Sentencia CIVIL Nº 391/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 292/2017 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00391/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0004227
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000391 /2016
Recurrente: Tatiana
Procurador: ANA FERNANDEZ MARTINEZ
Abogado: JOSE MIGUEL GARCIA MARIN
Recurrido: SEGURCAIXA ADESLAS SA SEGUROS Y REASEGUROS, YURENA CASAPRIMA O9,
S.L.
Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE
Abogado: JOAQUIN MANUEL CADRECHA GONZALEZ, JOAQUIN MANUEL CADRECHA GONZALEZ
SENTENCIA N.º 391/2017
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000391 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000292 /2017, en los
que aparece como parte apelante, Tatiana , representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. ANA

FERNANDEZ MARTINEZ, asistida por el Abogado D. JOSE MIGUEL GARCIA MARIN, y como parte apelada,
'SEGURCAIXA ADESLAS SA SEGUROS Y REASEGUROS' y 'YURENA CASAPRIMA O9, S.L.', entidades
representadas por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE, asistidas por
el Abogado D. JOAQUIN MANUEL CADRECHA GONZALEZ, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª
DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Desestimo íntegramente la demanda deducida a instancias de doña Tatiana frente a YURENA CASAPRIMA 09, S.L. y la entidad de seguros SEGURCAIXA, y, en consecuencia, las absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en ella. Con imposición de costas a la demandante .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Doña Tatiana se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 19 de julio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestimó íntegramente la demanda formulada por D.ª Tatiana frente a YURENA CASAPRIMA 09, S.L. y contra la entidad de seguros SEGURCAIXA al amparo de los artículos 147 del R.D. Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) y art. 73 y 76 de la Ley del Contrato de Seguro . Razonando en aplicación del artículo 1902 de Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta, por entender que no es de aplicación al supuesto enjuiciado el artículo 147 del TRLGDCU citado en la demanda, dado que no existe relación entre el suceso acaecido y el servicio prestado en el establecimiento titularidad de YURENA CASAPRIMA 09, que del resultado de las pruebas practicadas no es posible extraer que dicha demandada haya incurrido en una actuación negligente determinante de las lesiones padecidas por la actora como consecuencia de la caída sufrida en su establecimiento el día 6 de febrero de 2013, debiendo considerarse como consumación de un riesgo ordinario y previsible del que no puede derivar la responsabilidad de la demandada y, por ende, tampoco de la aseguradora codemandada.

Contra dicha sentencia se alza la actora, D.ª Tatiana , alegando como motivos de su recurso: aplicación incorrecta del artículo 147 del TRLDCU en relación con la inversión de la carga de la prueba; incorrecta aplicación del artículo 1.902 CC en supuestos de caídas en establecimientos abiertos al público por encontrarse el suelo mojado; error en la valoración de las pruebas practicadas; infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y, subsidiariamente, de no ser estimado el recurso, la improcedencia de imponer las costas de instancia a la actora por concurrir jurisprudencia contradictoria.



SEGUNDO.- Se aduce como primer motivo del recurso la aplicación incorrecta en la sentencia de instancia del artículo 147 de la LGDCU en relación a la inversión de la carga de la prueba, cuando -en todo caso- debería invocarse como incorrecta la declaración de no ser aplicable al supuesto enjuiciado el citado precepto legal, por ser esta conclusión alcanzada por el Magistrado de instancia. Para fundar tal alegato se han citado tanto en la demanda como en el escrito de interposición del recurso, una serie de sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales que han aplicado el precepto legal citado en reclamaciones derivadas de lesiones padecidas por los usuarios de un establecimiento público a consecuencia de caídas, como la que es objeto de autos, por existencia de líquidos en el pavimento o estar éste en malas condiciones o ser resbaladizo, desplazando la carga de la prueba al titular del mismo en orden a acreditar que había actuado con la debida diligencia, adoptando las medidas de seguridad exigibles para evitar riesgos a los posibles usuarios del servicio.

