Sentencia Civil Nº 390/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 912/2012 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Don Juan Carlos Socorro Marrero

En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de julio de 2.014.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 912/12, interpuesto por don Cesar , representada por el procurador don Francisco Ojeda Rodríguez y defendido por el letrado doña Clementina García Hernández, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ de 13 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 847/08.

Comparece como parte apelada INTERCERVECERA, SL, representada por el procurador don Tomás Ramírez Hernández y defendida por el letrado don Álvaro Campanario Hernández.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 252-257)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ de 13 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 847/08, dice: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Viera Pérez en representación de la entidad Intercervecera S.L., contra la parte demandada la entidad Lesani, S.C.P. en situación procesal de rebeldía, Don Iván , Don Primitivo y Doña Inés , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Montesdeoca Calderín, y contra Don Cesar representado por el Procurador de los Tribunales Don Orlando Puga Medraño, debo DECLARAR y DECLARO resuelto el contrato de fecha 2 de mayo de 2006, y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a Lesani, S.C.P., Don Iván , Don Primitivo y Don Cesar , al pago a la actora de la cantidad de DOCE MIL EUROS (12.000,00 €), más los intereses legales de dicha cantidad en los términos dispuestos en el fundamento jurídico tercero. Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Doña Inés de las acciones ejercitadas en su contra en el presente procedimiento. En materia de costas, se estará a lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 263-266)

Don Cesar interpuso recurso de apelación el 18 de julio de 2.012, en el que interesa se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos y, en consecuencia, se estime íntegramente la demanda interpuesta por esta representación, con condena en costas a la parte contraria en ambas instancias.

TERCERO. Oposición (f. 273-280)

INTERCERVECERA, SL se opuso al recurso en escrito presentado el 17 de septiembre de 2.012.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 18 de julio de 2.014. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ de 13 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 847/08, considera acreditado que Lesani, SCP, era una sociedad irregular y sus socios Don Iván , Don Primitivo y Don Cesar deben responder de la deuda contraída con INTERCERVECERA, SL en el contrato de 2 de mayo de 2.006. Condenando a don Cesar , y los otros demandados, a abonar a INTERCERVECERA, SL la suma de 12.000 euros.

Interpone recurso de apelación don Cesar , que se fundamenta en:

Vulneración la doctrina de la facilidad probatoria y de la carga de la prueba, porque la actora incumplió el requerimiento judicial formulado para que aportase: (a) el documento Anexo I y (b) la facturación relativa al suministro de las mercaderías convenidas en el contrato desde la celebración del contrato hasta la finalización del mismo (f. 227). Provoca ausencia probatoria que ha de revertir en su contra, con relación los suministros realizados y los descuentos o bonificaciones a practicar.

No procede la imposición de las costas de la instancia, por serias dudas de hecho. Además, el apelante consignó parte del importe de la condena. No procede la imposición de las costas generadas por la contestación de otra demandada, Doña Inés , que fue traída a juicio como consecuencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ya que la actora dirigió su demanda contra ella.

INTERCERVECERA, SL se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO. Facilidad probatoria.

El contrato de suministro de 2 de mayo de 2.006 (f. 13-17) se firma entre INTERCERVECERA, SL y Lesani, SCP. INTERCERVECERA, SL entrega a la otra parte 12.000 euros en concepto de 'adelanto a cuenta de futuros descuentos o bonificaciones comerciales' (f. 15). Ese es la suma que reclamó la actora en su demanda, afirmando que no se efectuaron pedidos, por lo que resolvió el contrato.

En su contestación, don Cesar admitió la realidad del contrato y la entrega del dinero, explicando que vendió sus participaciones en Lesani, SCP en contrato de 26 de octubre de 2.006 (f. 108-109). Añadió que la actora no aportó el Anexo I del contrato, con los precios, ni detalló cuales eran los suministros realizados y los descuentos o bonificaciones a practicar.

Propuso como medio de prueba en la Audiencia Previa requerimiento a INTERCERVECERA, SL para que aportase: (a) el documento Anexo I y (b) la facturación relativa al suministro de las mercaderías convenidas en el contrato desde la celebración del contrato hasta la finalización del mismo (f. 227). La prueba fue declarada pertinente.

INTERCERVECERA, SL contestó mediante escrito presentado el 20 de marzo de 2.012 (f. 230-231), en el que manifiesta que no encuentra en sus archivos el Anexo I y que no hay facturación, puesto que Lesani, SCP no hizo ningún pedido, como explicaba en su demanda.

La apelación sostiene que se ha vulnerado la doctrina de la facilidad probatoria y de la carga de la prueba, porque la actora incumplió el requerimiento judicial formulado y provoca ausencia probatoria que ha de revertir en su contra.

Nada de eso ha ocurrido. 'La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9-5-2013, nº 241/2013, rec. 485/2012 .

'El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de Junio del 2013, Recurso: 368/2011 .

Es indudable que en el contrato se pactó un adelanto de las bonificaciones a Lesani, SCP, que se debía descontar de los pedidos efectivamente realizados. Pero no consta que se efectuara ningún pedido. La actora lo niega. Es significativo que ni Lesani, SCP, ni ninguno de los otros socios mencione que existieran pedidos.

