Sentencia CIVIL Nº 390/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 65/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000065/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 390/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
GONZALO CARUANA FONT DE MORA
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
SALVADOR U. MARTINEZ CARRION
En Valencia, a 09-05-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000065/2018, dimanante de los autos de JUICIO ORDINARIO 46/17, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA, SA,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña LAURA RUBERT RAGA, y de otra, como apelado a
Lorena , representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 24-10- 2017, contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Hernández Sanchís, en nombre y representación de DOÑA Lorena , frente a la entidad financiera BANKIA, S.A., y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial, por abusividad, de los apartados de la Cláusula '5ª.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO' inserta en la Escritura de Préstamo y Constitución de Hipoteca de fecha 22 de agosto de 2008, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de gestoría, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º Condeno a la demandada, BANKIA, S.A., a abonar al actor la cantidad de 1.041,95 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago., y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

3º Declaro la nulidad, por abusividad, de las Cláusulas '6ª bis.- RESOLUCION ANTICIPADA POR LA ENTIDAD DE CREDITO', apartado a), inserta en la escritura anteriormente referida.

4º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( artículo 22 de la Ley 22/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación).'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Lorena presentó demanda contra Bankia SA ejercitando la acción individual de nulidad por abusiva de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado y la quinta de gastos que ostentaba en la contrato de préstamo hipotecario suscrito ante Notario en fecha de 22/8/2008 y se condenase a la entidad bancaria demandada al abono de la cantidad desembolsada por la actora (prestataria) por gastos de notario (569,58 euros); 266,80 euros por gestoría; 178,57 por registro y 2.296,86 euros por Impuesto de actos Jurídicos Documentados (IAJD) La entidad demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma.

La sentencia el Juzgado Primera Instancia declara nulo por ser cláusula abusiva el pacto de vencimiento anticipado y el pacto quinto de asunción de gastos por la prestataria y determina que la entidad demandada debe reintegrar al actor los gastos de notaria; de Registro de la Propiedad y de gestoría. Excluye de tal devolución el importe abonado por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD); más los intereses legales desde la fecha de su abono.

Interpone recurso de apelación la entidad demandada que alega como motivos que ahora meramente se enuncian en forma de síntesis; 1º) Ser la cláusula pactada clara y sencilla pasando el doble control de transparencia y además fue un pacto negociado; 2º) Corresponder al prestatario los gastos de notaria, registro en aplicación de la normativa sectorial así como el de gestoría por su interés y 3º)Validez del pacto de vencimiento anticipado y4º) Improcedencia del devengo de los intereses legales, solicitando la revocación de la sentencia pro otra que desestime la demanda.

La parte demandante apelada interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO . Entrando ex artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , a analizar el recurso de apelación sobre el carácter abusivo del pacto quinto de gastos, visto su dicción literal, la Sala ha de ratificar íntegramente los razonamientos del Juzgador y asi ya ah fallado en otras resoluciones enjuiciando igual clase de pacto con la misma entidad demandada apelante y en la misma clase de contrato (asi la sentencia de 21/11/2017 ), para concluir que un pacto como el enjuiciado, integra la cláusula 'per se' abusiva del artículo 89-3 del TR- LGDCU en cuanto en dicho pacto no se hace una distribución equitativa de los gastos, a los que no es ajeno normativamente la entidad prestamista, como perfectamente motivó la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 apoyo igualmente de la sentencia recurrida, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia, a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación.

Que la dicción del pacto sea claro no excluye su carácter abusivo, por estar inmerso en la denominada lista negra de pactos que por ley y 'en todo caso' son abusivos.



TERCERO . Entando en cada concepto de gasto importado en el pacto quinto de la escritura y que la sentencia del Juzgado Primera Instancia declara nulo por abusivo con el deber de reintegro por la entidad bancaria, debemos deslindar cada uno de ellos, si bien limitados a los que por mor del artículo 465-5 de la Ley Enjuiciamiento Civil son motivo de ataque en el recurso de apelación.

3-1 Gastos notariales y de registro.

