Sentencia Civil Nº 391/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 307/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000391/2014

Ilmo. Sr. Presidente:

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO

D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO

En Pamplona/Iruña , a 17 de diciembre de 2014 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 307/2014, derivado del Concurso ordinario nº 0000587/2009 - 02 , del Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandante , ESTUDIO INMOBILIARIO M.I. SL , r epresentada por la Procuradora Dña. Mª Jesús Arricivita Osés y asistida por el Letrado D. Carlos Marcelo Plágaro Aróstegui ; parte apelada, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ECAY ANDUEZA SL , integrada por D. Rubén , D. Anibal y D. Donato .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de enero de 2014 , el referido Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Concurso ordinario nº 0000587/2009 Pieza Incidente concursal- 02 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Arricivita Osés en nombre y representación de Estudio Inmobiliario M.I.,SL, debo absolver y absuelvo a Ecay Andueza SL y a la Administración Concursal de Ecay Andueza, SL, de los pedimentos en su contra.

Se imponen las costas de este incidente a la parte actora.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante , ESTUDIO INMOBILIARIO M.I., SL .

CUARTO.-La parte apelada, ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ECAY ANDUEZA SL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección tercera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 307/2014 , habiéndose señalado el día 20 de noviembre de 2014 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Mercantil, en el incidente sobre resolución del contrato de opción de compra y la condena a la cancelación de hipoteca, autos nº 587/09, dictó sentencia desestimando la demanda y absolviendo a los demandados, la concursada y la administración concursal, de los pedimentos en su contra, imponiendo las costas a la actora.

La mercantil demandante en el incidente apela la resolución, solicitando su estimación, revocando la sentencia impugnada y en su lugar dicte otra conforme a lo solicitado en el escrito de demanda e imponiendo las costas de la primera instancia a la demandada.

Alega como fundamentos de su recurso la infracción por la resolución impugnada de lo dispuesto en la Ley 7 FN y art. 1091 , 1124 , 1254 y ss CC y la doctrina sobre la causa de los contratos, al desestimar la pretensión de resolución el contrato de opción de compra con la consiguiente cancelación de garantía constituida, por incumplimiento del concedente por falta de urbanización de las fincas y el gravamen hipotecario constituido con posterioridad a la opción.

El objeto de la opción fueron solares con destino residencial, asumiendo la concursada la ejecución de la urbanización cuyo coste fue incluido en el precio de la futura compraventa. Urbanización no comenzada, siquiera se había aprobado inicialmente el proyecto, lo que constituye incumplimiento que afecta al objeto y la causa, en tanto que lo era las fincas urbanizadas siendo la obligación asumida por la concedente, lo que no aprecia la sentencia de la instancia. Cuando lo que procede concluir es la existencia de incumplimiento esencial y con relevancia causal que frustra el fin del contrato, aspecto en el que la previsión de la constitución de aval lo era para garantía de la conclusión de las obras de urbanización de no haberlo sido en el momento de ejercicio de la opción. Pérdida sobrevenida de la causa del contrato que también lo es de la hipoteca constituida en garantía del precio de la opción.

La concursada, también, asumió en el contrato la obligación de no gravar las fincas en cuestión sin consentimiento expreso del optante y a transferirlas libres de cargas y gravámenes, pese a lo cual hipotecó las fincas inscribiendo la hipoteca días después de la firma del contrato de opción. Aspecto en el que la sentencia considera que al no haberse ejercido la opción no existe incumplimiento, no teniendo en cuenta que aquel lo es de la obligación de no gravar las fincas sin consentimiento expreso de la optante.

La administración concursal se opone a la apelación, interesando se dicte sentencia desestimándola, confirmando la sentencia dictada en primera instancia con imposición a al apelante de las costas causadas y con los restantes pronunciamientos que en derecho haya lugar.

Aduce que la apelante incide en las mismas cuestiones que en la demanda, pretendiendo vincular el contrato de opción al de compra de modo que de si el segundo no se produce desaparece el primero, cuestión resuelta adecuadamente en el fundamento de derecho segundo de la sentencia.

