Sentencia Civil Nº 390/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 294/2016 de 28 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00390/2016

SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTOS NOVENTA

Ilmos./a Señores/a:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

D. Rafael María Carnicero Giménez de Azcárate

En la Ciudad de Zaragoza, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/la Magistrados/a del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Zaragoza en autos de procedimiento ordinario seguidos con el número 5/2015 de que dimana el presente Rollo de apelación número 294/2016, en el que han sido partes, apelante, las demandadas, FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA Y EQUITAS OBRAS Y SERVICIOS, S.L., representadas por el Procurador D. José Luis Isern Longares y asistidas por el Letrado D. Emilio Echevarría Burillo, y, asimismo apelante, las codemandadas, RGA SEGUROS GENERALES RURAL S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS Y CONSTRUCCIONES JEMAJISA, S.L., representadas por el Procurador D. Manuel Turmo Coderque y asistidas por el Letrado D. Alberto Delgado Molinos, y apelada, las demandantes, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS c/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA, representada por el Procurador D. Pablo Erráiz España y asistida por el Letrado D. Miguel Guillén Llovería, Dª Sagrario , representada por la Procuradora Dª Susana Hernández Hernández y asistida por la Letrada Dª Mª Jesús Martínez Moreno, Dª Ascension , representada por la Procuradora Dª Mª Lourdes Oña Llanos y asistida por el Letrado D. Álvaro de Lasala Lobera, D. Desiderio Y Dª Frida , representados por la Procuradora Dª Isabel Pedraja Iglesias y asistidos por el Letrado D. Javier Soria Polo, y Dª Piedad , representada por el Procurador D. Jaime López Urdániz y asistida por la Letrada Dª Carmen Ramón Gazo, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª María Jesús De Gracia Muñoz.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Cuatro de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'Fallo: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Pablo Herráiz España, en representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza contra Equitas Obras y Servicios, S.L. y contra Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija debo condenar y condeno a las demandadas a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 25.929,48 €, más los intereses legales y a cargo de la aseguradora demandada los previstos en el art. 20 LCS desde la fecha del siniestro. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Y desestimando la reconvención planteada por Equitas Obras y Servicios, S.L., debo absolver y absuelvo a la actora reconvenida de todas las pretensiones deducidas en su contra. Con expresa imposición de las costas a la reconviniente.

Y estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Isabel Pedraja Iglesias, en representación de D. Desiderio y Dª Frida (Juicio Ordinario nº 112/2015) del Juzgado de Primera Instancia nº 21), contra Equitas Obras y Servicios, S.L. y contra Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, debo condenar a las demandadas a abonar solidariamente a los actores la cantidad de 13.030 € (el 50% para cada uno de ellos), más los intereses legales y a cargo de la aseguradora demandada los previstos en el art. 20 LCS desde la fecha del siniestro y al pago de las costas.

Y estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Jaime López Urdániz, en representación de Dª Piedad (Juicio Verbal nº 442/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 19) contra Equitas Obras y Servicios, S.L., Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, Construcciones Jemajisa, S.L. y RGA Seguros Generales Rural SA de Seguros y Reaseguros, debo condenar y condeno a las demandadas a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 1.092,01 €, más los intereses legales y a cargo de la aseguradora demandada los previstos en el art. 20 LCS desde la fecha del siniestro. Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Y estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Susana Hernández Hernández, en representación de Dª Sagrario (Juicio Ordinario nº 652/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 10) contra Equitas Obras y Servicios, S.L., Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, Contrucciones Jemajisa, S.L. y RGA Seguros Generales Rural S.A. de Seguros y Reaseguros, debo condenar y condeno a las demandadas a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 9.700 € más los intereses legales y a cargo de la aseguradora demandada los previstos en el art. 20 LCS desde la fecha del siniestro y al pago de las costas.

Y estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Lourdes Oña Llanos en representación de Dª Ascension (Juicio Ordinario nº 838/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 15) contra Equitas Obras y Servicios, S.L., Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija, debo condenar y condeno a las demandadas a que abonen a la actora la cantidad de 6.379,90 € más los intereses legales y a cargo de la aseguradora demandada los previstos en el art. 20 LCS desde la fecha del siniestro y al pago de las costas'.

Aclarada dicha resolución por auto de fecha 3 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'Que debía rectificar y rectifico el error material manifiesto contenido en el Fundamento de Derecho Octavo y en el párrafo sexto del Fallo de la sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que la cantidad que debe abonarse a Dª Ascension en concepto de indemnización, asciende a la suma total de 6.845,99 €, en lugar de la consignada de 6.379,90 €'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por las representaciones procesales de las demandadas se interpusieron sendos recursos de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 1 de septiembre de 2016, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 11 de noviembre de 2016, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-La comunidad de propietarios actora concertó un contrato con Equitas Obras y Servicios SL por el cual esta última debía llevar a cabo una obra de reparación del tejado del edificio. Esta empresa subcontrato el trabajo con la sociedad Construcciones Jemajisa SL.

