Sentencia CIVIL Nº 390/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 834/2016 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00390/2017
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
MG
N.I.G. 36045 41 1 2015 0001089
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000834 /2016
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000435 /2015
Recurrente: Evelio
Procurador: ERMINIA ALONSO SOLIÑO
Abogado: MARTIN SERANTES ALVAREZ
Recurrido: Justo
Procurador: PATRICIA CABALEIRO BARCIELA
Abogado: JOSE LUIS GONZALEZ CUENCA
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON JULIO
PICATOSTE BOBILLO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 390/17
En Vigo, a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de Juicio Verbal, sobre tutela sumaria del derecho de paso, número 435/2015, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de Redondela, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 834/2016,
en los que aparece como parte apelante : el demandante DON Evelio , representado por la Procuradora
doña Erminia Alonso Soliño, con la dirección del Letrado don Martín Serantes Alvarez; y, como parte apelada :
el demandado don Justo , representado por la Procuradora doña Patricia Cabaleiro Barciela, con la dirección
del Letrado don José Luis González Cuenca.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' DESESTIMAR íntegramente la demanda presentada por D. Evelio con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandante. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Evelio , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 27 de julio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO .-Don Evelio formula demanda contra Don Justo sobre tutela sumaria de la posesión del paso de acceso a su finca denominada Millarada a la que desde siempre se venía accediendo por un camino de paso por su viento Este. En fecha reciente, el demandado ha procedido a bloquear el referido paso mediante la colocación de un portal que impide toda forma de acceso para la finca del actor por el paso por donde hasta entonces se hacía, de manera que ahora es imposible el acceso a la finca dado que por otros vientos es impracticable.



SEGUNDO.- El tradicionalmente denominado interdicto, que hoy se regula en el art. 250 de la LEC bajo la denominación de tutela sumaria de la posesión, protege y ampara la paz jurídica.

Dice la STS 30-9-2005 que 'la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión ( ius possessionis ), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo ( ius possidendi ).' Por su parte, la STS de 25-11-2008 cuando ponía de manifiesto que 'los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior.' Del antiguo artículo 1658 de la LEC de 1881 dice que 'concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente.' Y más adelante la sentencia vuelve sobre lo dicho al insistir en la idea de que el interdicto 'versa sobre la posesión, no sobre el derecho que pueda sustentar ésta: la alegación de la parte debe referirse a la misma, así como la prueba'.

Harto elocuente, a la hora de señalar las características de los procesos interdictales, es la STS de 21-4-1979 , donde se dice que: '... olvida la recurrente el ámbito limitado y la específica naturaleza de tal proceso sumario, que en cuanto sancionador de las innovaciones fácticas determinadas por actos de violencia que por vías de hecho vulneran la posesión ajena (...) viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo donde podrán ser estudiados sin las cortapisas impuestas por los arts. 1655 y 1656, en relación con el 1644, de la Ley Rituaria , que descartan los elementos probatorios no ceñidos a esos dos únicos extremos de posesión y despojo o perturbación, como esta Sala ha recordado - SS. de 2 junio 1949 y 19 diciembre 1956 .' Para que pueda impetrarse la tutela interdictal y que esta sea procedente, no basta con la existencia de actos de perturbación o despojo; es preciso que estos afecten a una posesión real, efectiva y actual.

Adviértase que la protección posesoria viene articulada legalmente como instrumento expeditivo para proteger una situación de hecho presente, actual, que se ve abruptamente cesada por una conducta unilateral de quien por su propia autoridad se arroga ilegítimamente la facultad de alterar la posesión en ejercicio actual; de ahí que la ley provea de un instrumento de amparo inmediato. Pero una realidad pretérita, no actual del hecho posesorio hace innecesaria la urgencia protectora en vía sumaria, pues hay otros procedimientos que pueden dispensar la protección que, en su caso, corresponda al derecho del que aquella posesión sea apariencia.

Que la posesión actual es condición sine qua non para la protección sumaria de la posesión es exigencia presente en la doctrina de los tribunales. Solo la posesión actual, la que está viva, en pleno ejercicio, es la que justifica la actuación protectora de los tribunales. Dice, por ejemplo, la STS 25-11-2008 que 'los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida .

Hemos dicho en nuestra sentencia de 24-7-2008 que este procedimiento interdictal está encaminado a 'proteger la posesión actual '. Por su parte, la SAP Barcelona -Sec.13ª- de 31 de enero de 2012 nos recuerda que 'es doctrina constante y reiterada que la acción interdictal posesoria de recobrar tiene su fundamento en la conveniencia de lograr, de manera provisional y sumaria, la paz jurídica, mediante la protección interina del hecho de la posesión actual, ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de abril de 1986 ), o lo que es lo mismo, se trata de conseguir de una manera rápida, en base a sucintas aportaciones probatorias, el restablecimiento del estado de hecho preexistente y que ha sido perturbado ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 8 de octubre de 1983 ), por lo que la posesión de hecho opera como requisito de la legitimación activa, de manera que incluso el poseedor jurídico, aunque goce de la presunción posesoria registral del artícu lo 38 de la Ley Hipotecaria, habrá de acreditar que ostenta físicamente la posesión para que la pretensión interdictal prospere, ya que la escrituración y registro de una finca concede a su titular una posesión civil, pero esa posesión no deja de ser una presunción legal que, como tal presunción no es invocable en un proceso como el interdictal, en el que no pueden utilizarse como bases pretensionales sino situaciones de hecho de carácter inmediato y de comprobación sensorial y directa ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de marzo de 1983 ), de modo que el título por sí solo no sería eficaz para obtener la tutela interdictal si no fuera acompañado de aquella posesión de hecho, que es lo que ampara el interdicto ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 13 de abril de 1985 ). En igual sentido, La SAP de Las Palmas (Sec.4ª) de 6-2-2017 Pues bien, sentada la anterior doctrina, hemos de decir que en el supuesto actual, lo que falta es la prueba de esa posesión actual. Los testigos refieren una situación pretérita diciendo que siempre se ha pasado por allí para acceder a la propiedad del demandante, pero el testimonio no ha comprendido referencia a la situación actual, al uso cierto y vigente por parte del demandante. Pero es que ha sido el propio actor quien en su interrogatorio ha desvelado la verdad del estado actual de cosas. Por de pronto, nos dice que ahora no vive ahí, con lo que, es evidente que no hay uso actual del camino por el demandante. Añádase a ello que según su propia declaración, en la finca a la que se accede por el camino no desarrolla ninguna actividad; estaba para pasto de caballos, expresión en pretérito que hace pensar que hoy ya no cumple ni siquiera esa finalidad.

Falta, por tanto, el substrato propio de la protección posesoria, una posesión efectiva, real y actual que se haya visto afectada por la conducta del demandado. La reacción del demandante no tiene acomodo en la modalidad de la tutela sumaria de la posesión, sin perjuicio, como es lógico, de que pueda buscar amparo en el proceso declarativo correspondiente. Dicho de otro modo, dada la situación actual, ya no puede discutirse el ius possessionis , en cuanto que el poder de hecho no está ahora vigente ni es real y efectivo, aunque sí pueda discutir el ius possidendi como titular del derecho que invoque, pero este ya no puede ser objeto del proceso interdictal sino que lo es del declarativo correspondiente.

Por todo lo razonado hasta aquí, debe ser confirmada la sentencia de instancia.



TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- .- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2016 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' DESESTIMAR íntegramente la demanda presentada por D. Evelio con imposición de las costas del presente procedimiento a la parte demandante. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Evelio , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 27 de julio, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-Don Evelio formula demanda contra Don Justo sobre tutela sumaria de la posesión del paso de acceso a su finca denominada Millarada a la que desde siempre se venía accediendo por un camino de paso por su viento Este. En fecha reciente, el demandado ha procedido a bloquear el referido paso mediante la colocación de un portal que impide toda forma de acceso para la finca del actor por el paso por donde hasta entonces se hacía, de manera que ahora es imposible el acceso a la finca dado que por otros vientos es impracticable.



SEGUNDO.- El tradicionalmente denominado interdicto, que hoy se regula en el art. 250 de la LEC bajo la denominación de tutela sumaria de la posesión, protege y ampara la paz jurídica.

Dice la STS 30-9-2005 que 'la protección interdictal responde a la necesidad de mantener el statu quo y, al fin, la paz social ante actos de propia autoridad, impidiendo que una situación existente, de hecho o aparente, sea atacada ni siquiera por quien puede oponer un derecho contrario; y que, en consecuencia, el objeto del interdicto no es otro que la posesión ( ius possessionis ), como poder de hecho, con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a seguir siéndolo ( ius possidendi ).' Por su parte, la STS de 25-11-2008 cuando ponía de manifiesto que 'los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior.' Del antiguo artículo 1658 de la LEC de 1881 dice que 'concreta claramente el ámbito de la protección interdictal, que es tan sólo la posesión o tenencia de cosas o el disfrute de derechos, sin alcanzar a la titularidad de los mismos, lo cual, como dice el último párrafo del mencionado artículo, podrán utilizar en el juicio correspondiente.' Y más adelante la sentencia vuelve sobre lo dicho al insistir en la idea de que el interdicto 'versa sobre la posesión, no sobre el derecho que pueda sustentar ésta: la alegación de la parte debe referirse a la misma, así como la prueba'.

Harto elocuente, a la hora de señalar las características de los procesos interdictales, es la STS de 21-4-1979 , donde se dice que: '... olvida la recurrente el ámbito limitado y la específica naturaleza de tal proceso sumario, que en cuanto sancionador de las innovaciones fácticas determinadas por actos de violencia que por vías de hecho vulneran la posesión ajena (...) viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo donde podrán ser estudiados sin las cortapisas impuestas por los arts. 1655 y 1656, en relación con el 1644, de la Ley Rituaria , que descartan los elementos probatorios no ceñidos a esos dos únicos extremos de posesión y despojo o perturbación, como esta Sala ha recordado - SS. de 2 junio 1949 y 19 diciembre 1956 .' Para que pueda impetrarse la tutela interdictal y que esta sea procedente, no basta con la existencia de actos de perturbación o despojo; es preciso que estos afecten a una posesión real, efectiva y actual.