El gravamen hipotecario de las fincas es cuestión nueva, no alegada en la instancia. En el contrato se recogió la obligación de no gravar las fincas sin el expreso consentimiento de la optante, también, la existencia de la hipoteca, figurando en las notas simples incorporadas a la escritura, inscribiéndose en el registro dos semanas después. De lo que resulta ser conocido y consentido por la demandante al constituirse la opción de compra.

En cuanto a la no urbanización, la opción se refiere a unas fincas determinadas, cuyo estado era conocido por el optante y no se incluyó como condición resolutoria expresa que las fincas estuvieran urbanizadas. El optante sabía que las obras de ejecución estaban pendientes, no siendo condición esencial para la consumación de la compraventa, efecto al que bastaba la consecución de aval bancario que garantizara la finalización. Unos días antes de la conclusión del plazo de la opción se dirigió requerimiento notarial, respecto del presunto incumplimiento, la cual entiende no tenía sino el fin de justificar el haber dejado transcurrir el plazo de la opción sin ejercitarla. En todo caso el incumplimiento de las condiciones previstas en el contrato de opción para la perfección de la compraventa hubiera determinado el ser exigible su cumplimiento o bien la resolución de haber ejercitado la opción. El planteamiento de la apelante se sustenta en la indebida vinculación de ambos contratos cuando son autónomos.

SEGUNDO.-La juez de la instancia desestima la pretensión de resolución del contrato de opción, y, en consecuencia, la de la cancelación de la garantía hipotecaria constituida en garantía del precio o prima de la opción. Considerando que el optante, demandante, no la había ejercitado dentro del plazo, caducando por ello su derecho, estando, obligado al pago del precio garantizado con hipoteca, de lo que concluye no haber lugar a su cancelación. No aprecia la procedencia de la resolución por el requerimiento dirigido, pues no considera exista como condición u obligación pactada en el contrato, la aprobación del plan de urbanización, por lo que no existe incumplimiento. Tampoco, respecto a la constitución de las hipotecas, por cuanto la posibilidad de entrega de las fincas libres de cargas constituye supuesto que no se da al no haberse ejercitado la opción dentro del plazo, motivo por el que entiende la obligación no llegó a nacer no siendo por ello exigible.

Resolución que es apelada por la demandante, optante, al entender contraria a derecho, en la medida que no considera la vinculación entre contratos cuya causa, entrega de inmuebles en determinadas condiciones, se pierde por motivo sobrevenido, el incumplimiento por la demandada, que frustra el fin del contrato. Al entender que del contrato resulta tener por objeto las fincas en determinadas condiciones, constituyendo su causa, que al no llevarse a cabo por la parte obligada le priva de la misma frustrando su fin, por lo que entiende procede su resolución y consiguiente cancelación de la hipoteca constituida en garantía de pago del precio de la opción.

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que resulte de los siguientes.

TERCERO.-A la vista del objeto del recurso, sus fundamentos, así como los de la resolución apelada, la cuestión, tanto en al instancia como en apelación, es jurídica, pues no existe tal sobre los hechos que no han sido puestos en duda, ni objeto de debate, siendo la materia la configuración de la opción de compra, la existencia de vinculación con el contrato de compraventa; También, en relación con la primera, la interpretación del contratos, de cuyo resultado -si en virtud de aquella se considera la inclusión o no de la condición u obligación de inicio de la ejecución de las obras de urbanización-, y en función de la configuración de la opción de compra, ha de serlo si ha lugar o no su resolución, con el efecto de la procedencia o no de la cancelación de la hipoteca constituida en garantía del pago del precio o prima por la opción.

En cuanto a la opción de compra existe una vinculación entre los contratos que no pueden estimarse autónomos e independientes uno del otro, como recoge la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al igual, que la del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en la interpretación de la norma foral en la que se regula la opción de compra dentro de la de las obligaciones y contratos.