En fecha 17 de septiembre de 2014, cuando estaba ejecutado el 70% de la obra, se produjo el derrumbe del una zona del tejado del inmueble, lo que originó la interposición de una demanda de la Comunidad, a la que se acumularon otras cuatro demandas formuladas por varios copropietarios, debatiéndose en el proceso la causa del siniestro, los perjuicios causados y el precio pendiente de pago.

La sentencia es apelada por la sociedad contratista y su entidad de seguros y por la sociedad subcontratista y su entidad de seguros.

SEGUNDO.- Intervención de sujetos no demandados por varios demandantes.

Considera la parte apelante, Equitas Obras y Servicios SL, que ha de estimarse su petición de intervención de la empresa subcontratista respecto a las demandas que no se dirigieron contra ella, Construcciones Jemajisa SL.

Sin embargo en su momento se denegó la intervención y dicha decisión quedó firme, de modo que ahora no se puede reproducir la petición. En cualquier caso, si el demandante no formula pretensión frente al tercero, como es el caso, la sentencia no puede contener pronunciamiento condenatorio ni absolutorio.

TERCERO.- Causa del siniestro y responsabilidad.

Las dos sociedades apelantes plantean la causa del siniestro y se muestran disconformes con la declaración de su responsabilidad.

La sentencia estimó que el siniestro se debió a que se apilaron tejas sobre el tejado cuando estaba realizado en su mayor parte, con espacio disponible muy reducido, sin que fuera conveniente pisar sobre la parte ya retejada. Considera que respecto a la Comunidad es responsable la contratista en base al art 1.101 CC . Respecto a copropietarios demandantes considera responsable a la subcontratista en base al art 1902 CC y a la contratista en base al art. 1903 CC .

Las dos empresas rechazan la responsabilidad. La contratista porque considera que se retrata de una obra menor, en la que, si bien la organizaba administrativamente, no se reservó la dirección ni dio instrucciones, siendo la subcontratista una empresa especializada.

Por su parte, la subcontratista niega tener responsabilidad porque entiende que se trata de una obra sencilla, de retejado, que la organización y la dirección de la obra se llevaba a cabo por la contratista, que también aportó los materiales, limitándose la subcontratista a poner la mano de obra y medios auxiliares. También alegó que la obra se había ejecutado al 70% y soportaba poco peso, que el colapso se debió a obras anteriores llevadas a cabo en la comunidad que motivó que hubiera menos resistencia en esa zona, de modo que la estructura soportaba una sobrecarga por unos tirantes de alambre que sujetaban el techo de cañizo del piso NUM001 a la cubierta hundida, lo cual ni era visible ni de ello fue advertida por la Comunidad ni por la contratista.

Revisada la prueba practicada resulta que mientras unos peritos mantienen que había insuficiente resistencia en la estructura por sobrecarga debido a tirantes de alambre que sujetaban el techo de cañizo a la cubierta hundida, otros lo rechazan y entienden que el derrumbe se produjo por el acopio de tejas en una zona concreta.

Sin embargo el derrumbe se produjo coincidiendo en el tiempo con el acopio de tejas y en el lugar o zona donde se habían acumulado, de modo que ese hecho es la causa o el origen del derrumbe y no la atribuida insuficiente resistencia de la estructura, sino que cedió por el sobrepeso. Sin el acopio de tejas el siniestro no se hubiera producido.

La comunidad concertó contrato con Equitas en el que consta que aportaba el material que la organización y realización del trabajo estaba sometido a las directrices y ordenes del contratista. En el contrato entre contrista y subcontratista consta la misma obligación a cargo del contratista. El contratista declaró que visitaba frecuentemente la obra, siendo informado del avance de los trabajos mediante el envío de fotografías, según se declaró en la vista. De las declaraciones resulta que la contratista carecía de empleados, de modo que la mano de obra correspondía a la subcontratista. Es esta última la que hizo el acopio de tejas.

Por causa del contrato de obra entre Comunidad y contratista, esta última estaba obligada a entregar el tejado en los términos convenidos, lo cual no fue cumplido, por lo que ha de responder de los perjuicios causados según los arts 1.544 y 1.101 CC .

Se pretende atribuir a la Comunidad que omitió haber advertido de una diferencia en el estado del tejado o un vicio oculto por una anterior intervención. La comunidad podía conocer si anteriormente se había actuado en el tejado o en la estructura, pero no las concretas características constructivas y la relevancia que podía tener para ejecutar la obra de retejado, o si la estructura era o no especialmente vulnerable, como se alega en el recurso, de modo que son los profesionales quienes debieron solicitar la información correspondiente sobre cualquier dato que considerasen necesario para conocer el estado previo del inmueble. En este aspecto se declaró que este edificio tenía unas características constructivas propias de la época y de los edificios de la zona, de modo que aunque no fuera visible la estructura, la diligencia exigible según el art. 1.258 CC implicaba no obviar la edad del edificio, sus características, y su estado de conservación.

