Sentencia Civil Nº 391/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 271/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección:5ª. Atala

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-11/002115

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 271/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 170/2011(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Mauricio

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA

Abogado/a / Abokatua:MARIA RIVERO FERNANDEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Lourdes

Procurador/a / Prokuradorea:SONIA RAMOS PEÑIN

Abogado/a / Abokatua:ANA PILAR PEREZ ORTIZ DE ZARATE

SENTENCIA Nº: 391/2012

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 24 de octubre de 2012.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario 170 de 2011seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Getxo y del que son partes como demandante Dña Lourdes representada por la Procuradora Dña Sonia Ramos Peñin y dirigida por la Letrada Dña Ana Pilar Perez Ortiz de Zarate, y como demandado Don Mauricio representado por la Procuradora Dña Maria Luisa Gutierrez Ontoria dirigido por la Letrada Dña Maria Rivero Fernandez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 7 de febrero de 2012, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

' Que estimando la demandainterpuesta por la Procuradora Sra. Ramos Peñín, en nombre de Dña. Lourdes , como tutora de su padre D. Antonio , debo declarar y declaro nulo, por falta de consentimiento el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado en escritura pública de 4 de septiembre de 2.009 otorgada ante Notario de Bilbao don Carlos Ramos Villanueva.

NO PROCEDE la imposición de costas procesales a ninguna de las partes debiendo abonar cada una de ellas las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Mauricio ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación del Sr. Mauricio frente a la sentencia apelada, que ha estimado la demanda interpuesta por la Sra. Lourdes , quien actúa como tutora de D. Antonio , en un alegato en que impugna la valoración probatoria en la primera instancia en cuanto a la acreditación de la falta de capacidad del Sr. Antonio a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario de que aquí se trata; y en que impugna también la no restitución de la cantidad entregada al entender la juzgadora a quo que ya ha sido abonada la totalidad del préstamo a este demandado. Señala, en síntesis, que la capacidad de una persona se presume; que el Notario ha de dar fe de la capacidad del otorgante; que el artículo 199 del Código Civil determina que la incapacidad ha de ser declarada mediante sentencia judicial; y que en todo caso debe ser interpretada restrictivamente, de tal manera que no puede decirse que al momento de otorgamiento de la escritura pública el demandante fuera incapaz y por tanto la escritura no válida. Cuestiona según las alegaciones que efectúa en su escrito de recurso con sustento también en los documento obrantes en las actuaciones las conclusiones alcanzadas por el Dr. Bernardino añadiendo que se ha aportado por la contraparte un informe médico que plantea diversas cuestiones que no han podido ser sometidas a contradicción, añadiendo que la contraparte no ha aportado la sentencia de incapacidad, desconociéndose los hechos de la misma, no teniendo tampoco dicha declaración efectos retroactivos. Incide en que la Sra. Lourdes , parte prestataria y mujer del Sr. Antonio no efectuó ninguna manifestación ni en la firma ni con posterioridad a la misma sobre esta pretendida incapacidad y en que además realizó pagos mensuales a la cuenta bancaria de su cliente hasta que con fecha 13 de diciembre de 2010 consignó judicialmente la totalidad del préstamo reclamado en el procedimiento de ejecución hipotecaria, cantidad que está retenida por el Juzgado. De otro lado solicita la declaración de validez del contrato respecto a Dª Covadonga y afirma infracción por no aplicación del principio de fe pública registral en lo que viene a concluir que habiendo autorizado un Notario el negocio jurídico y no existiendo ningún tipo de constancia en un registro público los terceros de buena fe no quedan vinculados por tal declaración en aras a la seguridad jurídica, a lo que invoca también el artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Finalmente sostiene la restitución de las obligaciones recíprocas al no haberse abonado a esta parte la totalidad del préstamo por más que existiese consignación judicial en la ejecución hipotecaria instada por esta parte; e impugna el pronunciamiento en costras procesales pretendiendo la concurrencia de serias dudas de hecho y de derecho que justificarían la no imposición de las mismas a esta parte. Solicita por todo ello se dicte sentencia, por la que con revocación de la que es objeto de recurso, se desestime la demanda con imposición de costas a la contraparte o, subsidiariamente, se modifique el pronunciamiento relativo a las costas procesales a esta parte, absolviendo de las mismas a su mandante.