Así la jurisprudencia recogida en la STS de 3/11/10 con cita de otras anteriores, en relación con la resolución del contrato de opción de compra. En la que tras señalar que el derecho de opción '.. se extingue por su falta de ejercicio en el plazo estipulado...',implicando la concesión por su naturaleza '... que el concedente queda vinculado por su consentimiento contractual, previamente manifestado, durante un tiempo en cuyo transcurso es el optante el que decide sobre la celebración del contrato de modo que, sino lo hace, se extingue el derecho de opción y normalmente y queda en poder del concedente la cantidad inicialmente entregada...';A continuación y en relación a la cuestión examinada en el caso analizado por la STS (resolución de opción de compra por incumplimiento del concedente), ' ..no cabía estimar que la opción se había extinguido sino que la misma había quedado en realidad sin objeto por imposibilidad de la parte concedente de cumplir con el eventual contrato de compraventa ya que la vivienda sobre la que recaía la opción no se había construido, circunstancia que daba lugar a la resolución de la opción y la necesaria devolución por la concedente de la cantidad previamente recibida del optante....' Tras la que hace cita de reiterada jurisprudencia en materia de configuración del contrato de opción, en el sentido de la dependencia en exclusiva de la del optante para la perfección o no de la compraventa (fundamento de derecho cuarto de la STS). En la que también lo es la referencia a la aplicación excepcional a la opción de facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas, dada su naturaleza unilateral, no obstante la cual, sí lo es cuando media precio o prima de la opción, pues en tal caso se trata de contrato bilateral, en el que cumple con la función de la contraprestación a la obligación de no disponer, conservación de la cosa, durante el plazo de la opción.

Respecto del supuesto objeto de la sentencia citada, la misma concluye, aplicando lo prescrito por el art. 1258 CC , considerando el pacto entre las partes para que caso de resolución del contrato por causa expresamente imputable al vendedor, deberá devolver el importe de la señal, conduce a la conclusión que ' había de imputarse a la parte vendedora la imposibilidad de cumplimiento por su parte del contrato de compraventa, en caso de que llegar a perfeccionarse, y que se había frustrado el fin del contrato de opción',a la que sigue la cita de la jurisprudencia en relación a la suficiencia para la resolución ' la situación objetiva de frustración de los fines perseguidos por las partes al contratar, malográndose las legitimas aspiraciones de las partes' (fundamento de derecho quinto de la STS). Mismo sentido que lo es en la anterior STS de 26/10/95 , en el que lo es la referencia al previo incumplimiento del concedente, no mantener el estado de la cosa, constituyendo un gravamen sobre la misma poco tiempo antes de la conclusión del plazo para la opción, con el que entiende aquel frustra el fin del contrato. Aspecto en el que la STS de 31/12/92 y en relación a la cuestión en el supuesto que examina, señala ' en el propio objeto de la opción de compra, la obligación del demandante era entregar la cifra estipulada, como así lo hizo, y la recíproca del demandado era tener a disposición de aquel los terrenos en las condiciones urbanísticas estipuladas ...'.

Orden en el que, en particular respecto a la relación entre la opción y el contrato de compraventa, existe y es tal que ejercitada la opción dentro del plazo se perfecciona el contrato de compraventa, al darse el concurso de la voluntad sin que el ' optatario pueda hacer nada para frustrar su efectividad '( STS de 15/7/05 ). Sentido en el que la anterior STS de 28/1/1991 , en el marco del supuesto concreto, aprecia el proceder la resolución instada por el optante por causa de no estar el concedente en situación de otorgamiento al término del plazo de la opción como se había pactado.

