Sentencia Civil Nº 391/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 270/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00391/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 270/2012

NÚMERO 391

En Oviedo, a dieciséis de Octubre de dos mil doce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 270/2012, en autos de Procedimiento Ordinario nº 1041/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número once de Oviedo, promovido por la entidad PROESCOREX, S.A. , demandada en primera instancia, contra DOÑA Andrea , DOÑA Inocencia , DOÑA Virtudes , DOÑA Enma , DON Marino , DON Jose Luis y DON Anibal , demandantes todos ellos en primera instancia, apelados e impugnantes de la resolución dictada, y contra DON Eulogio , demandante en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Antonio Soto Jove Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de Oviedo dictó Sentencia con fecha treinta y uno de enero de dos mil doce cuya parte dispositiva dice así: Estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Álvarez Arias de Velasco, en la representación citada, contra Proescorex S.A.:

1º Se declara que la vivienda entregada por la sociedad demandada a Doña Enma incumple las prescripciones del art. 83 de la L.A.U. de 1964 por lo que se condena a la demandada a hacer entrega a la misma de la vivienda que sea más similar a la que ocupaba en el edificio demolido y por la misma renta que venían satisfaciendo en el inmueble derruido.

2º Se fijan las rentas que los restantes demandantes deben abonar a la demandada en las cantidades expresadas en el fundamento jurídico quinto, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a los demandantes las diferencias entre las mismas y las cantidades satisfechas por renta desde el momento del retorno, incrementadas en el interés legal desde la presente resolución.

3º Se desestima la demanda en los restantes pedimentos, absolviendo a la demandada de los mismos.

4º No se hace un especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la entidad demandada Proescorex, S.A. recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, habiendo impugnado la repetida Sentencia los demandantes Dª Andrea , Doña Inocencia , Doña Virtudes , Doña Enma , Don Marino , Don Jose Luis y Don Anibal , respecto los extremos que hicieron constar, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dos de Octubre de dos mil doce.

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Versando el litigio sobre las consecuencias del ejercicio del derecho de retorno arrendaticio por los actores que en calidad de inquilinos regresan al edificio en que habitaban tras desalojarlo temporalmente durante su reedificación, la Sentencia de instancia, además de otros pronunciamientos que se abordarán, en el apartado 2º de su parte dispositiva condenó a la demandada a reintegrar a los demandantes -a excepción de Doña Enma - la diferencia entre la renta que satisfacen aquellos desde el momento del retorno y la renta que a partir del mismo el fundamento quinto de la recurrida fija como procedente en cada caso, con la matización de que la eficacia del pronunciamiento respecto a D. Eulogio se limita al periodo que media entre el retorno y la Sentencia de 5 de Noviembre de 2010 que declaró resuelto su contrato de arrendamiento de modo firme, decisión que es discutida en el motivo principal del recurso de la demandada y propietaria del edificio que sostiene que las rentas correctas tras la repercusión en la cuantía de las antiguas del 5% del capital invertido en la reconstrucción del edificio - art. 84 L.A.U .- son inferiores a las que se vienen girando desde el retorno, toda vez que si bien se asume el coste de reconstrucción fijado por el Juzgador en 5.455.175'47 euros y el porcentaje del 76'94% del mismo que debe imputarse a las viviendas -4.197.212'01 euros- se aduce un error material en una e las variables de la fórmula de cálculo expuesta en el fundamento 5, la relativa a la superficie total de las viviendas que no es de 7.430'41 m2 sino de 4.514'52 m2, motivando el Juez en posterior Auto de 10 de Febrero de 2012 que "la cantidad tomada como superficie total de las viviendas pudo obedecer (obedeció) a un error del Juzgador al tomar la superficie utilizada en la demanda y en el informe pericial aportado por ésta "si bien rechazó la rectificación del cálculo al entender que excedía del ámbito de una aclaración de sentencia el abandono del parámetro discutido relativo a la superficie homologada de las viviendas y no a la real -f. 704-705-.