Se declaró la responsabilidad del subcontratista en cuanto que apiló las tejas por aplicación del art 1.902 CC . Aquel, como profesional especialista, debió tener en cuenta las características del tejado de un edificio del año 1.950 y considerar si podía o no soportar el peso. En el mismo recurso del subcontratista se manifiesta que se colocaron pasarelas con tablones para repartir el peso. Es decir, se admite que debía tenerse cuidado, y por ello se tomaron precauciones para no provocar sobrecarga, pero fueron insuficientes, como se manifestó por el derrumbe. El contratista podía organizar la obra y efectuar un control casi diario, pero no ha resultado que el subcontratista recibiera instrucciones concretas sobre la forma de ejecución, ni sobre el método de acopiar las tejas. La decisión de colocar tablones deriva del mismo subcontratista y por tanto procede mantener su responsabilidad en cuanto que apiló las tejas sin justificar la adopción de todas las medidas necesarias para evitar el daño.

Se declaró la responsabilidad del contratista en base al art 1.903 CC , de lo cual puede exonerarse si se prueba que empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, según dicho precepto. Alega esta parte que se limitaba a contratar obras y carecía de trabajadores a su cargo. Pero si hacia la elección de la subcontratista debía tener en cuenta y asegurarse de las características del edificio, donde se iba a trabajar, para elegir al profesional más adecuado, con capacidad para esa concreta obra y a quien debía transmitirlas. Con esas funciones, también le correspondía asegurarse del estado previo del tejado y sus condiciones, no solo en el aspecto exterior sino también en su sustento en cuanto que la superficie en la que se actuaba debía soportar peso, de operarios y materiales, por lo que ha de mantenerse su responsabilidad y dado que no ha probado que empleara toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.

CUARTO.- Indemnizaciones.

A-Recurso de la contratista.

Se muestra la disconformidad con la cantidad reconocida respecto a la demanda de don Desiderio y doña Frida , la demanda de doña Sagrario y la demanda de doña Ascension .

Respecto a la demanda de don Desiderio y doña Frida se rechaza la cantidad reconocida por daño material (5.030 euros) y se considera que no ha de ascender a más de 1.100 euros según informe pericial aportado como doc nº 46. En cuanto a la cuantía del daño moral, 4.000 euros a cada uno, se considera excesiva.

Pero la sentencia ha fijado los daños teniendo en cuenta también la prueba pericial de esta parte demandante, resultando prudencial y justificada la cantidad fijada a la vista de las explicaciones del perito de la parte actora. En cuanto al daño moral, se considera que el desalojo obligado y repentino de la vivienda habitual por un derrumbe produce una angustia y desasosiego que ha de ser indemnizado, siendo prudencial la cantidad fijada en sentencia que tiene en cuenta el fundamento de las peticiones de todos los perjudicados para concluir en una cantidad igualitaria y que proceden 4.000 euros por los meses de desalojo y para cada uno de los actores.

En cuanto a la demanda de doña Ascension , se considera excesivo y no justificado el perjuicio material reconocido, 2.379,90 euros (mobiliario salón), y se alega que no ha de ascender a más de 500 euros según informe pericial o doc nº 46 de la contestación. En cuanto al daño moral, también excesivo al igual que para otros perjudicados.

La parte demandante justificó con los documentos nº 11 a 14 de la demanda la compra del mobiliario y se comparte la valoración de la prueba respecto a que la cantidad reclamada es razonable y prudencial, conteniendo el doc nº 46 una mera estimación. Respecto al daño moral, también ha de mantenerse según se ha indicado anteriormente.

Respecto a la demanda de doña Sagrario considera la parte apelante excesiva la cantidad reconocida, con remisión a su contestación a la demanda. Pero en la contestación solo se alegó que se desestimara la petición por daño moral y que la indemnización procedente solo podría ser por el concepto de gasto de alquiler. Este último es el reconocido en sentencia, sin que frente a ello se alegue razón para modificar la decisión. En cuanto al daño moral, ya se ha indicado la procedencia de este perjuicio.

Finalmente se opone la parte apelante al pago del interés del art 20 LCS respecto a los daños morales, lo cual ha de ser desestimado por cuanto es la sanción que impone el precepto para las obligaciones pecuniarias fijadas en la sentencia a cargo del asegurador, salvo concurrencia de causa justificada.

En consecuencia, desestimándose el recurso, procede mantener el pronunciamiento sobre costas efectuado en los procedimientos de los Juzgados nº 21, 10 y 15, respecto a los que en el recurso se solicita la no imposición de costas.

