Sentencia Civil Nº 391/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 281/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00391/2013

Rollo núm.: 281

S E N T E N C I A Nº 391

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Carlos Gómez Martínez

MAGISTRADOS:

Doña Catalina Moragues Vidal

Don Gabriel Oliver Koppen

En Palma de Mallorca a quince de noviembre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca, bajo el número 655/12 , Rollo de Sala número 281/13,entre partes, de una como demandante- apelante, doña Agustina , representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales doña Juana María Serra Llull, dirigida por el letrado don Joseph Masot Tejedor y, de otra, como demandados-apelados, don Luis Pablo , representado en este segundo grado jurisdiccional por la procuradora de los tribunales doña Catalina A,engual Pons, dirigido por el letrado don Javier Mestre Arbós, y don Juan Ramón , representado en esta alzada por la procuradora doña Catalina Salas Gómez, dirigido por la letrada doña Concepción García Castañón.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Inca, se dictó sentencia en fecha 19 de marzo del año en curso, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los tribunales Juana María Serra LlulI en nombre y representación de D. a Agustina contra D. Luis Pablo .- Que desestimo la demanda presentadas por la Procuradora Juana María Serra Lluli en nombre de D. a Agustina contra D. Juan Ramón .- Declaro que D. a Agustina y los herederos de D. Aurelio son propietarios, por mitades indivisas, de la parcela de terreno señalada con el número NUM000 del plazo, procedente de la FINCA000 , sita en la villa de Campanet, que mide unos quinientos metros cuadrados, que linda, al Norte, con la finca matriz de la misma procedencia a través de vial de parcelación, Sur, con solar n° NUM001 del plano, actualmente propiedad de la Sra. Agustina , este, con camino de FINCA000 y al Oeste, con solar n° NUM002 del plano, propiedad de Heraclio .- Declaro que la parcela de terreno descrita en el párrafo anterior se corresponde con la finca registral NUM003 de Campanet, inscrita al Tomo NUM004 , Libro NUM005 del Registro de la Propiedad de Inca n° 2.- Acuerdo librar mandamiento al Registro de la Propiedad n° 2 de Inca, a fin de que proceda a inscribir el dominio de la finca NUM003 de Campanet, por mitades indivisas a favor de D. a Agustina y los herederos de D. Aurelio , cancelando la inscripción de dominio practicada a favor de D. Luis Pablo .- Declaro la nulidad y en consecuencia la cancelación de la inscripción 5 de la finca registral n° NUM003 de Campanet, inscrita al Tomo NUM004 , Libro NUM005 del Registro de la Propiedad de Inca n° 2 por la que D. Luis Pablo adquiere la propiedad de la mencionada finca de la anterior propietaria D. a María Antonieta y de todas las demás que fueren contradictorias de acuerdo con la legislación hipotecaria desde el 19 de agosto de 1995.- Acuerdo dejar sin efecto las medidas cautelares adoptadas en relación al presente procedimiento en el instante en que se proceda a la inscripción del dominio de D. a Agustina y los herederos de D. Aurelio de la finca registral n° NUM003 de Campanet, inscrita al Tomo NUM004 , Libro NUM005 del Registro de la Propiedad de Inca n° 2.- Condeno en las costas de la acción ejercitada por la actora a D. Luis Pablo .- Condeno en las costas de la acción ejercitada contra D. Juan Ramón a D. a Agustina .'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora y del codemandado don Luis Pablo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el 5 de noviembre de 2013.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento de la litis y de los recursos

Las pretensiones ejercitadas en el presente proceso tienen por objeto el solar número NUM000 de la FINCA000 , de la localidad de Campanet, inscrita en el Registro de la Propiedad de Inca, finca registral número NUM003 , libro NUM005 , tomo NUM004 .

La parte actora relata en su demanda que adquirió, junto a su difunta pareja don Carlos Daniel , el inmueble mediante documento privado de fecha 28 de junio de 1985, en el que aparece como vendedor don Juan Ramón .

Dicho documento fue elevado a escritura pública el 19 de agosto de 1985 y en ella actuó don Juan Ramón , como representante de los compradores, y don Pedro Antonio como apoderado del vendedor don Agustín , propietario de la finca matriz de la que se segregaba el solar número NUM000 .