Alega la recurrente la infracción de la normativa específica sectorial, Reglamento Notarial ( artículo 126 del Decreto de 2 junio 1994) y la Norma sexta del Real Decreto 1426/19898 (respecto a aranceles notariales) y Real decreto 1427/1989 de 17 de noviembre sobre aranceles registrales, por lo que es el prestatario quien debe asumir los gastos de intervención del fedatario.

La Sala no admite tal tesis, pues la normativa sectorial no impone esos gastos al prestatario. Para dar contestación expresa al recurrente, se trae a colación los razonamientos que en tal aspecto y sentido para idéntica cuestión en la sentencia de esta sección novena de 21/11/2017 (R.918/2017 ) (frente a igual entidad bancaria apelante) en que dijimos: ' La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario ; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

En conclusión, como de la escritura pública no consta que la mediación del Notario Sr. cano rico fuese por instancia exclusiva del actor, sino que ambos aparecen como otorgantes, sin mayor precisión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista.

La consecuencia de restitución, por tanto, no es como ha efectuado el Juzgador de imputar todo el gasto notarial a la entidad bancaria, sino, como ya hemos fijado en la sentencia de 14/12/2017, (R.1065/2017 ), la distribución, pues el efecto de la nulidad por abusiva, tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 e interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016 , es la reposición al momento de la contratación y poner a ambas partes a tal momento sin tal cláusula, razón por la que cada una deberá abonar el gasto del notario por la actuación que le compete y se abonarán por común aquéllos que interesen a ambas o no se puedan atribuir.

Conforme a la vista del documento de la demanda sobre minuta de notario deslindamos, el importe de la copia autorizada a cargo exclusivo de la entidad bancaria (70,62 euros) y la de la copia simple del prestatario de éste (64.91 euros); el resto de los importes de los aranceles resulta 431,96 euros más suplidos de papel (14,06) no asi el de información registral. Por tanto la suma a distribuir por mitad es de 446,02 euros, por lo que la entidad bancaria debe reintegrar al actor la suma de 223,01 euros a los que sumados 70,62, da una cantidad de 293,63 euros.

Respecto a los aranceles registrales deben ser íntegros a la entidad bancaria prestamista pues ya esta Sala dijo por lo que debe ser reintegrado por tal concepto en la cantidad fallada en la sentencia.

3-2 Gastos de gestoría.

Respecto a gastos de gestoría igualmente esta Sala se ha pronunciado en la citada sentencia de 14/12/2017 advirtiendo ; 'Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación.' Del documento adjuntado con la demanda tenemos el importe total de los honorarios del gestor asciende a 266,80 euros, pero del mismo instrumento, es de observar apartados por gestión del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, actividad y abono que ahora ya no se discute es a cargo del prestatario y de inscripción en el registro de la Propiedad , razón por la cual en esa tesitura al haber efectuado gestiones, tanto a favor y en beneficio en exclusiva del prestatario como de la prestamista y no poder determinarse la cuantía específica de cada una de esas labores del gestor, debe repartirse tal gasto por mitad y por ende la entidad bancaria debe reintegrar 133,40 euros.

Luego en total procede corregir y modificar la cantidad fijada en la sentencia y se determina en 605,60 euros, la cantidad que Bankia debe reintegrar al demandante Sra. Lorena

CUARTO. Siguiente punto es el del devengo del interés legal que el Juez aplica desde el momento del abono de la cantidad por el actor, por mor del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo en la sentencia nº 166/2017 de 27/3/2017 , en aplicación del artículo 1303 del Código Civil .

El recurrente afirma que no es de aplicación el artículo 1303 del Código Civil , por no haber recibido las cantidades que ahora se le exigen sino que fueron abonadas a terceros que no intervienen en el procedimiento, estimando que el mismo sería desde la interpelación judicial y con la aplicación del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU .

El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, siempre que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el pre-disponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tales cláusulas, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado.

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal.



QUINTO . El último motivo del recurso de apelación se ciñe a la nulidad del pacto de vencimiento anticipado (sexta bis) que en contra de lo razonado por la Juzgadora, la entidad bancaria prestamista defiende su validez y plena eficacia, al carecer del carácter abusivo.