SEGUNDO.-En el supuesto de autos ha sido estimada en la sentencia apelada la demanda interpuesta por la Sra. Lourdes en pretensión de declaración de nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de septiembre de 2009 por falta de consentimiento de D. Antonio por incapacidad al tiempo de contratar, declaración de incapacidad que ciertamente no se obtuvo sino en sentencia de fecha 2 de febrero de 2011 ( certificación acompañada como documento nº 1 de la demanda ) la que tiene carácter constitutivo estableciendo el artículo 199 del Código Civil consistente en la nulidad por falta de consentimiento contractual por incapacidad del demandado al tiempo de contratar, el que ciertamente no fue como tal declarado sino en sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2008 habiéndose suscrito el contrato de autos apenas un año antes. Y ante las alegaciones de la parte apelante conviene recordar que si el artículo 199 del Código Civil , el establece que ' Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial y en virtud de las causas establecidas en la ley', sentido en que la jurisprudencia ha seguido también la regla general de la presunción de capacidad en tanto no se decrete la incapacitación, considerando que la sentencia de incapacitación es constitutiva y de eficacia no retroactiva ( SS TS 23 noviembre 1981 , 19 febrero 1996 , 27 enero 1998 y 11 junio 2001 ), y que la capacidad mental se presume siempre mientras no se destruya por una prueba concluyente en contrario.

Sin embargo, la así establecida es presunción iuris tantum, es decir susceptible de esta prueba contrario que demuestre la situación de incapacidad real, puesto que de concurrir ésta el hecho de que aún no se hubiere dado la declaración judicial de incapacidad no significa que fueran válidos los actos realizados en cada momento sin la capacidad precisa. Como señala la STS de 14 de febrero de 2006 ' El artículo 1.263 del Código Civil , que la parte recurrente estima infringido, se limita a proclamar que no pueden prestar el consentimiento contractual los menores no emancipados y los incapacitados, pero dicha norma no agota los posibles casos en que el consentimiento pueda considerarse inexistente, sino que su correcta interpretación lleva a estimar que en tales supuestos legalmente previstos no existe consentimiento eficaz y tal conclusión no puede ser combatida ni siquiera mediante la aportación de prueba en contrario. Lo que ha venido a establecer al respecto la jurisprudencia de esta Sala es que, tratándose de persona no declarada incapaz por virtud de sentencia dictada en el proceso especial previsto para ello, se presume su capacidad y quien la niega ha de acreditar cumplidamente su ausencia en el momento de prestar el consentimiento que, por ello, habría sido una simple apariencia. Así, además de las que se citan en el recurso, la sentencia de 24 de septiembre de 1997 afirma que 'en cuestiones de capacidad de una persona, todas las dudas han de solucionarse en favor de la capacidad', y las de 18 de mayo de 1998 y 29 de marzo de 2004, éstas referidas a la validez dedisposiciones testamentarias, sientan la presunción 'iuris tantum' de capacidad del otorgante cuya incapacidad no haya sido previamente declarada -presunción que queda reforzada además por la intervención notarial- pero admiten la posibilidad de que se pueda efectuar prueba en contrario que demuestre la situación de incapacidad real del otorgante, si bien dicha prueba ha de exigirse con especial rigurosidad '.

Precisando la distinción entre incapacidad judicial e incapacidad natural la STS de 19 de noviembre de 2004 , que expresa: ' En el motivo cuarto se sostiene, con el mismo fundamento normativo, que se ha infringido el artículo 1.263.2 del Código Civil (se menciona también el 1.261.4 del mismo Código , que no existe). Insisten los recurrentes en que, para declarar la nulidad de la venta era preciso haber declarado antes incapaz a la vendedora.