SEGUNDO.- La demandada para actualizar la renta había prorrateado el coste total del edificio sobre el total de m2 construidos del mismo, criterio rechazado por la demandante argumentando que del coste total deben restarse los costes correspondientes a las tres plantas de sótano destinadas a garaje y de la planta baja destinada a accesos y bajos comerciales, no debiendo estos costes considerarse a los efectos del 5% repercutible, aportando informe técnico del Sr. Jesús Carlos que fija que el coste de reconstrucción de las viviendas representa el 76'94% del correspondiente al edificio completo, propuesta aceptada en el escrito de contestación si bien advirtiendo que siendo el coste de m2 de vivienda más elevado que el de m2 de las plantas inferiores el criterio conllevaría una repercusión superior sobre la renta de las viviendas respecto al aplicado por ellas partiendo de un coste medio de m2 y no del circunscrito a aquellas. Si se observa el dictamen Don. Jesús Carlos -f. 111- se comprueba que para determinar que porcentaje del coste total del edificio corresponde a las viviendas acudió a un paramento de superficies homogeneizadas obtenido mediante la aplicación de coeficientes sobre la superficie de cada predio, manteniendo la de los sótanos -coeficiente 1-, subponderando la de la planta baja -coeficiente 0'70- y sobreponderando la de cada planta de viviendas -coeficiente 1'6459- de suerte que del global de la superficie homogénea obtenida la de las viviendas suponía el 76'94%, porcentaje asumido como correspondiente al valor de reconstrucción de éstas dentro del coste de reedificación de todo el inmueble, 4.197.212'01 de 5.445.175'47 euros en las cuentas de la sentencia. Ahora bien, tiene razón la recurrente cuando indica que la función de la homogeneización de superficies mediante coeficientes correctores se agota en la valoración de la participación del coste de las viviendas dentro del total y en la inmediata concreción cuantitativa de aquel, una vez definido el coste de las mismas la fórmula da cálculo ha de integrar el 5% del mismo con la superficie real construida de cada vivienda y con la del total de ellas que según resulta del propio informe Don. Jesús Carlos es de 4.514'52 m2, no procediendo repercutir como hizo la recurrida la superficie homogeneizada de éstas pues dicha variable había cumplido su función de cálculo y supondría vincular en la fórmula aritmética de división referencias de superficie dispares, la real de cada vivienda y la teórica y homogénea del conjunto de ellas, cuyo cociente divisorio multiplicado por el coste total de viviendas se desvía de éste lo que no acontece si se opera con la superficie real. Aceptada la tesis de la recurrente la corrección de la repercusión del 5% antedicho expuesta individualizadamente en la alegación quinta del recurso no es siquiera contradicha con la consecuencia de que las rentas que vienen siendo giradas son inferiores a las resultantes de la misma de acuerdo con la documentación unida a la demanda lo que exige la estimación del motivo del recurso.

TERCERO.- Este finaliza aludiendo brevemente a que si bien reconoce que la vivienda entregada a Doña Enma tiene un mínimo defecto en cuanto a la superficie útil de ventilación la interpretación del Juez aplicando el art. 88 L.A.U . resulta en extremo rigorista, criterio que no compartimos remitiéndonos a la fundamentación del Juzgador que conjugando las exigencias contractuales arrendaticias y las urbanísticas concluye que el cumplimiento por la propietaria de la obligación de entrega de nueva vivienda prevista en el art. 83 L.A.U . presupone que ésta se ajuste a los requisitos administrativos de habitabilidad vigentes al momento de puesta a disposición de aquella, por lo que indiscutido que no se cumplen en el extremo mencionado resulta justificada la acción de la codemandante fundada en la facultad de opción concedida en el art. 88 L.A.U . para caso de incumplimiento de las condiciones de retorno.

CUARTO.- Aunque el escrito presentado por D. Eulogio vierte ciertas discrepancias con la valoración del Juzgador, las mismas devienen inocuas ante esta alzada en cuanto no solo se articula formalmente como escrito de oposición al recurso sino que expresamente se fundamenta y se suplica la íntegra confirmación de la sentencia.