Mismo sentido en el que se pronuncia las STTSJN de 28/6/95 y 2/4/92, con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la aplicación e interpretación de la norma foral sobre la opción de compra. Así, la primera de tales resoluciones, referida que se incluía el objeto de la compraventa al serlo una explotación, empresa, señala: '... exigencias constitutivas del contrato de opción de compra que, como oportunamente ha puesto de relieve el Tribunal de apelación, con cita de la Sentencia de esta Sala de 10 febrero 1994 ( RJ 19941606), debe fijar los elementos esenciales y recíprocas obligaciones del definitivo contrato de compraventa que ha de perfeccionarse por el ejercicio de la opción, pues una opción de compra de las características que la concedente demandada atribuye a la litigiosa, al no determinar el precio de adquisición de buena parte de los elementos comprendidos en ella, ni establecer un procedimiento para su determinación, como autoriza la Ley 461, párrafo tercero, del Fuero Nuevo, no cumpliría con las referidas exigencias deviniendo por ello mismo ineficaz;...' En la misma, en el siguiente fundamento, se refiere a la perfección de la compraventa por el ejercicio de la opción en tiempo y forma, aspecto en el que precisa: ' La perfección de la compraventa por el ejercicio en tiempo y forma de la opción. /./ Es doctrina reiterada, tanto por este Tribunal (Sentencias de 2 abril 1992 [ RJ 19926195 ] y 10 febrero 1994 [ RJ 19941606]), como por el Tribunal Supremo (Sentencias de 23 diciembre 1991 [ RJ 19919482 ], 22 diciembre 1992 [ RJ 199210642 ], 17 marzo , 21 julio y 22 noviembre 1993 [ RJ 19936105y RJ 19939179] y 4 febrero 1994 [ RJ 1994910]) que el ejercicio de la opción de compra, en el tiempo y forma pactados, lleva por sí solo aparejada la perfección de la compraventaa que la mantenida oferta y su postrera aceptación se contraen, pues, salvo que al ejercicio de la opción hubieran anudado los contratantes el simultáneo pago del precio, como ocurrió en los casos resueltos por las Sentencias de 6 febrero 1981 ( RJ 1981383 ), 6 abril 1987 ( RJ 19872494 ) y 4 febrero 1995 ( RJ 1995738) el cumplimiento de esta esencial obligación del comprador pertenece a la fase consumativa del negocioy, por ende, tan sólo deviene exigible a partir del momento en que, con el ejercicio de la opción, el contrato se perfecciona y queda en estado de ejecución.... Como ha recordado la jurisprudencia ( Sentencias de 28 octubre 1991 [ RJ 19917868 ], 23 diciembre 1991 [ RJ 19919482 ], 17 mayo 1993 [ RJ 19933801 ] y 15 noviembre 1993 [ RJ 19939097 ], del Tribunal Supremo ), la propia naturaleza del contrato de opción determina que la perfección de la compraventa dependa única y exclusivamente de la decisión del optante, no pudiendo quedar en modo alguno sujeta al arbitrio del concedente u optatario./../.... en la exigibilidad de la prestación tiene incidencia, no sólo su eventual sometimiento a condición o plazo, sino también el juego de la reciprocidad consustancial a las obligaciones sinalagmáticas .' Y ' En los contratos sinalagmáticos, «el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo» ( Sentencias de 9 diciembre 1988 [ RJ 19889331]). Tal simultaneidad supone en su formulación negativa, inspiradora de la «exceptio non adimpleti contractus», que ninguna de las partes puede exigir la realización de la obligación contraria sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la propia obligación; y, en su formulación positiva, que la realización de una prestación sinalagmática sólo es exigible cuando quien la reclama ha cumplido u ofrece cumplir en el acto la obligación a su cargo, mediante la inmediata puesta a disposición del contrario de la prestación que le incumbe.' .