Al basarse los dos motivos en la misma argumentación, se da una respuesta conjunta a ambos, la cual debe partir de la distinción entre incapacidad natural, a consecuencia de que el sujeto se encuentre en una situación física o psíquica que elimine su entendimiento y voluntad y le impida entender y querer el acto que realiza, e incapacidad resultante del estado civil de incapacitado.

Los artículos 199 y siguientes del Código Civil se refieren a la segunda, esto es, a la reducción de la capacidad de obrar, en la medida que en cada caso se determine ( artículo 210 del Código Civil ), por la concurrencia de alguna de las causas establecidas en la Ley ( artículos 199 y 200 del Código Civil ), mediante una Sentencia judicial que la declare ( artículo 199 del Código Civil ) y constituya, así, un estado civil nuevo, el de incapacitado.

Desde ese momento, los contratos que realice el sujeto, si entran en el ámbito de la restricción, serán anulables ( artículos 1.263.2 y 1.301 del Código Civil ).

Sin embargo, el que una persona no haya sido incapacitada no significa que sean válidos los actos que realice sin la capacidad natural precisa en cada caso. En particular, no cabe considerar existente una declaración de voluntad contractual (de cuya coincidencia plena con la de la otra parte sobre cosa y precio nace el contrato de compraventa: artículos 1.258 , 1.262 y 1.450 del Código Civil ), cuando falte en el declarante la razón natural, ya que dicha carencia excluye la voluntad negocial e impide que lo hecho valga como declaración (la Sentencia de 4 de abril de 1984 precisa que la incapacidad mental determina que el negocio sea radicalmente nulo o inexistente por falta de un requisito esencial y que esa inexistencia es perpetua e insubsanable).

Claro está, que al presumirse la capacidad del no incapacitado, la falta de capacidad natural debe probarse cumplidamente.

En ese sentido la jurisprudencia ( Sentencias de 17 de diciembre de 1960 , 28 de junio de 1974 , 23 de noviembre de 1981 ) ha destacado de modo reiterado la validez de los actos ejecutados por el incapaz antes de que su incapacidad sea judicialmente declarada (o aunque no lo sea nunca), a menos que, concreta y específicamente, se obtenga la declaración de nulidad del acto de que se trate.

También ha precisado que la capacidad de la persona se presume siempre, mientras que su incapacidad, como excepción, no sea probada de modo evidente y completo ( Sentencias de 7 de febrero de 1967 y 10 de abril de 1987 )'.

Pues bien, analizando el supuesto de autos desde la óptica de la doctrina expuesta no cabe considerar que la sentencia apelada haya incurrido en infracción de normas sustantivas, además de haber de reseñarse que la legislación hipotecaria que se invoca por la recurrente no resulta de aplicación al caso; y en las actuaciones existe cumplida prueba de la incapacidad natural del Sr. Antonio al tiempo de contratar. Como se valora en la resolución impugnada la pericial practicada a instancia de la parte actora - que hemos de decir ante las alegaciones al respecto en el escrito de recurso, ha sido sometida a contradicción en el proceso habiéndose aportado el dictamen con la demanda ( documento nº 6 ) y habiendo podido instar la parte del perito cuantas aclaraciones ha estimado pertinentes en el acto del juicio - resulta contundente exponiendo Don. Bernardino , que ha tenido acceso a los informes de los Dres. Nemesio de 4 de enero de 2007 ( documento nº 3 de la demanda ), Valentín de 12 de noviembre de 2010 ( documento nº 4 de la demanda ) y Juan Pedro de 25 de enero de 2011 así como a las prescripciones de fármacos en el año 2007 y otra en diciembre de 2010, cómo el Sr. Antonio padecía ya en el año 2006 una demencia lo suficientemente importante, con inicio unos 2 o 3 años antes, para requerir de un ingreso hospitalario en el servicio de psiquiatría del Hospital de Cruces y lo suficientemente importante también para mantener de entonces un tratamiento continuado, lo que puede constatarse al citado documento nº 3 de la demanda. Que era demencia degenerativa tipo Alzheimer como sostiene este perito resulta también del documento nº 4 de la demanda, informe Don. Valentín en que se contiene que este diagnóstico ya fue confirmado tras aquel ingreso hospitalario por el neurólogo de Osakidetza Dr. Dimas el 16 de febrero de 2007; y que ya en el año 2006, tres años antes de la contratación de que aquí se trata, el Sr. Antonio padecía un déficit cognitivo significativo resulta igualmente del documento nº 3 de la demanda, en que también se contiene presentaba igualmente alteraciones conductuales severas en el contexto de un probable episodio psicótico que motivó que fuese conducido a urgencias; confirmación de diagnóstico de Alzheimer que igualmente se obtiene en el mes de diciembre del año 2010 ( documento nº 5 de la demanda ) en que ya se aprecia lo es en fase severa. Concluye el perito que al menos desde el mes de diciembre de 2006 la capacidad del paciente ha estado claramente disminuida y que desde entonces no ha estado capacitado para gobernar su persona y bienes. Resultado probatorio que no ha sido contradicho por ningún otro ni tampoco resulta desvirtuado por las meras afirmaciones de la parte apelante carentes de sustento de prueba en las actuaciones; y a cuya vista se obtiene convencimiento bastante de la incapacidad del Sr. Antonio al tiempo de contratar en el año 2009, a lo que no es óbice el actuar de su esposa, Sra. Covadonga , en la creencia o no de la incapacidad de su esposo, ni tampoco que no haya sido traída a las actuaciones la sentencia declarativa de dicha incapacidad, una vez constatado como ha sido el hecho objetivo de la misma.