Adviértase que la protección posesoria viene articulada legalmente como instrumento expeditivo para proteger una situación de hecho presente, actual, que se ve abruptamente cesada por una conducta unilateral de quien por su propia autoridad se arroga ilegítimamente la facultad de alterar la posesión en ejercicio actual; de ahí que la ley provea de un instrumento de amparo inmediato. Pero una realidad pretérita, no actual del hecho posesorio hace innecesaria la urgencia protectora en vía sumaria, pues hay otros procedimientos que pueden dispensar la protección que, en su caso, corresponda al derecho del que aquella posesión sea apariencia.

Que la posesión actual es condición sine qua non para la protección sumaria de la posesión es exigencia presente en la doctrina de los tribunales. Solo la posesión actual, la que está viva, en pleno ejercicio, es la que justifica la actuación protectora de los tribunales. Dice, por ejemplo, la STS 25-11-2008 que 'los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida .

Hemos dicho en nuestra sentencia de 24-7-2008 que este procedimiento interdictal está encaminado a 'proteger la posesión actual '. Por su parte, la SAP Barcelona -Sec.13ª- de 31 de enero de 2012 nos recuerda que 'es doctrina constante y reiterada que la acción interdictal posesoria de recobrar tiene su fundamento en la conveniencia de lograr, de manera provisional y sumaria, la paz jurídica, mediante la protección interina del hecho de la posesión actual, ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de abril de 1986 ), o lo que es lo mismo, se trata de conseguir de una manera rápida, en base a sucintas aportaciones probatorias, el restablecimiento del estado de hecho preexistente y que ha sido perturbado ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 8 de octubre de 1983 ), por lo que la posesión de hecho opera como requisito de la legitimación activa, de manera que incluso el poseedor jurídico, aunque goce de la presunción posesoria registral del artícu lo 38 de la Ley Hipotecaria, habrá de acreditar que ostenta físicamente la posesión para que la pretensión interdictal prospere, ya que la escrituración y registro de una finca concede a su titular una posesión civil, pero esa posesión no deja de ser una presunción legal que, como tal presunción no es invocable en un proceso como el interdictal, en el que no pueden utilizarse como bases pretensionales sino situaciones de hecho de carácter inmediato y de comprobación sensorial y directa ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de marzo de 1983 ), de modo que el título por sí solo no sería eficaz para obtener la tutela interdictal si no fuera acompañado de aquella posesión de hecho, que es lo que ampara el interdicto ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 13 de abril de 1985 ). En igual sentido, La SAP de Las Palmas (Sec.4ª) de 6-2-2017 Pues bien, sentada la anterior doctrina, hemos de decir que en el supuesto actual, lo que falta es la prueba de esa posesión actual. Los testigos refieren una situación pretérita diciendo que siempre se ha pasado por allí para acceder a la propiedad del demandante, pero el testimonio no ha comprendido referencia a la situación actual, al uso cierto y vigente por parte del demandante. Pero es que ha sido el propio actor quien en su interrogatorio ha desvelado la verdad del estado actual de cosas. Por de pronto, nos dice que ahora no vive ahí, con lo que, es evidente que no hay uso actual del camino por el demandante. Añádase a ello que según su propia declaración, en la finca a la que se accede por el camino no desarrolla ninguna actividad; estaba para pasto de caballos, expresión en pretérito que hace pensar que hoy ya no cumple ni siquiera esa finalidad.

Falta, por tanto, el substrato propio de la protección posesoria, una posesión efectiva, real y actual que se haya visto afectada por la conducta del demandado. La reacción del demandante no tiene acomodo en la modalidad de la tutela sumaria de la posesión, sin perjuicio, como es lógico, de que pueda buscar amparo en el proceso declarativo correspondiente. Dicho de otro modo, dada la situación actual, ya no puede discutirse el ius possessionis , en cuanto que el poder de hecho no está ahora vigente ni es real y efectivo, aunque sí pueda discutir el ius possidendi como titular del derecho que invoque, pero este ya no puede ser objeto del proceso interdictal sino que lo es del declarativo correspondiente.

Por todo lo razonado hasta aquí, debe ser confirmada la sentencia de instancia.



TERCERO.- El art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394'; en consecuencia, al no prosperar el recurso de apelación interpuesto y ser rechazada la pretensión impugnativa de la parte apelante, le han de ser impuestas las costas de esta segunda instancia.



CUARTO.- .- Según el apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.'.

Toda vez que el recurso es desestimado y confirmada la sentencia apelada, se tiene por perdido el depósito constituido para recurrir al que se dará el destino previsto en el apartado 10 de la citada norma.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Evelio , representado por la Procuradora doña Hermina Alonso Soliño debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en autos de juicio verbal 435/15 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Redondela, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.