El 28 de agosto de 1985 el difunto Sr. Carlos Daniel y don Juan Ramón firmaron un contrato privado en el que acordaron que el destino de la parcela adquirida en la previa escritura de 19 de agosto de 1985 sería el de jardín o zona verde y que, en caso de construir sobre ella, el Sr. Carlos Daniel abonaría al Sr. Juan Ramón un millón de pesetas 'en concepto de derechos de urbanización, de agua y luz'. El Sr. Juan Ramón se atribuyó en dicho acto la condición de 'propietario de la urbanización'.

Se alega en la demanda que durante los años siguientes los compradores usaron la parcela como aparcamiento y zona de esparcimiento aneja a la colindante parcela número NUM001 , de su propiedad, en la que tenían una vivienda y que, a tales efectos, vallaron la parcela objeto de la presente litis, es decir, la número NUM000 , dejaron una apertura de comunicación entre ambas, y realizaron diversos actos posesorios durante los 26 años previos a la interposición de la demanda iniciadora del presente litigio.

En junio de 2011 la actora alega haber tenido conocimiento de que el Sr. María Antonieta y su hija habían entrado en el solar número 5 sin autorización, por lo que el letrado Sr. Céspedes, en nombre de la Sra. Agustina , les dirigió una comunicación instándoles a abstenerse de llevar a cabo actos semejantes en el futuro.

La parcela número NUM000 de la FINCA000 se corresponde con la finca registral número NUM003 , y ésta ha sido objeto de sucesivas inscripciones, a favor de doña Blanca , esposa de don Juan Ramón (segregación y venta de 2 de marzo de 1983), de doña Agueda , madre del Sr. Blanca (venta de 21 de octubre de 1992), de doña Blanca , nieta de doña Agueda e hija del Sr. Juan Ramón (herencia el 14 de abril de 1999), de doña María Antonieta , hermana del demandado Sr. Blanca (venta el 11 de marzo de 2008), y, finalmente, de don Luis Pablo (venta el 4 de marzo de 2011).

Pues bien, en la demanda se sostiene que la venta realizada a favor del Sr. Luis Pablo fue simulada y que, en cualquier caso, en el momento que figura como de celebración de dicha compraventa, la actora Sra. Agustina había ganado ya la usucapión de la parcela número NUM000 .

Por todo ello ejercita acción declarativa de su dominio y declarativa de que el demandado Sr. Luis Pablo no es propietario de la parcela número NUM000 de la FINCA000 de Campanet. Además pide que se libre mandamiento al Registro de la Propiedad solicitando la inscripción del dominio de la finca de autos a favor de la actora, en una mitad indivisa, y de los herederos del Sr. Carlos Daniel en la otra mitad.

A esta pretensión opuso el demandado don Juan Ramón las excepciones de falta de legitimación activa de la Sra. Agustina para reclamar en nombre de los herederos del Sr. Carlos Daniel , y falta de legitimación pasiva, por no ostentar titularidad alguna sobre la finca de autos desde 1983.

Además, se opuso don Luis Pablo negando que el contrato en virtud del cual adquirió la finca de autos fuese simulado. Relata que localizó la parcela a través de un agente inmobiliario. Niega la concurrencia de los indicios de simulación relacionados en la demanda y la realización, por parte de la actora, de actos posesorios. Sostiene que la actora intentó la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de 19 de agosto de 1985 y fue devuelta por defectos. Carece de lógica, sostiene este codemandado, que se pretenda la cancelación de un asiento y la inscripción de un dominio, cuando la actora no prueba el motivo por el que en su momento no se inscribió su escritura.

La sentencia de primera instancia desestima la excepción de falta de legitimación activa, estima la de falta de legitimación pasiva del codemandado don Juan Ramón y, en cuanto al resto, estima sustancialmente la demanda.

Dicha sentencia constituye el objeto de la presente apelación, al haber sido recurrida, tanto por la demandante, como por el codemandado don Luis Pablo .

La dirección letrada del actor, en su escrito de interposición del recurso sostiene que el Sr. Blanca está legitimado pasivamente en un proceso en el que se ejercita acción declarativa del dominio porque en las actuaciones tanto extraprocesales como procesales por él realizadas se ha opuesto siempre a que la actora fuera tenida como propietaria de la parcela disputada.