La STSJN de 2/4/92 trata, reconociendo la aplicación a la opción de la facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas, materia en la que señala: ' La facultad resolutoria implícita en las obligaciones recíprocas a que se refiere el art. 1124 del Código Civil presupone ciertamente su interdependencia en el marco de un contrato de carácter bilateral [ SS. 17-12-1966 ( RJ 1967877 ) y 30-3-1976 ( RJ 19761477)]; carácter que, aunque en principio no es predicable de la opción de compra, de condición «casi siempre» [S. 9-2-1985( RJ 1985541)], o «generalmente» [ SS. 23-3-1945 ( RJ 1945443 ), 18-1-1947 ( RJ 194719 ) y 21-10-1974 ( RJ 19743898 )] unilateral [S. 9-10-1987 ( RJ 19876928)], «en la idea de que es el optatario el que se obliga a cumplir lo prometido acerca del objeto de la opción» [S. 9-10-1989( RJ 19896900)], sí le es en rigor atribuible, con la consiguiente inclusión del contrato en la órbita del art. 1124 del Código Civil [S. 29-7-1987 (RJ 1987 5879)], cuando, a su vez, el optante se obliga al pago de la llamada prima o precio de la opción [S. 26-5-1976( RJ 19762366)], constituyéndola con el carácter oneroso que expresamente autoriza para la opción la ley 460, párrafo segundo, del Fuero Nuevo; supuesto en el que el pago de la prima, que en abstracto ha sido judicialmente calificado de «elemento accesorio del contrato» [ SS. 4-4-1987 ( RJ 19872489 ) y 24-1-1991 ( RJ 1991312)], en cuanto no es esencial a su existencia, adquiere el rango de una «prestación principal» a cargo del optante, en correspondencia o correspectividad con la fundamental obligación del optatario de soportar y estar a las resultas de la opción concedida; no siéndole por tanto de aplicación la doctrina que, en aras al riguroso mantenimiento del principio de reciprocidad, rechaza la entrada en juego del art. 1124 cuando «se trate de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato unilateral o bilateral, tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal» [ SS. 22-10-1985 ( RJ 19854963 ), 10-5-1989 ( RJ 19893680 ) y 21-9-1990 ( RJ 19906899)]. / / Sin embargo, para la resolución contractual autorizada por el art. 1124 del Código Civil no basta, ..., la constatación del carácter principal y sinalagmático de la obligación incumplida, ..., sino que, conforme a una jurisprudencia por demás consolidada, es asimismo preciso que el incumplimiento sea grave[S. 28-2-1986 ( RJ 1986862), por todas] y revelador de una voluntad manifiesta y deliberadamente rebelde al cumplimiento del contrato[ SS. 28-2-1981 ( RJ 1981636 ), 10-11-1982 ( RJ 19826536 ), 7-2-1983 ( RJ 1983864 ), 28-11-1985 ( RJ 19855910 ), 13-3-1986 ( RJ 19861250 ) y 1-12-1989 ( RJ 19898787)] o imperativo del normal fin de negocio, al punto de frustrar las legítimas expectativas de la otra parte[ SS. 7-3-1983 ( RJ 19831426 ), 31-5-1985 ( RJ 19852837 ) y 9-10-1987 ( RJ 19876771)];...'.

CUARTO.-En el supuesto de autos es de aplicación la jurisprudencia citada, así como lo dispuesto en la Ley 460 FN, y los art. 1254 , 1255 , 1258 , 1124 CC . Siendo la base, como señala la juez de la instancia, que se trata de un contrato bilateral, en tanto que se pactó como contraprestación a la obligación del concedente un precio o prima de la opción. Teniendo como efecto carácter bilateral, del que deriva la posibilidad de resolución del contrato por incumplimiento por parte del concedente, cuando de su actuación derive la frustración del fin del contrato, privando a la causa que motivó a la otra parte para su celebración. En el sentido de la jurisprudencia que recoge la STS de 3/11/10 , con cita de otras, también, incluidas en la STSJN de 2/4/92 , y en un supuesto similar al de autos, tras señalar que la extinción del derecho de opción se produce por su no ejercicio en el plazo, '... durante cuyo transcurso corresponde al optante decidir sobre la celebración del contrato...',en el concreto supuesto, aquella no se ha producido sino el haber quedado sin objeto '... en el momento de interposición de la demanda no cabía estimar que la opción se había extinguido sino que la misma había quedado en realidad sin objeto por imposibilidad de la parte concedente de cumplir con el eventual contrato de compraventa...'.En la misma STS se cita a la doctrina jurisprudencial de acuerdo con la cual basta para la resolución ' la situación objetiva de frustración de los fines perseguidos por las partes al contratar, malográndose las legitimas aspiraciones de las partes...'.

En definitiva, por lo que se refiere a la apelación formulada y conforme la citada doctrina jurisprudencial, los contratos de opción y compraventa están vinculados, existe una consentimiento manifestado por el concedente que da lugar a perfección de la compraventa con el sólo ejercicio de la opción por el optante dentro del plazo, estando en vigor. De modo que de contravenir el primero alguna de las obligaciones o serle imputable la frustración del fin del contrato constituye causa de resolución de la opción al haber quedado privada de causa u objeto.

