Sentencia CIVIL Nº 390/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1130/2016 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 1130/2016
Juicio verbal 211/2012
Juzgado de Primera Instancia nº 7 DIRECCION000
S E N T E N C I A Nº 390/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Sergio Fernandez Iglesias
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a trece de julio de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de juicio verbal 211/2012, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 7 DIRECCION000 , a instancias de
Europea de Titulación S.A Sociedad Gestora de Fondos de Titulación en calidad de representante de BBVA
RMBS 5 Fondo de Titulización de activos, contra Marcos , María Milagros , Maximo así como los ignorados
ocupantes los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de octubre de 2015 por el/la Juez del
expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Xavier Cots Olorniz en nombre y representación de BBVA Europea de Titulación S.A Sociedad Gestora de Fondos de Titulación en calidad de representante legal de BBVA RMBS 5 Fondo de titulación de activos contra Maximo , María Milagros y Marcos así como los ignorados ocupantes de la finca sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 NUM002 puerta NUM003 de DIRECCION002 y condeno a los ignorados ocupantes de dicha finca a : Reconocer y respetar el derecho de propiedad de BBVA Europea de Titulación S.A Sociedad Gestora de Fondos de Titulación en calidad de representante legal de BBVA RMBS Fondo de titulación de Activos sobre la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Montcada i Reixac tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca numero NUM007 . -A abstenerse de perturba y obstaculizar la legítima posesión de la finca de BBVA Europea de Titulación S.A Sociedad Gestora de Fondos de Titulación en calidad de representante legal de BBVA RMBS 5 Fondo de Titulación de activos. A proceder a desalojar la finca y la dejen libre, vacua y expedita. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación D. Marcos y formula adhesión Dª María Milagros , mediantes sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 28 de junio de 2018.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Sergio Fernandez Iglesias de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO . Sentencia en caso de interdicto de recobrar posesión y planteamiento del recurso de apelación. Adhesión al recurso e impugnación de sentencia.

1. La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por EUROPEA DE TITULIZACIÓN SA SOCIEDAD GESTORA DE FONDOS DE TITULIZACIÓN en calidad de representante legal de BBVA RMBS 5 FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, aunque la confunde con otra de protección de derechos reales inscritos del art. 250.1.7º LEC , reconoce la propiedad de la actora sobre la finca sita en DIRECCION001 nº NUM000 , NUM001 NUM002 puerta NUM003 de DIRECCION002 , y condena al tiempo a Maximo , María Milagros , Marcos , así como los IGNORADOS OCUPANTES DE ESA FINCA a desalojar dicha finca, dejándola libre, vacua y expedita. Impone las costas del procedimiento a la parte demandada.

2. Frente a dicha resolución, la representación procesal de don Marcos presenta recurso de apelación en el que alega, en síntesis, que, a pesar de lo que dice la sentencia sobre la citación de los demandados, los demandados viven en la finca, y no recibieron notificación alguna de la demanda planteada, y por lo tanto nada pudieron alegar en la presente causa, estaríamos 'antes una posible nulidad de actuaciones'.

Añade la residencia del apelante y demás ocupantes desde hace tres años y se encuentra en una situación precaria; proporcionalidad en el desalojo de una vivienda habitual, en relación al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el derecho a la vivienda garantizado por el art. 7 de la Carta, en relación a la crisis actual y estando ante un piso de entidad bancaria. Pide sentencia revocando íntegramente la apelada.

3. La representación procesal de doña María Milagros aprovecha el traslado de dicho recurso para manifestar su íntegro acuerdo con el mismo, por lo que se adhiere totalmente al mismo, y tiene por impugnada la sentencia por esa vía adhesiva al recurso de apelación presentado por el Sr. Marcos , pidiendo igual revocación de la sentencia conforme al solicito del recurso al que pretende adherirse.

4. La parte demandante se opone al recurso y solicita su desestimación íntegra, así como la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO.Posible nulidad de actuaciones 1. Vaya por delante que se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada en lo que no contradigan los que pasan a exponerse, en orden a evitar inútiles reiteraciones.

