. Y el párrafo segundo de dicho precepto, para supuestos en que la estimación fuere parcial, es claro al establecer que si la estimación o desestimación fuesen parciales, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiese méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que comporta que, en estos casos de desestimación parcial, no rige el principio del vencimiento, excepcionándose, no obstante, el supuesto de haber litigado alguna de las partes con temeridad, siendo así declarado por el Tribunal, permitiéndose entonces la condena en costas del litigante temerario.

Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, teniendo en cuenta la equidad como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasivencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad.

Pues bien, en este caso, la Juez a quo ni apreció dudas de hecho o de derecho, ni temeridad en ninguna de las partes, a lo que cabe añadir que tampoco puede hablarse de una estimación sustancial de la demanda, por lo que como ya se dijo, ha de rechazarse también este motivo de apelación.

SEXTO.- Impugnación del recurso apelación por la parte apelada.

La parte demandada/apelada al contestar al recurso de apelación impugnó la Sentencia dictada interesando su desestimación íntegra, afirmando que aunque se liquidó por la actora la tasa modelo 696 por importe de 600,51 euros y no se aportó a los autos el poder de representación procesal motivando el archivo de la demanda, ello no supuso frustración alguna generadora de daño patrimonial porque tras dicho archivo la actora presentó nueva demanda contra el mismo demandado y con idéntica pretensión y si se inadmitió fue por no aportar la tasa, pese a que ya la tenía liquidada, y también porque, según se dice, puede la apelante recuperar el importe de la tasa de la AEAT mediante presentación de la resolución judicial acordando el archivo por no subsanar la falta de poder.

En este caso, la responsabilidad que se exige al Procurador demandado tiene su origen, y ello no es discutido, en que al presentar el escrito de solicitud de Juicio Monitorio que fue numerado como 328/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de La Línea de la Concepción contra Zinnia Inversiones S.L., no acompañó el correspondiente poder acreditativo de la representación que afirmaba ostentar, y no dio cumplimiento a ello dentro del plazo de diez días que le concedió el Juzgado para subsanar dicho defecto procesal, por lo que se dictó Auto de archivo del procedimiento.

La juez a quo estimó la demanda en este extremo y cifró la indemnización del daño en la suma reclamada en la demanda constituida por el importe de la tasa satisfecha por la demandante para iniciar el monitorio y que le había sido requerida por el Juzgado (600,51 euros), pues aunque planteara después procedimiento ordinario contra la misma entidad demandada, también fue archivado al no presentar la actora la correspondiente tasa judicial, no siendo compensables ambas tasas, pronunciamiento que ha de confirmarse, por cuanto existe una indudable negligencia profesional del procurador demandado que, al no presentar el poder requerido, incumplió sus obligaciones profesionales, antes enumeradas, provocando con ello que se archivara el procedimiento que se pretendía entablar, concurriendo, por tanto, el necesario nexo causal entre dicha actuación negligente y el resultado producido que, a la fecha de presentación de la solicitud de juicio monitorio, consistió en el gasto judicial o tasa en que incurrió la parte actora para que fuera admitida dicha solicitud que finalmente no lo fue por no aportarse el poder, por lo que indudablemente dicho gasto se generó y debe ser indemnizado, con independencia de que posteriormente pudiera la demandante entablar nueva demanda de procedimiento ordinario o pedir su reintegro.

SÉPTIMO.- Por último, impugna la parte apelada el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo a los intereses, afirmando que incurre en incongruencia al estimar la imposición de los intereses de los artículos 1.101 y siguientes del Código Civil a contar desde la fecha de la demanda cuando en ésta los suplicados fueron los legales y, por tanto, según su criterio, los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la firmeza de la Sentencia.

El motivo de impugnación debe ser estimado por cuanto en el suplico de la demanda la parte actora se limitó a solicitar que se condene al demandado al pago de los intereses legales, sin especificar en la misma qué clase de intereses y desde qué fecha se devengan los mismos, falta de concreción que no se puede suplir acudiendo a la fundamentación jurídica de la demanda, en la que nada se dice al respecto.

Afirmado lo anterior, en virtud del principio de congruencia que informa el proceso civil no puede condenarse a la demandada al pago del interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, por no haber sido ello lo solicitado, sino desde la fecha de la Sentencia de primera instancia ( artículo 576 LEC).

OCTAVO.- La desestimación del recurso y estimación parcial de la impugnación habría de conllevar, en principio, la imposición de las costas a la apelante conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin embargo, no se hace expresa condena en costas, según el artículo 398 en relación con el antes citado, pues concurren serias dudas de hecho, desde el momento que esta sentencia declara la existencia de negligencia profesional del procurador demandado al no haberse cerciorado de que realmente no se iba a presentar escrito de alegaciones sobre la nulidad o al no haber recordado con la debida antelación al abogado o al propio cliente el cumplimiento del plazo, lo que provocó la falta de presentación de dicho escrito, por lo que en principio estaba justificada la presentación de la demanda de responsabilidad civil profesional del procurador.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON ABELARDO GARCÍA PÉREZ DE LA BLANCA, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de PROMAGA S.A.U, y estimando en parte la impugnación formulada por DON Cosme, representado por el Procurador DON ADOLFO RAMÍREZ MARTÍN, contra la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de La Línea de la Concepción, en los autos de Juicio Ordinario 131/2017, de los que dimana el presente Rollo de apelación, confirmamos dicha Sentencia, salvo en el extremo relativo a los intereses, imponiéndose los legales desde la fecha de la Sentencia de primera instancia. No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar, al que se dará el destino legal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por su Ponente, estando constituida en audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.