Por su parte, la dirección letrada de don Luis Pablo , en su escrito de interposición del recurso, invoca como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) Incongruencia extra petita de la sentencia de primera instancia por cuanto en ella se anulan todas las inscripciones contradictorias con el dominio que declara, lo que no se solicita en la demanda iniciadora del litigio en la que la única nulidad de inscripción que se pidió es la de dominio a favor del Sr. Luis Pablo .

b) El juez se pronuncia, sin que nadie se lo haya solicitado, sobre el mantenimiento de las medidas cautelares hasta que se proceda a la inscripción a favor de la actora, lo que, según el apelante, contraviene lo dispuesto en el artículo 731 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

c) El Sr. Luis Pablo es tercero de buena fe pues la compraventa en virtud de la cual adquirió la parcela número NUM000 objeto de las presente actuaciones fue real y no simulada

d) No se han cumplido los requisitos de la prescripción adquisitiva.

SEGUNDO.- Legitimación pasiva de don Juan Ramón

La acción declarativa de dominio tiene por finalidad disipar una situación de inseguridad existente acerca de la relación de propiedad que el actor afirma tener con la cosa de que se trate, inseguridad que puede haberse originado por vía activa, en los casos en que acontezca la perturbación llevada a cabo por un tercero en aquel derecho, o por vía pasiva, cuando es el propio derecho del actor el que precisa de una manifestación o exteriorización frente a terceros. En el primero de tales supuestos la acción declarativa viene encaminada a hacer desaparecer esa perturbación, pudiendo ser calificada su naturaleza como negativa pues su legitimación nace con la pretensión de quien se opone a ello, y siendo en tal caso el destinatario de la acción la concreta persona del perturbador. Por el contrario, en la segunda alternativa estamos en presencia de una acción declarativa de carácter positivo cuya justificación se asienta en el contenido de su propia pretensión, apareciendo entonces la legitimación pasiva más difusa habida cuenta de la naturaleza erga omnes del derecho dominical cuya eficacia trata de ser promulgada.

En el supuesto enjuiciado parece que nos hallamos ante el primero de los referidos casos.

Según la demanda, el Sr. Juan Ramón ha llevado a cabo, al menos, un acto de perturbación, cual fue penetrar en junio de 2011, sin autorización, en la parcela de autos, acompañando a su hija. Tal hecho fue, además objeto de prueba en el acto del juicio.

Por otro lado, en la demanda se relata que el Sr. Juan Ramón ostenta un derecho sobre la parcela vendida a la actora puesto que, en la condición de 'propietario de la urbanización' que se atribuye en el contrato de 28 de agosto de 1985, se reserva el derecho a cobrar un canon en caso de que sus titulares se decidan por construir en ella.

En consecuencia, el demandado puede verse afectado en sus intereses por la presente sentencia, lo que unido a la imputación de que realizó actos de perturbación posesoria en la parcela de autos, le confiere legitimación pasiva en el presente proceso,

Ha de tenerse en cuenta, finalmente, que la condición de legitimado pasivamente en un proceso no se determina por la posición que adopte el demandado al contestar, sino por la titularidad de la relación jurídica u objeto litigioso ( artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) tal como éste se define en la demanda, en la que se formulan las pretensiones objeto del proceso, y sin perjuicio de cual fuera el resultado de éste, y es indudable que del tenor del escrito instaurador del presente litigio se deriva la posición del Sr. Juan Ramón contraria a que se declare el dominio de la actora sobre la parcela número NUM000 de la FINCA000 de Campanet, lo que le legitima pasivamente frente a la acción de dominio ejercitada por la demandante, tanto si ésta se entiende en sentido negativo -cesación de actos de perturbación-, como positivo - afirmación del derecho de la atora frente a todos- a los que se aludía al inicio del presente fundamento jurídico.

En consecuencia, deberá estimarse el recurso de apelación de la parte actora y entenderse plenamente legitimado pasivamente en el presente juicio a don Juan Ramón .

TERCERO.- Incongruencia de la sentencia por acordar cancelaciones de inscripciones registrales no solicitadas en la demanda

La congruencia de la sentencia viene siendo entendida como la debida correlación o conformidad entre las pretensiones de las partes y el fallo - sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 1979 , 27 de noviembre de 1999 y 5 de julio de 2003 , entre otras muchas-. La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 señala que 'la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de apreciarse confrontando o poniendo en relación lo pedido por las partes con lo acordado o resuelto por el juzgador pues el órgano judicial debe pronunciarse solo sobre lo pedido y únicamente en los límites de la tutela jurídica postulada ('ne eat iudex extra petita partium'), incurriendo en incongruencia con el reconocimiento en su fallo de un efecto o resultado cualitativamente diverso del pretendido por la parte en la tutela de su interés'. En este mismo sentido recuerda la sentencia de 20 de diciembre de 2005 que 'para identificar el 'petitum' ha de atenderse conforme a una constante jurisprudencia ( Sentencias de 28 de marzo de 1967 , 13 de junio de 1980 , 9 de junio de 1989 , 16 de marzo de 1993 y 27 de enero de 1994, del Tribunal Supremo ) al 'suplico de la demanda y demás escritos rectores del proceso'.