Ciertamente existen resoluciones, como ocurre -entre las más recientes- con la Sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 10 de febrero de 2017 ; SAP Pontevedra de 22 de junio de 2016 o SAP de Tarragona, Sec. 1ª, de 3 de mayo de 2016 , que en supuestos de caídas en establecimientos comerciales por encontrarse el pavimento mojado, aplican el principio de inversión de la carga de la prueba que proclama el artículo 147 de la LGDCU , el cual consideran aplicable atendiendo la condición de usuario del lesionado, declarando la responsabilidad del propietario del local o establecimiento comercial al no haber probado, una vez acreditado el cómo y el porqué de la caída causante de las lesiones, haber observado las medidas de mantenimiento y de seguridad exigibles para que las instalaciones por las que transita el público no constituyan un riesgo para sus usuarios. Si bien la primera de las citadas termina concluyendo '... no habiendo probado la demandada que adoptó las medidas para evitar el riesgo de la caída, es decir, su diligencia, la conclusión no puede ser diversa a la conclusa en la instancia, tanto más cuando constituye criterio generalmente adoptado por nuestra jurisprudencia que, como indican las Sentencias de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , y de 22 de febrero de 2007 dictadas en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, también en sentencias de este Tribunal donde se ha declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio, es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento '. Y en las otras dos, se cita la doctrina jurisprudencial relativa a las caídas en establecimientos comerciales ( SSTS de 29 de noviembre de 2006 , 22 de febrero y 17 de diciembre de 2007 y de 31 de mayo de 2011 ) finalizando con la cita de la STS 185/2016, de 18 de marzo , en la que analizando un supuesto de lesiones sufridas por un usuario de una Sala de fiestas al pisar un cristal roto sito en la zona de acceso a los baños, tras citar la doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad extracontractual, recoge ' ... El apartado 6 del artículo 217 LEC dispone que las normas contenidas en los apartados precedentes «se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes».

En el presente caso, una tal disposición expresa existe. En efecto, el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dispone: «Los prestadores de servicios serán responsables de los daños y perjuicios causados a los consumidores o usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio».

Esta Sala, como se reseña en la resolución recurrida, no considera aplicable, a casos como el enjuiciado, el artículo 147 de la LGDCU , en tanto en cuanto el daño padecido por la actora no guarda relación con el servicio propiamente prestado por el establecimiento propiedad de la sociedad demandada, es decir, no nos encontramos ante un daño derivado de la prestación del concreto servicio que recibe el usuario a que se refiere el artículo 1.2º del citado texto legal . Así nos hemos pronunciado en las Sentencias de fecha 23 de marzo de 2017 (golpe con una estantería de establecimiento comercial ) y 23 de noviembre de 2015 (mal estado del escalón de discopub o escasa iluminación en dicha zona). Criterio que también recoge la SAP de Cádiz, Sec.2ª, de fecha 14 de febrero de 2017 , en un supuesto de caída por estar el suelo mojado por lluvia.

Por otra parte, hemos de puntualizar que la propia STS 185/2016, de 18 de marzo antes citada, ya previene que ' El citado artículo 147 LGDCU ha de aplicarse con cautela, a falta de doctrina jurisprudencial establecida al respecto, dada la inconcreción con la que está descrito su supuesto de hecho: que lo aproxima al carácter de un principio general, modulable en atención a la naturaleza del servicio de que se trate; al modo empresarial, o no, de su prestación; y al rol que en ésta desempeñe un usuario típico. Y deberá ponderarse si el evento dañoso acaecido evidencia, o no, un defecto -un déficit de la seguridad que legítimamente cabía esperar- del servicio prestado;...'. Y, a mayor abundamiento, tanto en el supuesto analizado por esta Sentencia, como en las Sentencias citadas en este Fundamento, se hubiese llegado a la misma conclusión sin necesidad de acudir al principio de inversión de la carga de la prueba ya que al concurrir, claramente, una causa de imputación objetiva de riesgo para los usuarios con la consecuencia inherente a la misma, según constante y reiterada doctrina jurisprudencial en supuestos de caídas en establecimientos abiertos al público, de pesar sobre sus propietarios la carga de probar que la misma no se debe a haber omitido las medidas que le son exigibles para el mantenimiento de sus instalaciones en perfecto estado para evitar riesgos a sus usuarios o sus deberes de vigilancia o advertencia del riesgo existente. Es más, si tal hubiera sido el criterio del Tribunal Supremo, así se hubiera aplicado con carácter general en relación a la prestación de otros servicios y sin embargo, si atendemos a un servicio cualificado, como por ejemplo, los servicios médicos, la jurisprudencia del TS, por todas la Sentencia de 3 de julio de 2013 , descarta la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la inversión de la carga de la prueba en los supuestos de responsabilidad profesional médica, recogiendo 'El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 de octubre 2009 ; 18 de mayo 2012 )'.