2. La sociedad gestora representante del fondo de titulización propietario de la finca reconocidamente ocupada por el apelante demandó la tutela sumaria de la posesión despojada respecto de la finca ya reseñada, antiguo interdicto de recobrar dicha posesión hoy establecido en el art. 250.1.4º LEC , que se refiere a las acciones que ' pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute ', y la sentencia apelada le da la razón, aunque se refiera a otra acción distinta de efectividad de derechos reales, sin que nadie discuta que se den todos los requisitos de la acción interdictal interpuesta por la actora, que no causa cosa juzgada, sino que se limita a reintegrar la posesión perdida por la propietaria de la finca.

Y la jurisprudencia establece que hay congruencia allí donde la relación entre el fallo de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes no está sustancialmente alterada, citando por todas las SSTS de 10 de diciembre de 2013 , 12.12.2014 y 21.10.2014 .

Resulta entonces irrelevante el mero error material de la cita de la sentencia apelada de una demanda no puesta por la parte apelada, la de una acción de efectividad de los derechos reales inscritos registralmente, art. 250.1.7º LEC en relación al 41 de la Ley Hipotecaria , cuando es claro del contenido de la demanda que se puso otra acción distinta, la de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º de dicha Ley de Enjuiciamiento Civil , ambas igualmente protectoras de dicha posesión.

3. En efecto, el éxito de la acción de tutela sumaria de la posesión requiere la concurrencia de los tres requisitos siguientes: a) La acreditación de la posesión en la parte que lo promueve.

b) Los actos de su perturbación o despojo cometidos por quien haya sido demandado.

c) Que no haya transcurrido un año entre el acto atentatorio y la presentación de la demanda ( artículo 439.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

4. Constan acreditados, de los hechos no controvertidos, y de la prueba practicada en autos, la concurrencia de los tres requisitos mencionados, sin que la sentencia altere la causa de pedir puesta por la entidad apelada en su demanda inicial.

5. Menciona la parte apelante como posible causa de nulidad que los demandados no recibieron notificación de la citación a juicio.

En primer lugar, dejar sentado que el apelante solo se representa a sí mismo, no a ninguno de los otros demandados, en parte no identificados.

En segundo lugar, en cuanto a la posible causa de nulidad, el caso es que no se concreta exactamente cual pudiera ser la misma, pues no bastaría con la mera invocación de no haber recibido la notificación de la demanda planteada, y menos cuando constaban identificados como ocupante de la finca el apelante, con María Milagros por los Mossos d'Esquadra, y al intentar citar para juicio a ambos, con el resto de ocupantes, según informó el Juzgado de Paz que intentó dicha citación en 23.9.2015 nadie respondió al funcionario de auxilio judicial, ni consiguió entrevistarse con vecino ninguno de la finca, a pesar de oírse canto de aves a través de la puerta, dejando aviso en buzón para su recogida en los siguientes cinco días hábiles, con resultado negativo, según puede verse al folio 177.

6. En cualquier caso, no habiendo solicitado el apelante ninguna nulidad de actuaciones finalmente, con la consiguiente retroacción de actuaciones, decae ese motivo, sobre todo en cuanto no añade en qué pudiera haber cambiado la sentencia en caso de presentar alegaciones por su parte, prestando atención a la jurisprudencia constitucional que trata esa supuesta nulidad de actuaciones, que no ha salido de un plano meramente teórico o abstracto, en este caso, con más razón si estamos en un proceso sumario de tutela posesoria, que no causa cosa juzgada, y en el que no se examina el derecho distinto a poseer, sino que se protege el mismo hecho posesorio.

En efecto, siguiendo la estela de la tradición respecto del antiguo interdicto de recobrar la posesión, al hilo de lo dispuesto en el art. 446 CC , este establece los medios de protección posesoria como hecho de la vida real, mantenido en todo caso mientras no sea vencido el poseedor actual por quien ostente superiores prerrogativas jurídicas a su favor, ya en orden a la posesión misma ( ius possessionis ), ya por lo que respecta al derecho de propiedad ( ius possidendi), y las acciones interdictales de retener o recobrar la posesión continúan sin prejuzgar en firme los problemas de la posesión (derecho a poseer) y de la propiedad a ventilar en procesos ordinarios, según ya expresaba la sentencia de 9.4.1963 , y según marca hoy el art. 447.2 LEC y la STS de 1 de marzo de 2012 , por todas.