QUINTO.-Partiendo de lo anterior y en orden a la resolución de la impugnación, conformidad o no a derecho la sentencia en instancia, habida cuenta que su fundamento, primero y principal, lo es el no apreciar exista y sea el incumplimiento del concedente, a su vez motivo de la frustración del fin del contrato, al privarle de causa de modo sobrevenido, por serlo la obligación de entrega de los inmuebles habiendo concluido o, al menos, iniciado la ejecución de la urbanización de los mismos. A la que añade, en segundo lugar, la constitución de gravamen hipotecario sobre las fincas en contrato de lo pactado.

Cuestión para la que es precisa la interpretación del contrato, si la volunta de las partes comprende la obligación del concedente de realizar las actuaciones precisas, y, cuando menos, haber iniciado la ejecución de la urbanización o, por el contrario, si el objeto no era otro que determinadas fincas y participación en otra en condiciones conocidas por el optante, alcanzando su obligación sólo al garantizar mediante aval bancario la ejecución de la urbanización. De acuerdo con la prevalencia de la voluntad contractual que dispone la Ley 7 FN, y su interpretación conforme a las Leyes 488, 490 FN, debiendo estar en primer lugar a la voluntad declarada (Ley 493 FN).

Cuestión a la que se refiere la antes citada STSJN de 28/6/95 , en la que se señala ' .. nada se opone a que, al amparo del principio «paramiento fuero vienze», consagrado en la ley 7 del Fuero Nuevo, convengan las partes dicha traslación como mero «pacto accesorio» del contrato de opción, amparado en él y sujeto a sus vicisitudes[ SS. 5-4-1949 ( RJ 1949558 ), 22-4-1972 ( RJ 19721899 ) y 21-10-1974 ( RJ 19743898)], con la finalidad de proporcionar al optante elementos directos de juicio con que valorar la conveniencia de la adquisición; / /a) La primera, que, como esta Sala (Sentencias de 26 enero 1991 [ RJ 19919793 ] y 22 enero 1993 [ RJ 1993347]) y con anterioridad el Tribunal Supremo (Sentencia de 18 noviembre 1974 [ RJ 19744265]) han declarado, sobre el artículo 1281 del Código Civil es de prioritaria aplicación, en la hermenéutica contractual, la Ley 490, párrafo primero del Fuero Nuevo de Navarra ( RCL 1973408, 456; RCL 19741077 y NDL 22212; DLN II 86), que ordena estar en la interpretación de las obligaciones «a la voluntad declarada que las creó, al uso y a la buena fe», debiendo haberse referido a ella y no al citado precepto básico del Código Civil la censura casacional.'.

Orden en el que, considerando las características y actividad objeto de las mercantiles partes del contrato, así como las concretas estipulaciones en el mismo, se concluye la inclusión de la obligación del concedente de realizar las actuaciones necesarias para la urbanización de las fincas, aún cuando no estuvieran concluidas en el momento de ejercicio de la opción. Es ello lo que sigue de lo anterior, así como los concretos pactos y la redacción contenidos en el contrato de opción de compra suscrito. En él las fincas se describen conforme lo es en el Registro figurando ser solares, el destino residencial y el titulo la adjudicación como resultado del proyecto de reparcelación. Establece dentro del otorgamiento, en el apartado segundo 'condiciones del ejercicio de opción', fijando el precio -tras la naturaleza del derecho de opción y el plazo- en el que expresamente lo es el estar comprendido el total coste de urbanización de las fincas y participación indivisa; A la que en relación a la misma sigue la previsión para el caso que en el momento de '...ejercicio de la opción de compra, tales obras de urbanización no estuvieran concluídas, la compañía Mercantil 'Ecay Andureza, SL.' vendrá obligada a garantizar su conclusión y total ejecución mediante el correspondiente aval bancario.'.La situación, dentro de las condiciones de la opción, el hecho de la inclusión en el precio del importe de la ejecución de la urbanización, y la concreta redacción de la previsión de aval para caso de no haber concluido su ejecución -no es posible ser otra la voluntad cuando solo se contemplan el caso de no estar concluidas las obras, no así que no se hubiera iniciado, máxime cuando parte del precio, expresamente, es el de su coste-, aún cuando la referencia en la escritura, salvo en su descripción lo sea a fincas, unido al resto de los elementos señalados, permite concluir que el objeto lo eran los inmuebles y participación en tanto que con destino residencial y habiendo iniciado las obras de urbanización, como bienes aptos o en vías de estar en condiciones necesarias para su edificación.