B-Recurso de la subcontratista.

En cuanto a la demanda de doña Piedad se rechaza la condena de 1.092,01 euros por alquiler pagado y derivado del desalojo de su vivienda, lo cual se justifica con los doc nº 14 y ss. En cuanto al pago de derramas extraordinarias, la sentencia no condena al pago de este concepto porque el coste de reparación se reclamó por la comunidad, de modo que no se produce la duplicidad alegada en el recurso. La sentencia tampoco condena a cantidad por daño moral a favor de la persona mencionada.

Respecto a la demanda de doña Sagrario se rechaza la condena de 1.700 euros por alquiler y la condena de 8.000 euros por daño moral. El primer concepto esta justificado con el doc nº 7. En cuanto al daño moral, no puede prosperar la alegación del recurso respecto a que no procede porque no todos los perjudicados lo han solicitado dado que el proceso esta sujeto al principio dispositivo, de modo que solo puede haber pronunciamiento sobre aquello que ha sido solicitado. Y ya se ha indicado que el desalojo obligado y repentino de la vivienda habitual produce una angustia y desasosiego indemnizable, considerándose prudencial la cuantía fijada para dos personas, la actora y su hijo menor, respecto al que se consideró su situación médica.

QUINTO.- Responsabilidad de la entidad de seguros, Fiat, aseguradora de la contratista Equitas.

Rechaza su responsabilidad por la cláusula de exclusión de los daños producidos a la propia obra o trabajo realizado por el asegurado. Considera que de la condena a favor de la Comunidad se ha de excluir la cantidad de 2.606,50 euros por corresponder a daños en el tejado, obra trabajada.

Sin embargo la cantidad reclamada obedece a la responsabilidad civil, que es garantía contratada para hacer frente a los perjuicios derivados de un acto u omisión negligente, no reclamándose por un defecto en el trabajo ejecutado.

Considera la entidad de seguros que se ha de aplicar la franquicia de 450 euros en el juicio ordinario nº5/2015, instado por la Comunidad. Consta dicha franquicia en la póliza, de modo que en la indemnización del asegurador ha de aplicarse este límite, oponible al perjudicado en cuanto que es cláusula que fija la suma asegurada (st TS 20-5-2014). Procede, por tanto, estimar el recurso en este aspecto y como se solicita, reducir 450 euros de la cantidad a pagar por Fiatc.

SEXTO.- Reconvención formulada por Equitas Obras y Servicios SL.

Esta parte muestra su disconformidad con la sentencia en cuanto que desestima la reconvención con imposición de costas.

En la demanda de la Comunidad se solicitó una cantidad por los perjuicios derivados del siniestro, así como la reducción de la indemnización en la cuantía del precio pendiente de pago por la obra ejecutada correctamente hasta la fecha del siniestro (un 59%). Ese precio fue solicitado en reconvención formulada por la contratista, pero en porcentaje superior de obra (70%) así como otra cantidad por desescombro posterior al derrumbe y una tasa.

La sentencia acogió la indemnización solicitada por la comunidad y descontó el precio que se consideró pendiente de pago por obra correctamente ejecutada y en el porcentaje del 70%, así como se redujeron otras cantidades, lo que se reflejó en el fallo con la estimación parcial de la demanda. Tampoco eran procedentes las otras dos partidas solicitadas en reconvención y como consecuencia de todo ello, se desestimó dicha reconvención con imposición de costas.

En la demanda la comunidad ya efectuó compensación entre la indemnización por perjuicios y el precio debido. Aunque la cantidad debida por el trabajo fuera superior a la valorada en demanda (de un 59% al 70%), la compensación fue estimada y con una pequeña diferencia, de modo que ya no podía declararse precio debido para la parte reconviniente, con la consiguiente desestimación de su pretensión. Por tanto, procede mantener la sentencia en esta cuestión.

SÉPTIMO.- La desestimación de los recursos conlleva la imposición de costas y la estimación parcial del recurso conlleva a no efectuar expresa imposición de costas ( art 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

1-Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador don Manuel Turmo Coderque en nombre de Construcciones Jemajisa SL y por Seguros Generales Rual SA (RGA) contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2016 y auto de aclaración de fecha 3 de junio de 2016 recaído en juicio ordinario nº 5/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza , y acumulados nº 112/2015, nº 652/2015, nº 838/2015 y nº 442/2015. Con imposición de costas a la parte apelante.

2-Se estima en parte el recurso de apelación formulado por el Procurador don José Luis Isern Longares en nombre de Equitas Obras y Servicios SL y Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima fija contra la misma resolución y con revocación parcial de dicha resolución, se declara que de la cantidad a pagar por Fiatc en el juicio ordinario nº 5/2015 ha de ser reducida en 450 euros. Sin expresa imposición de costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo y a interponer ante esta A Provincial en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.