Razonamientos que conducen a la desestimación del recurso en este punto.



TERCERO.- Seguidamente, analizaremos los motivos del recurso relativos a la incorrecta aplicación del artículo 1902 del CC al supuesto de autos, error en la valoración de la prueba practicada e infracción del artículo 217 de la LEC . En síntesis, sostiene la apelante que la valoración realizada en la recurrida tanto de la prueba testifical como pericial practicadas a instancia de la parte actora es contraría a las normas de la sana crítica, no habiendo tenido en cuenta las contradicciones en las que incurrieron y su vinculación con la parte que la ha propuesto, ni la ausencia de aportación de la documentación que le fue requerida a su instancia dirigida a acreditar cuándo se procedieron a colocar en el establecimiento comercial las bandas antideslizantes con las que cuenta en la actualidad, desatendiendo el principio de facilidad de la prueba contemplado en el artículo 217 de la LEC .

Compartiendo el criterio del Magistrado de instancia, en contra del criterio recogido en el recurso, en orden a que el régimen de responsabilidad aplicable al caso de autos es el que resulta del artículo 1902 del Código Civil y haciendo propia la doctrina jurisprudencial citada en la sentencia de instancia ( SSTS de 31 de octubre y 29 de noviembre de 2006 , 22 de febrero y 17 de diciembre de 2007 y de 31 de mayo de 2011 ) en relación con caídas en establecimientos abiertos al público, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, sin más que añadir la recogida en nuestra Sentencia de fecha 23 de marzo de 2017 , STS de fecha 24 de febrero de 2017 , la cual respecto de la doctrina de la causalidad...declara que se vienen sosteniendo las siguientes posturas: a) El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe la inversión de la carga de la prueba cuando no está prevista legalmente (aunque en algunos casos pudiera aplicarse la regla de la facilidad probatoria).

b) El artículo 1902 del Código Civil tiene un claro matiz culpabilístico, como reiteradamente está recordando la jurisprudencia más reciente. El deber de indemnizar por el daño causado a otro tiene su fundamento en la culpa, o negligencia del obligado a resarcir (salvo supuestos legales de culpa objetiva). Así, la Sala Primera del Tribunal Supremo lleva años indicando que debe explicarse siempre el 'cómo' (causalidad física, hechos probados) y el 'por qué' (causalidad jurídica) del evento dañoso para poder imputar el resultado.

c) La doctrina del riesgo no resulta aplicable, sin más, en todo siniestro la teoría de la responsabilidad por riesgo o 'cuasiobjetiva', como parece pretenderse. El riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil . Riesgo lo hay en todas las actividades de la vida diaria, por lo que el Tribunal Supremo ha restringido su aplicación a los supuestos en que la actividad desarrollada genera un riesgo muy cualificado, pese a que legalmente no se considere como constitutivos de una responsabilidad objetiva [Ts. 21 de mayo del 2009 (RJ Aranzadi 3030), 10 de diciembre de 2008 (RJ Aranzadi 16 de 2009 ), 7 de enero de 2008 (RJ Aranzadi 203 ), 30 de mayo de 2007 (RJ Aranzadi 4338)].