Conclusión de la que se desprende que la obligación de la concedente iba más allá de la conservación de los bienes durante el plazo de la opción, para su entrega caso de su ejercicio en tiempo y forma, comprendiendo llevar a cabo las actuaciones necesarias para la urbanización de las fincas, tener por objeto de la compraventa y para el caso de ejercicio de la opción, los inmuebles como aptos o vías de estarlo para la finalidad de los mismos de su edificación. Resultando acreditado, en tanto que hecho reconocido por las partes y no cuestionado, que ni siquiera se llegó a redactar el proyecto inicial. De modo que en el momento del requerimiento por el optante, dentro del plazo, en concreto, cuatro días antes de su conclusión, hecho admitido y no cuestionado, el concedente estaba imposibilitado de cumplir con el contrato de compraventa, al no estar las fincas urbanizadas, ni en vías de urbanización, frustrando con ello los fines perseguidos por la otra parte del contrato. Al cual en tanto que bilateral y oneroso le es de aplicación la facultad resolutoria implícita ( art. 1124 CC ), a la que da lugar la frustración del fin perseguido con el acuerdo imputable a la actuación del concedente.

Lo señalado, también, es predicable, respecto del gravamen hipotecario constituido sobre las fincas el 25/1/08, días después del contrato de opción de 11/1/08. Por cuanto, además que no se trata de cuestión nueva, se incluía en el fundamento de hecho séptimo de la demanda, por otra parte, según resulta de la escritura y las notas simples acompañadas, en aquella se recogía el haber sido constituido y presentado en el Registro dando lugar al asiento de presentación, pendiente de inscripción, que una vez se producida los efectos lo son desde aquella ( art. 1875 CC , 24 LH ), inclusión en la escritura y en las notas simples incorporadas, que supone el conocimiento por el optante, sin que conste no haber formulado objeción. No obstante tal hecho da especial relevancia a la obligación asumida en el contrato por la concedente (letras ey fdel apartado segundo de la escritura condiciones de ejercicio del derecho de opción),entrega libre de cargas, extremo en el que sería de plena aplicación lo antes señalado, siguiendo la imposibilidad en el momento del requerimiento, hecho dentro del plazo de ejercicio de la opción, de entrega libre de cargas, sentido en el que apunta, también, el plazo de amortización de las hipotecas de dos años, conforme recogen las notas registrales.

Así de todo ello concluidos el haber lugar al acogimiento del recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia recurrida, y, en su lugar, acordar la estimación de la demanda, declarando la resolución del contrato de opción de compra en escritura pública otorgada el 11/1/08, condenando a la demandada a cancelar a su consta la hipoteca constituida a su favor por la demandante, en dicha escritura y sobre la finca de su propiedad.

SEXTO.-En materia de costas, conforme lo dispuesto por los Art. 196 , 197 LC , 398, LEC, procede su imposición a la parte demandada de las ocasionadas en la instancia.

En cuanto a las del recurso, es de aplicación el art. 398 LEC .

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelacióninterpuesto por la mercantil Estudio Inmobiliario M.I. SL contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2014, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pamplona , en el incidente concursal sobre resolución contractual y rescisión de hipoteca, autos nº 587/09, que se revoca.

En su lugar se estima la demanda interpuesta por la mercantil Estudio Inmobiliario M.I. SL, representada por el Procurado Sra. Arricivita Oses, declarando la resolución del contrato de opción de compra suscrito por las partes en escritura pública otorgada el 11/1/08, condenando a la demandada a cancelar a su consta la hipoteca constituida a su favor por la demandante, en dicha escritura y sobre la finca de su propiedad.

Haciendo imposición de las costas de la instancia a la parte demandada.

Sin que haya lugar a expresa imposición de las causadas por la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.