La Sala ha de confirmar la fundamentación del Juzgado Primera Instancia y su decisión pues una cláusula como la presente atendidas las concretas condiciones del préstamo, resulta abusiva ex artículo 82 del TR-LGDCU siguiendo los criterios específicos que fijó el TJUE en la sentencia de 14/3/2013 (claramente detallados en la sentencia recurrida y que damos por reproducidos en aras a inútiles repeticiones) por desproporcionada y no atemperar ni modular la grave consecuencia pactada fijado (pérdida del beneficio del plazo para el deudor consumidor) con la gravedad del incumplimiento de su obligación.

Pues bien, que por el solo hecho de impagar una cuota, la entidad bancaria pueda denegar y eliminar el beneficio del plazo al consumidor con el riesgo claro y efectivo de pérdida de su vivienda, resulta absolutamente desproporcionado tanto en relación con la duración del préstamo, como por la cuantía significada en relación con el montante total, por lo que debe ratificarse su nulidad.

El carácter abusivo de tal pacto no puede verificarse por las normas del Código Civil indicadas por el recurrente, artículo 1255 y 1256 del Código Civil en relación con el artículo 1124 , 1125 , 1127 y 1129 del Código Civil , pues no estamos en el caso de verificar cómo se hará el ejercicio concreto de tal cláusula (no producido) sino simplemente el carácter abusivo del pacto tal como quedó estatuido, que no se regla por la normativa del Código Civil fijada para una contratación negociada, sino por la normativa protectora de consumidores y usuarios.

Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 invocada por la parte recurrente afirma que un pacto como él ahora enjuiciado rellena plenamente su carácter abusivo.

La misma suerte debe llevar la mención al artículo 693 de la Ley Enjuiciamiento Civil porque no nos encontramos en los presupuesto para acceder a la vía de ejecución privilegiada o hipotecaria, sino simplemente sí tal pacto resulta o no cláusula abusiva. es una norma de carácter procesal y no una norma que defina el carácter abusivo del pacto de vencimiento anticipado y que dicha norma no es por sí sola, criterio para sustentar y fijar tal carácter abusivo (posición reiterada en las resoluciones del TJUE de 11/6/2015; 17/3/2016 y 26/1/2017).

Amén de ello, respecto a la facultad recogida en el artículo 693-3 de la Ley Enjuiciamiento Civil , la mera posibilidad del deudor de enervar el ejercicio de la acción ejecutiva, una vez entablada y ya despachada la ejecución, abonando el importe de la deuda pendiente, en toda esa tesitura, no resulta adecuada, eficaz y suficiente para validar esa clausula abusiva y desproporcionada. El artículo 693-3 de la Ley Enjuiciamiento Civil no está pensando en el remedio del consumidor para eliminar de forma accesible la declaración de vencimiento anticipado (Véase el contenido del telegrama, que el Banco remite a los prestatarios, anunciado la resolución del contrato y exigiendo en el plazo inmediato en el pago del total de la deuda- no las cuotas impagadas- sin mención alguna a la posibilidad de enervar tal declaración) sino en la posibilidad de sobreseer un procedimiento de ejecución ya despachado con el abono de todo lo adeudado más las costas procesales.

Por consiguiente, el Tribunal va a confirmar la decisión del Juzgador.



SEXTO . En orden a las costas procesales de la alzada dada la estimación parcial del recurso de apelación no se efectúa pronunciamiento de las causadas en segunda instancia de acuerdo con el art 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Bankia SA contra la sentencia de 24/10/2017 dictada por el Juzgado Primera Instancia 25 bis Valencia en proceso ordinario 46/2017, revocamos parcialmente dicha resolución y: 1º) Se ratifican los pronunciamientos números 1º, 3º y 4º del fallo de la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

2º) Se modifica el pronunciamiento número 2º de la sentencia del Juzgado Primera Instancia y se condena a Bankia SA a reintegrar al actor la cantidad de 605,60 euros, más los intereses legales desde la fecha en que fueron abonados.

3º) No se hace pronunciamiento de las costas de la alzada con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.