En el punto 5º de la demanda se contiene una petición del siguiente tenor: 'Se libre, luego que sea firme la sentencia, mandamiento dirigido al/a Ilmo/a Sr/a. Regisrador/a de la Propiedad nº II de Inca, a fin de que proceda a inscribir el dominio de la finca NUM003 de Campanet, por mitades indivisas, a favor de la Sra. Agustina y de los herederos del difunto Sr. Carlos Daniel , cancelando la inscripción de dominio practicada a favor Don. Luis Pablo ; entregando seguidamente los mandamientos a esta representación'.

Dicha petición es consecuencia de las anteriores, es decir, de la que se declare que los propietarios son la actora y los herederos del difunto Sr. Carlos Daniel , y de aquella en la que lo que se solicita es que se declare que el demandado Sr. Luis Pablo no es propietario.

Pero, en efecto, en la demanda no se solicita la nulidad de las inscripciones anteriores. Como previamente se ha dicho, éstas se practicaron a favor de doña Blanca , de doña Agueda , de doña Blanca , y de doña María Antonieta .

Es cierto que dichas personas no han sido llamadas al proceso como demandadas, pero también lo es que no ostentan ya derecho alguno sobre la finca de autos, por lo que demandarles hubiera podido resultar superfluo.

La nulidad de dichas inscripciones es consecuencia directa de los pronunciamientos que se hacen en la sentencia, puesto que resultan contradictorias con su contenido y, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 , 'Según doctrina consolidada, es implícita la petición de nulidad o cancelación del asiento registral cuando en la demanda se ejercite una acción contradictoria del dominio inscrito'.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación que se funda en una supuesta incongruencia de la sentencia por ordenar cancelaciones de inscripciones no pedidas y que, sin embargo, y como antes se ha expuesto, son contradictorias del dominio que la propia sentencia declara.

CUARTO.- Alegada incongruencia de la sentencia por sus referencias a las medidas cautelares

El artículo 731 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que ' 1. No se mantendrá una medida cautelar cuando el proceso principal haya terminado, por cualquier causa salvo que se trate de sentencia condenatoria o auto equivalente, en cuyo caso deberán mantenerse las medidas acordadas hasta que transcurra el plazo a que se refiere el artículo 548 de la presente Ley . Transcurrido dicho plazo, si no se solicitare la ejecución, se alzarán las medidas que estuvieren adoptadas. Tampoco podrá mantenerse una medida cautelar si el proceso quedare en suspenso durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida. 2. Cuando se despache la ejecución provisional de una sentencia, se alzarán las medidas cautelares que se hubiesen acordado y que guarden relación con dicha ejecución.'

La sentencia de primera instancia al acordar 'dejar sin efecto las medidas cautelares adoptadas en relación al presente procedimiento en el instante en que se proceda a la inscripción del dominio de doña Agustina y los herederos de don Aurelio de la finca registral nº NUM003 de Campanet, inscrita al Tomo NUM004 , Libro NUM005 del Registro de la Propiedad Inca 2' no se adecua en todo a las previsiones del citado artículo por cuanto no toma en consideración el plazo de espera del artículo 548 de la ley procesal civil durante el cual cabe el cumplimiento voluntario de la sentencia. Pero ello no supone que la resolución de primera instancia incurra en incongruencia puesto que, en definitiva, lo que hace el juez 'a quo' no es sino tomar una decisión, derivada del carácter accesorio de la medida cautelar, dirigida a facilitar la ejecución de una sentencia, como la presente, de carácter constitutivo, y cuya ejecución, en cuanto tiene implicaciones registrales, necesariamente precisa de un mandamiento judicial, quedando así excluida la posibilidad de ejecución puramente voluntaria que es para la que se concede el plazo de espera.

En cualquier caso, la posible falta de claridad del pronunciamiento de la sentencia sobre estos extremos hubiera podido dar lugar, en su caso, a un recurso de aclaración de los que se prevén en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero en modo alguno puede constituir el fundamento de un recurso de apelación.