TERCERO . La residencia del apelante y demás ocupantes desde hace tres años y su situación precaria; la proporcionalidad en el desalojo de una vivienda habitual, y el derecho a la vivienda garantizado por el art. 7 de la Carta, en relación a la crisis actual y estando ante un piso de entidad bancaria.

1. Igual suerte ha de correr este grupo segundo de motivos aducidos por el apelante, en cuanto, en primer lugar, le precluyó al mismo la posibilidad de alegación en el plenario, aparte de que la situación precaria alegada por el mismo apelante no le autorizaría a despojar de su posesión legítima a la entidad privada propietaria de la vivienda, y en cuanto a la proporcionalidad del desalojo parece referirse a la pérdida de una vivienda habitual anteriormente propia, lo que no parece que sea el caso del apelante.

La proporcionalidad del desalojo vendría referida, además, al proceso de ejecución de la sentencia, no pudiendo alegarse con éxito como motivo de apelación respecto del contenido mismo de la sentencia que termina el proceso declarativo.

2. En cualquier caso, enfrentando el apelante a una entidad privada, no pública, sobre la cuestión del derecho a la vivienda reconocido en el art. 7 de la Carta, si se refiere a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea solo reconoce el derecho al propio domicilio, no al ajeno, y, en cualquier caso, como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, así la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de Barcelona dictada en el Rollo 250/2014 : ' Alega la apelante a que existe un derecho fundamental a una vivienda digna y adecuada, consagrado en el art. 47 CE (...) conviene traer a colación lo que señala al respecto la citada sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2015 (Rollo 698/2013 ), en el sentido siguiente: 'en cuanto a la situación de precariedad de los demandados, el derecho a la vivienda y el derecho al domicilio, si bien no se desconoce que el artículo 47 de la Constitución establece que todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada y que los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo tal derecho, y que se es sensible a la situación que se describe de las personas cuyo desalojo se pretende, ello no justifica que deba mantenerse la ocupación, vulnerándose otro derecho como sería el de propiedad, debiendo acudirse, en su caso, a otros servicios sociales a fin de que resuelvan el problema que se denuncia en la apelación, debiendo recordar, conforme ya se ha indicado, que para la asignación de una vivienda de protección social, deben seguirse los trámites administrativos correspondientes y justificar el cumplimiento de los requisitos legales, sin que los Tribunales puedan amparar que se acuda a la vía de hecho '.

3. Los argumentos vertidos por el apelante en su recurso, en definitiva, por más que sean respetables, no integran legalmente título alguno de ocupación de la vivienda, si bien deberá procederse conforme a los protocolos correspondientes en orden a la protección de los menores que, al parecer, conviven en la finca poseída por el apelante y su pareja Sra. María Milagros , pues no puede obligarse a la entidad privada actuante a negociar con el apelante, conforme al principio de libertad consagrado en nuestra Constitución, ni goza el mismo de ninguna preferencia legal para apropiarse 'motu proprio' del piso de dicha entidad apelada.

4. La Sala comparte, pues, la motivación de la sentencia recurrida, en lo fundamental, por lo que considera procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la misma en su integridad.



CUARTO. Adhesión al recurso o impugnación de sentencia 1. Igual suerte habrá de correr la adhesión al recurso o impugnación de sentencia presentada por doña María Milagros , quien no estaría legitimada para esa adhesión por vía impugnativa, conforme a doctrina jurisprudencial ya consolidada, así STS de 21.2.1996 , citando también la STS de 6.3.2014 , exigiendo dos requisitos para la impugnación de sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 461, apartados 1 y 4 de la LEC , el primero que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia, y el segundo es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante; las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado, requisito que no cumple la impugnación presentada por dicha ocupante como el mismo apelante.

En efecto, conforme a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014, Sala 1ª, nº 127/2014 , y la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de Barcelona de 23 de noviembre de 2012, nº 648/2012, recurso 6923/2011, y, en resumen, dice el Tribunal Supremo en cuanto a los requisitos exigidos para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ' (i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), ese Tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La sentencia núm. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: « No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )».

' La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como 'adhesión' al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes.' Nótese que el Alto Tribunal, ajustándose a la letra de la Ley, no permite que la impugnación se dirija contra quien no apeló.