En la actualidad la Sala Primera del Tribunal Supremo acude a la teoría de la imputación objetiva; que en todo caso sirve para excluir la responsabilidad, y que tiene como pautas o reglas: a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las 'desgracias' sí existen. b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima; no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas. c) La provocación: Quien provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado. d) El fin de protección de la norma, e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual aunque se adoptase otra conducta. f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima). g) Y, en todo caso, y como cláusula cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011 , 14 de marzo de 2011 , 9 de febrero de 2011 , 25 de noviembre y 17 de noviembre de 2010 ].

En efecto, se reafirma la sala en la sentencia número 147/2014, de 18 marzo , que: «la imputación objetiva, entendida como una cuestión jurídica susceptible de ser revisada en casación ( SSTS 30 de abril de 1998 , 2 de marzo de 2001 , 29 de abril y 22 de julio de 2003 , 17 de abril de 2007 , 21 de abril de 2008 , 6 de febrero 2012 ), comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, provocación, prohibición de regreso, incremento del riesgo, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza; criterios o pautas extraídas del sistema normativo, que han sido tomados en cuenta en diversas Sentencias de esta Sala (entre las más recientes, 2 y 5 enero , 2 y 9 marzo , 3 abril , 7 junio , 22 julio , 7 y 27 septiembre , 20 octubre de 2006 , 30 de junio 2009 , entre otras)'.

Doctrina que, como recogimos en dicha Sentencia, establece, en síntesis, que no basta con que se cause un daño en el ámbito de un establecimiento comercial para que, automáticamente, deba responder el titular del negocio, sino que es necesario un elemento de culpa o negligencia en su actuación. La actividad comercial no es fuente de daños, ni comporta por sí misma un elemento peligroso capaz de producir una situación de riesgo que conlleve la aplicación de la denominada por la doctrina 'responsabilidad por riesgo' en la interpretación del artículo 1902 CC (La Ley 1/1989), en orden a presumir la culpa o negligencia en quien lo crea y se aprovecha de las ventajas que le proporciona, característica en los supuestos de resultados dañosos originados con ocasión de actividades objetivamente peligrosas, corriendo a cargo de la parte demandante la prueba de la existencia de un factor generador de riesgos.

Sentado lo que antecede, no existe duda del cómo y el porqué de la caída de la actora, ya que tal como recoge la recurrida y resulta del conjunto de la prueba del interrogatorio del legal representante de la entidad demandada D. Faustino y testifical practicada a instancia de ambas partes, unido a lo manifestado en el acto del juicio por el perito Dr. Eduardo , D.ª Tatiana sufrió un resbalón en el lugar en que se accede al supermercado, en concreto, junto a la línea de cajas o 'bandera de entrada al establecimiento' por encontrarse el suelo mojado o húmedo a consecuencia de la lluvia que caía en el exterior, caída de la que se derivaron las lesiones que reclama en la demanda. Encontrándonos, por tanto, ante una causa objetiva de imputación del riesgo origen de la caída de la actora, cual es, la existencia de humedad en el suelo del citado establecimiento por agua de lluvia, circunstancia ante la cual la parte demandada esgrime para eludir su responsabilidad que se habían adoptado las medidas de seguridad necesarias para evitar que tal circunstancia comportase un factor de riesgo para sus usuarios, a saber, la colocación de una alfombra de goma y bandas antideslizantes, así como una baliza o triángulo amarillo de advertencia de la existencia de suelo mojado, elementos que se habían adquirido y colocado en el local en el año 2010, a los dos meses aproximadamente de su adquisición, no pudiendo aportar la documentación requerida a instancia de la contraparte, en concreto, las facturas de su adquisición al no poseerlas dado el tiempo transcurrido. Reiterando en el juicio el perito D. Jose Carlos , emisor del informe y reportaje fotográfico del local aportado con la contestación a la demanda (doc.2), quien lo realizó a instancia de la codemandada Segurcaixa, S.A., que con ocasión de haber realizado otra peritación en el mismo local en el año 2012, pudo observar como en esa fecha ya existían en el mismo las bandas antideslizantes, en contra de lo manifestado por la testigo D.ª Zaida , vecina de la actora y cliente asidua del citado establecimiento, que negó la existencia de tales elementos a la fecha de la caída, siendo colocados posteriormente, siendo precisamente en este punto en el que se centra la discrepancia con lo declarado en la sentencia en cuanto considera probada la existencia de las medidas de seguridad y de advertencia indicadas, concluyendo que la demandada no incurrió en negligencia alguna y que el daño padecido por la actora es consecuencia de un riesgo ordinario y previsible.