QUINTO.- Simulación absoluta de la compraventa de 4 de marzo de 2011

La simulación absoluta se da cuando el propósito negocial no existe por carencia de causa por lo que el contrato no puede producir efecto alguno salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita, en cuyo caso estaremos ante un supuesto de simulación relativa - artículos 1275 y 1276 del Código Civil -. El artículo 1277 del Código Civil señala que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lícita mientras el deudor no pruebe lo contrario, pero dichas presunciones son iuris tantum y, por tanto, pueden ser desvirtuadas mediante prueba en contrario ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio y 23 de octubre de 1992 , entre otras muchas). Reiterada jurisprudencia viene admitiendo la idoneidad de la prueba de presunciones para la acreditación de la simulación pues ésta rara vez presenta prueba directa dado el deseo de las partes de ocultarla ( sentencias de 16 de septiembre de 1986 y 24 de abril de 1991 ), hasta el punto de que en alguna sentencia del Tribunal Supremo , como la de 8 de julio de 1993 , se hace referencia a la prueba de presunciones, contemplada en el anterior artículo 1253 del Código Civil , hoy en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como la más habitual en la demostración de la simulación . El artículo 386.1 de la ley procesal regula las presunciones judiciales estableciendo que 'a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Pues bien, en el caso de autos concurren indicios suficientes para entender que la compraventa plasmada en la escritura de 4 de marzo de 2011 es simulada. Así:

a) Precio confesado.

La estipulación de precio confesado de 20.000 € se contiene en el pacto segundo de la escritura en la que el comprador declara haber recibido dicha parte del precio con anterioridad a la escritura.

b) Contradicciones en las explicaciones sobre el pago del precio

La parte demandada intenta demostrar el pago del precio mediante anotaciones bancarias de dos movimientos en la cuenta en la entidad Barclays la que es titular la sociedad Complet Habitat S.L.U., de la que el Sr. Luis Pablo es administrador y socio único. Pero lo que tales apuntes reflejan es el cargo de dos cheques, por importe, cada uno, de 15.000 € y en fecha 20 de diciembre de 2010. No coinciden ni cantidades ni fecha, y se ignora quien fue el destinatario de los pagos. Las explicaciones de la demanda sobre el desfase temporal entre el pago y el otorgamiento de la escritura -el comprador se quería subrogar en una licencia que no se otorgó hasta febrero de 2011- resultan insuficientes.

En cualquier caso, no se ha tomado declaración a la vendedora sobre la recepción del precio. No tiene lógica que se pactase que, de ser urbanizable el solar se abonarían 40.000 €, condición a la que se refiere el agente de la propiedad inmobiliaria don Juan Ramón en su certificación, y que dicha condición tan relevante no constase en ningún documento, ni privado ni público, firmado por los contratantes.

c) Falta de alteración de la situación posesoria

El solar de autos presenta un signo inequívoco de que la posesión de la parcela número NUM000 era disfrutada por los dueños de la parcela número NUM001 colindante, cual es la existencia de una apertura que comunica ambos solares, y dicha situación no se vio alterada desde la celebración de la supuesta compraventa hasta la interposición, catorce meses después, de la demanda iniciadora del presente litigio.

d) Divergencias en las circunstancias que envolvieron el otorgamiento de la escritura

Tal como se señala en la sentencia de primera instancia, resulta incomprensible que el Sr. Luis Pablo aluda en su declaración a la existencia de un contrato privado anterior a la escritura de compraventa y, en cambio, el agente de la propiedad inmobiliaria que medió en ella afirmase taxativamente que no existió dicho contrato privado.

Tampoco se explica que el agente de la propiedad inmobiliaria declarase cobrar 5% por su intervención y afirme en la certificación aportada como documento número 1 de la contestación, haber ingresado 2.000 € por dicho concepto.

e) Motivo para la simulación

Este indicio concurre también en el supuesto de autos puesto que el 27 de diciembre de 2010, es decir, dos meses y medio antes del otorgamiento de la escritura a favor del Sr. Luis Pablo , el letrado de la Sra. Agustina dirigió una carta certificada al Sr. Juan Ramón en la que solicitaba iniciar contactos para la regularización de la situación de la parcela de autos.