QUINTO.- La resolución es objeto de impugnación por la parte actora que alega inicialmente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva porque no ha podido someter a contradicción el valor de reconstrucción del edificio aportado por la parte contraria, referencia completada con la de infracción de las reglas de la carga de la prueba y omisión de la facultad judicial prevista en el art. 429-1 L.E.C . No comparte esta Sala semejante línea argumental, en contraposición al informe Don. Jesús Carlos que cuantificaba el valor de reconstrucción del edificio partiendo del presupuesto de ejecución material final -PEM- certificado por la dirección de obra -f. 123- la demandada aportó un informe técnico del Sr. Lázaro con su escrito de contestación, dictamen que atendió al coste real de construcción a partir de las facturas y certificaciones de obra, fijando un concreto importe (luego moderado por el Juez que excluyó de su cómputo los conceptos de gastos legales y de administración) y aportando en su anexo desglosados en 7 apartados las facturas y recibos tomados en consideración y entre ellas -f. 348- la factura girada a la demandada por la constructora núm. 10/02 de fecha 09-02-10 y relativa a certificación núm. 30. La demandada cumplía así las exigencias de probanza sobre el coste de reconstrucción, el Juez no tenía por qué acudir a la facultad siempre excepcional del art. 429-1 L.E.C . al contar con material probatorio sobre el coste controvertido y la actora tenía plena capacidad de defensa sobre extremos que extemporáneamente discute en esta alzada, no ajustándose a las exigencias del art. 460 L.E.C . la novedosa petición de que la Sala recabe la certificación nº 30 y las anteriores para el caso de que siga entendiendo pagada la factura 10/02, si la actora dudaba de este pago a partir de la contestación tuvo plena oportunidad para valorar la procedencia de discutirlo, de proponer prueba al efecto o sobre las relaciones entre demandada y emisora de la factura (cuyos domicilios sociales coinciden en inmueble pero no en planta del mismo), o de solicitar la aportación de las certificaciones sin que el anexo documental del dictamen pueda entenderse combatido en la audiencia previa por una impugnación de la certificación 30 "sí es cierto que constare en autos" que resulta inconsistente, al no obrar aquella en el procedimiento y desconocer su contenido por tanto la impugnante.

SEXTO.- Desestimadas las alegaciones contempladas nos remitimos en aras a brevedad a la clara motivación del Juzgador sobre la prevalencia por su base más detallada en orden al coste real de reconstrucción del informe Don. Lázaro que en el plenario manifestó haber examinado las 30 certificaciones, respecto al dictamen Don. Jesús Carlos , asentado en un teórico cálculo del coste partiendo de la indicada certificación del PEM cuando se reconoce en juicio que al obedecer a una finalidad administrativa en el curso de la obra este tipo de determinación suele consignar costes inferiores a los reales. Coincidimos por otro lado con el Juez a quo en que no concurre nulidad alguna de las actas por las que la demandada concretó las condiciones de retorno, examinadas se aprecia que consignan los extremos reseñados en el art. 82 L.A.U ., en particular el coste de construcción del edificio y demás circunstancias determinantes de la renta, posibilitando su contradicción al margen de la viabilidad de interesar aclaraciones en el curso de las amplias y documentadas negociaciones sobre elección de viviendas y fijación de renta. La alusión a simulación de renta elevada por la demandada al remitir las actas queda desvirtuada directamente por las consideraciones vertidas sobre la renta procedente al abordar el recurso de la propiedad, apareciendo infundada la alegación sexta de la impugnación pues la supuesta merma funcional de las nuevas viviendas no fue objeto de petición particular y el descenso en planta de las mismas respecto a la altura anterior es objeto de la reducción contemplada en el art. 85 L.A.U . del 10% de la renta aplicada de origen por la demandada y ahora por la recurrida.

SÉPTIMO.- La demandante alegó que durante el desalojo temporal motivado por las obras de demolición y reedificación del edificio 7 de los actores tuvieron que arrendar pisos con renta más elevada de la que soportaban en el antiguo domicilio, reclamando indemnización por la respectiva diferencia de rentas además de ciertas cantidades que algunos de los actores soportaron por mudanzas entre domicilios, concierto de contratos de arrendamiento, de contratos de servicios y gastos de mobiliario en los pisos de realojo, conceptos rechazados por el Juez -si bien no citó el de diferencias de renta- y sustentados en la demanda únicamente en el art. 1101 C.C . sobre responsabilidad contractual por dolo, negligencia o morosidad, supuesto que no concurre pues el desalojo temporal trae origen en el ejercicio de una facultad de la propiedad de acometer obra de reedificación del inmueble que siempre que se ajuste a las premisas legales opera como causa de excepción a la prórroga forzosa del contrato de arrendamiento ex arts. 62-2 , 78 y concordantes L.A.U. de 1964 .

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso excluye costas de su trámite ex art. 398 L.E.C ., entendiendo la Sala que no procede imponer las de la impugnación dadas las dudas de hecho inherentes a la concreción del valor de construcción del edificio reedificado a partir de informes periciales de diferentes referencias.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad PROESCOREX, S.A. y desestimando la impugnación de Sentencia formulada por DOÑA Andrea , DOÑA Inocencia , DOÑA Virtudes , DOÑA Enma , DON Marino , DON Jose Luis y DON Anibal revocamos parcialmente la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número once de Oviedo en fecha treinta y uno de enero de dos mil doce en el particular extremo de dejar sin efecto la determinación y condena consignadas en el apartado 2º de su parte dispositiva, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

No ha lugar a costas de la fase de apelación.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.