El demandado don Cesar fue socio de Lesani, SCP, y firmó de hecho el contrato el 2 de mayo de 2.006 como titular de dos establecimientos en el Centro Comercial Plaza de Maspalomas. La venta de las participaciones no tiene lugar hasta el 26 de octubre de 2.006. Durante ese tiempo fue socio y tenía a su disposición los documentos de la entidad para acreditar los pedidos. Pero no menciona ningún dato concreto que avale la realidad de su existencia. Tampoco en fecha posterior.

El anexo con los precios y bonificaciones solo tiene relevancia para ser aplicado a los pedidos, e igualmente podía haber sido requerido a Lesani, SCP, que también firmó el contrato.

Los pedidos que Lesani, SCP haya hecho a INTERCERVECERA, SL no son sino una mera hipótesis que no viene sustentada en ningún medio de prueba, y es negada por los demás litigantes. En base a esa hipótesis, el apelante requiere a la actora para que presente una facturación. Cuando la actora dice que no la aporta porque no hay pedidos y, en consecuencia, no existe, sostiene el apelante que se vulnera la carga de la prueba.

Al contrario, es el demandado quien intenta alterar las normas de carga de la prueba, ya que no existe ningún indicio de tales suministros. Debemos recordar que el requerimiento del artículo 328 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene como presupuesto los indicios razonables de que existe la documentación que se exige, y por esa habla la norma de copia simple del documento y, si no existiere o no se dispusiere de ella, se indicará en los términos más exactos posibles el contenido de aquél. Si es una posibilidad meramente hipotética, se pone al requerido en trance de aportar una documentación inexistente, o al Tribunal, ante la contradicción de las partes, en situación de resolver si existe o no sin elementos suficientes de juicio.

En cuanto a su contabilidad completa, tuvo el demandado la posibilidad de solicitar ese medio probatorio, para que su pertinencia fuera analizada en la instancia. Pero no lo hizo. 'En el caso examinado, el requerimiento se llevó a cabo tal como había sido solicitado por la parte demandada, puesto que se solicitó que se requiriera a la actora a la presentación de determinados documentos relacionados con su contabilidad y actividades económicas, pero no se solicitó la exhibición de sus libros de comercio con los requisitos y limitaciones establecidas en la ley. En consecuencia, la falta de práctica de la prueba fue imputable a ella, pues, si deseaba constreñir a la otra parte a la exhibición de su contabilidad (que es secreta, según el art. 32 CCom ), debió solicitar la exhibición de libros y documentos prevista en el art. 32.3 CCom , con la finalidad de que se ordenase el reconocimiento en el establecimiento del empresario, como ordena el art. 33 CCom , con el control por parte del juez de la determinación de los puntos que tengan relación con la cuestión litigiosa ( art. 32.3 II CCom ) y con la adopción de las medidas oportunas para la conservación y custodia de los libros y documentos', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 3 de junio de 2008 , Sentencia: 479/2008, Recurso: 154/2001 .

Por lo que el motivo debe ser rechazado.

TERCERO. Costas de la primera instancia. Litisconsorcio pasivo necesario.

Sostiene el apelante que no debió ser condenado en costas por las dudas de hecho, que consisten precisamente en la existencia o no de esos pedidos. Como dijimos antes, esas dudas no concurren, pues ninguna prueba hay al respecto, más allá de las meras manifestaciones de don Cesar sobre la hipotética posibilidad de pedidos.

Tampoco es relevante que a otro demandado no se le impusieran las costas, debido a su allanamiento. Recordemos que 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que el codemandado que viene condenado ha de limitarse en casación a pedir su absolución, o minoración de la condena, pero no puede pretender la condena del coligante que resultó absuelto', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 27 de Marzo del 2013 Recurso: 1491/2010 (citando anteriores).

Precisamente la diferencia de trato radica en que don Cesar , pese a consignar parte del importe reclamado (f. 123), no se ha allanado, obligando a las partes a realizar alegaciones, proponer prueba y practicar las actuaciones procesales que generan costas.

Diferente consideración merece la imposición a un demandado, don Cesar , de las costas generadas por la contestación de otra demandada, Doña Inés , que fue traída a juicio como consecuencia de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que él mismo planteó en su contestación (f. 100 vuelto, hecho tercero).

Esa posibilidad está prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil para los casos de intervención provocada, según la modificación realizada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre en el

Artículo 14. Intervención provocada. [...] 5.ª Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta ley .

Y antes por la Jurisprudencia, porque 'hay que considerar que la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar -ni siquiera antes de la reforma del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009- que hubieran de soportar estos sus propias costas; cuyo pago efectivamente no podía imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos, siquiera sea por aplicación del principio general de responsabilidad recogido en el artículo 1902 del Código Civil , como ahora ha contemplado expresamente el legislador en la citada regla 5ª del ap.2 del artículo 14', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de noviembre de 2013 , Sentencia: 735/2013, Recurso: 1832/2011 .

Pero esa reforma y doctrina se refiere a los casos de intervención provocada, y no de litisconsorcio pasivo necesario. Por lo que debe estimarse el recurso en ese punto.

CUARTO. Costas.

Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394. 2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Cesar , revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 1 DE SAN BARTOLOMÉ de 13 de junio de 2.012 en el Juicio Ordinario 847/08, en el único sentido de no imponer a don Cesar el pago de las costas de la instancia causadas a Doña Inés .

No imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.