TERCERO.-Por todo cuanto antecede ha de confirmarse el pronunciamiento declarativo de nulidad del contrato en la sentencia impugnada sin que sea dado ahora plantearse una eventual nulidad parcial y subsistencia contractual con respecto a la Sra. Covadonga , también parte prestataria, pues con ello se suscita en el escrito de recurso una cuestión nueva ya que no lo fue en su momento procesal oportuno en la primera instancia, lo que contradice los principios de preclusión y contradicción y conduce sin más a su desestimación al regir en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas cambiando el objeto del pleito en segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur', SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ), criterio este último que se contiene actualmente en el artículo 456 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dice otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél Tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el Tribunal de apelación.

CUARTO.-En lo que sí va a ser estimado el recurso lo es en lo que esta recurrente ha venido pretendiendo la declaración de las consecuencias inherentes a esta nulidad ( artículo 1303 en relación con el artículo 1304 ), ambos del Código Civil , y así la devolución del principal del préstamo recibido tal y como se postula por esta apelante, consecuencias a que no obsta se haya iniciado procedimiento de ejecución del préstamo con garantía hipotecaria y que en el mismo se haya dado consignación puesto que, además de la trascendencia que lo declarado en este proceso pudiera tener en aquél de ejecución y de que no consta se haya hecho efectiva dicha consignación al ejecutante, nos encontramos en todo caso ante efecto legal y cuestiones de pago o consignación que atañen a la propia ejecución de esta sentencia en cuya fase, de plantearse, habrán de ser solventadas. Precisar además que la estimación de esta pretensión del apelante no impedirá la íntegra estimación de la demanda dados los términos en que ha sido formulada.

QUINTO.-Finalmente y en lo que hace referencia a la impugnación del pronunciamiento en costas procesales decir que la misma, en los términos en que ha sido planteada, resulta improcedente ya que la sentencia apelada, atendiendo a la existencia de dudas de hecho en la cuestión controvertida ( Fundamento de Derecho Cuarto ), no ha impuesto las costas procesales a ninguna de las partes.

SEXTO.-Sin especial imposición en cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Mauricio contra la sentencia dictada el día 7 de febrero de 2012 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Getxo en el Juicio Ordinario nº 170/11, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de declarar como consecuencia de la nulidad del contrato de préstamo hipotecario la devolución de prestaciones recíprocas en el contrato limitando la de la parte prestataria al principal de dicho préstamo; y confirmándola en cuanto al resto. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 027112. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.