Es cierto que no se ha acreditado que concurran otros indicios de simulación a los que se refiere el apelante en su recurso, como la relación de amistad o parentesco entre los contratantes (aunque el Sr. Luis Pablo , el Sr. Juan Ramón y su hija sí habían intervenido en una operación inmobilaria anterior), o el precio vil, pero entiende la Sala que los ya reseñados con anterioridad son suficientes para concluir que el contrato es simulado, y que el Sr. Luis Pablo no puede gozar de la protección que otorga el artículo 34 de la Ley Hipotecaria al tercero hipotecario por falta de dos de los requisitos exigidos por dicho precepto: la buena fe y la existencia real de un contrato oneroso.

SEXTO.- La usucapión

La sentencia de primera instancia hace una relación de los hechos probados que acreditan la existencia de una posesión ininterrumpida y a título de dueño de la parcela número NUM000 .

La apelante sostiene, en primer lugar, que no hay título de dueño porque la escritura de compraventa de fecha 19 de agosto de 1985 a favor de la actora y de quien era su esposo tiene por objeto una cosa ajena.

Se trata de una cuestión nueva, que no fue aducida en primera instancia, en trámite de alegaciones, por lo que no puede ser tomada en consideración en esta alzada por impedirlo el carácter puramente revisor del recurso de apelación hoy plasmado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cualquier caso, el justo título a los efectos de la prescripción adquisitiva es el que bastaría en abstracto para la adquisición del dominio o derecho real, aunque en el caso haya resultado insuficiente para ello ( SSTS de 29 de octubre de 2007 y 19 de febrero de 2008 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2008 expresamente considera como justo título la escritura de compraventa en virtud de la cual se posee.

Los 'problemas de inscripción' a los que se refiere el apelante en su recurso no privan a la escritura de la actora de su naturaleza de justo título 'ad ususcapionem' puesto que la característica esencial de la prescripción adquisitiva, como modo de adquisición de la propiedad que es, es, precisamente, que subsana tales posible vicios por la posesión ininterrumpida a título de dueño.

La parte apelante niega que se haya probado que los Srs. Carlos Daniel pusieran la valla que rodea la finca. Pero es lo cierto que su existencia - un tanto precaria, eso sí- aparece reflejada en las fotografías acompañadas con la demanda, lo que unido a la existencia de una comunicación con la parcela NUM001 se revela como dato que demuestra la posesión por parte de la actora.

Se niega igualmente en el recurso la existencia en el solar de autos de una fosa para agua, pero es lo cierto que el propio Sr. Luis Pablo , al ser interrogado aludió a que en la parcela había una fosa séptica si bien él interpretó, conforme a las precisiones que se le habrían hecho, que era compartida con la colindante.

Además, el apelante niega trascendencia a las rodaduras de coche en el solar. Éstas aparecen en las fotografías aportadas a los autos y reflejan un uso y paso continuado de automóviles por el solar.

A pesar de su descalificación por parte del apelante, esta Sala otorga eficacia probatoria a la testifical de don Fernando , hijo del propietario de la finca matriz de la que provienen las parcelas de la urbanización, en sentido de que la actora siempre ha aparecido frente a los demás como propietaria de la parcela. No se comparte la alegación de la apelante de que el testigo es necesariamente parcial ni se comprende que intereses comunes con la actora le hubieran podido hacer perder su objetividad.

La testifical de don Agustín , que trabajaba como jardinero de la actora corrobora los hechos anteriores.

SÉPTIMO.- Las costas

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto por el codemandado don Luis Pablo , serán a cargo de dicha parte apelante las costas causadas en esta alzada por su apelación.

Al estimarse el recurso formulado por la actora, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada por su recurso.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado por la actora para recurrir y la devolución del constituido por el codemandado recurrente.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Juana María Serra Llull, en nombre y represenación de doña Agustina , contra la sentencia dictada el día 19 de marzo del año en curso por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Eivissa, en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

Se desestima el recurso interpuesto contra la misma resolución por la procuradora de los tribunales doña Catalina Amengual Pons, en nombre y representación de don Luis Pablo .

En consecuencia, se modifica dicha resolución en los siguientes extremos:

1- Se estima la demanda, también, contra don Juan Ramón .

2- Se condena a los demandados al pago de las costas de la primera instancia.

Se confirma la resolución recurrida en todos sus restantes extremos

Se condena a don Luis Pablo al abono de las costas causadas en esta alzada por su recurso.

No se hace pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas en este segundo grado jurisdiccional por el recurso de doña Agustina .

Se decreta la pérdida del depósito constituido por don Luis Pablo , y la devolución del consignado por doña Agustina .

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.