Y lo mismo vino en decir antes dicha sentencia de 23 de noviembre de 2012 , fundamento jurídico segundo: ' Como se deduce de lo dispuesto en el artículo 461.1 y 2 de la LEC , ante el traslado del recurso de apelación interpuesto por otra parte, cabe la oposición al mismo, o la impugnación de la sentencia, que sólo puede formular quien no ha apelado, como se dice en el artículo 461.2 de la LEC .

Ahora bien, solamente puede impugnar la sentencia quien, además de no haberla apelado en su día defiende intereses opuestos a quien sí interpuso el recurso, pues mediante el instrumento procesal de la impugnación de la sentencia se le da ocasión de atacar la misma desde una perspectiva opuesta a quien sí la recurrió y para pretender una finalidad diferente y aun contraria a éste .

Así lo clarifica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 al decir que la nueva ley prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable .

Por ello, no puede impugnar la sentencia quien, en su condición de codemandado, como es el caso, ocupa una posición procesal y defiende intereses similares al apelante, aprovechando el cauce abierto por este para abundar en sus alegaciones y terminar formulando una petición similar a este.

En mismo este sentido, cabe citar las sentencias dictadas por la A.P. de Santa Cruz de 26 julio de 2.004 y por la A.P. de Castellón de 22 marzo de 2.005 .

Consecuentemente, puede impugnar la sentencia la parte contraria del apelante para lograr algo contrario a los intereses de este, contrarrestando su recurso.

Pero no, como aquí sucede, quien tiene su mismo interés y con su impugnación alega los mismos motivos de revocación de la sentencia a los contenidos en el recurso de apelación, al que viene a reforzar, no a contradecir.

En definitiva, la actuación del demandado don Leopoldo , que, habiendo dejado transcurrir el plazo para presentar su propio recurso de apelación, 'se adhiere' al de otro demandado, constituyéndose así en parte apelante, vulnera los requisitos previstos en el artículo 457 de la L.E.C .' En definitiva, concurriendo supuesto de inadmisión de dicha impugnación de sentencia que pretende lo mismo que la apelante actora, se desestima dicha impugnación o adhesión de la Sra. María Milagros al recurso del apelante Sr. Marcos .

2. Partimos del art. 446 CC que establece el necesario respeto del derecho a poseer, de manera que cualquier perturbación en esa posesión activa el derecho a amparar la restitución posesoria, tal como establecía a fecha de litispendencia el art. 250.1.4º LEC al que se acogió la entidad apelada.

Así, atendida la naturaleza sumaria de este procedimiento, no es idóneo para discutir el derecho material ni para declarar derechos, cuestiones reservadas para el juicio declarativo correspondiente, siguiendo la línea de las SSTS de 1 de marzo de 2012 , 25 de noviembre de 2008 , sentencia de 8 de noviembre de 2001 , Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, al referirse al interdicto como procedimiento en el que no se ventila el derecho o derecho preferente a poseer, sino el hecho de la posesión del demandante y los hechos del demandado que perturban aquella situación posesoria que ha de ser de hecho y actual; o la sentencia de 15.1.2009 de la Sección Decimotercera de esta misma Audiencia , al referirse al objeto circunscrito de estas acciones al hecho posesorio, y que con ellas se obtiene la protección de una situación de hecho ostensible, aparente entre una persona y un bien, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla o protegerla. Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y concediendo la tutela, con independencia del derecho.



QUINTO. Costas de apelación e impugnación de sentencia 1. Desestimando el recurso de apelación, procede imponer las costas causadas por dicho recurso al apelante, en méritos de lo dispuesto en el art. 394 LEC por remisión del art. 398.1 del mismo texto legal .

2. Lo mismo cabe decir de las costas devengadas por la impugnación, que se imponen a la persona impugnante, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Marcos y la impugnación o adhesión a ese recurso formulada por la representación de doña María Milagros contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000 , en los autos de juicio verbal de tutela sumaria de la posesión número 211/2012, de fecha 16 de octubre de 2015, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en su integridad dicha sentencia, imponiendo las costas devengadas por el recurso y la impugnación adhesiva respectivamente al apelante y la impugnante.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.