Existe, a juicio de la Sala, un dato relevante, no tenido en cuenta en la recurrida, del que debe deducirse la responsabilidad de los propietarios del establecimiento en el que tuvo lugar la caída de la actora, y ello aun admitiendo que la alfombra y bandas antideslizantes existieran a la fecha de la misma en la forma en la que aparecen reflejadas en el reportaje fotográfico incorporado al informe pericial aportado como doc.2 de la contestación a la demanda, ya que D.ª Daniela , socia de la entidad mercantil demandada y cónyuge del otro socio y legal representante de aquella, manifestó en el acto del juicio a la pregunta del letrado de la contraparte relativa a la colocación de cartones por su esposo en la zona en la que tuvo lugar la caída y con posterioridad a la misma que 'no era así porque siempre se colocaban cartones con precintos en la zona de cajas y banderola de entrada al establecimiento por miedo porque lleva muchos años trabajando... ya que nunca se produjo ninguna caída, salvo la de la actora'. Cartones que el día de los hechos no estaban colocados como resulta de lo declarado por D. Faustino 'siempre que llueve mucho se colocan cartones, lo que no era el caso eses día porque no llovía abundantemente', pese a que previamente había manifestado que no sabía si llovía mucho o poco, ya que él no vio la caída siendo avisado por una de las empleadas. Manifestaciones de las que se trasluce el conocimiento de que en el lugar en el que no existen bandas antideslizantes, como ocurre en la zona de las cajas y banderola de acceso a la tienda propiamente dicha, lugar de la caída, la existencia de agua o el hallarse el suelo húmedo comporta un riesgo para los usuarios que se trata de paliar mediante la colocación de los citados cartones, cuya colocación en el momento en que se produce la caída de la actora no ha quedado probada a tenor de lo expuesto. En suma, no se adoptaron por la entidad propietaria del establecimiento todas las medidas de seguridad necesarias para evitar el accidente sufrido por la actora determinante de las lesiones de las que fue asistida por el Servicio de Urgencias en el Hospital de Cabueñes de Gijón, comportamiento negligente del que deriva su responsabilidad en los daños causados base de la demanda y por extensión la de la aseguradora codemandada, estimando el recurso en relación al motivo analizado.



CUARTO.- Consecuencia de la estimación de la responsabilidad de las codemandadas en la causación de los perjuicios causados a la actora por mor de las lesiones padecidas a causa de la caída sufrida en el local propiedad de Yurena Casaprima 09, S.L., es la determinación de la indemnización que deben abonar por los perjuicios irrogados.

D.ª Tatiana sufre, a consecuencia de la caída ocurrida el 6 de febrero de 2013, una contusión en hemotórax izquierdo y raquis lumbar, siendo el diagnóstico emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes de Gijón, después de realizar estudios radiológicos, 'contusión lumbar y microhematuria a estudio', pautándole tratamiento farmacológico con analgésicos. Acude de nuevo a dicho Servicio el 19 de febrero de 2013 por persistir las molestias, diagnosticándole dolor en costado derecho postraumático y tratamiento con analgésicos, siendo dada de alta laboral el 25 de marzo de 2013, fecha de estabilización de las lesiones según el informe emitido por la perito judicial, Dra. Rosa , quien cifra el periodo de incapacidad temporal en 47 días, todos impeditivos.

Al acto del juicio comparece, únicamente, el perito médico D. Eduardo , autor del informe emitido a instancia de la codemandada Segurcaixa, S.A., quien rectificó el mismo en orden al periodo de incapacidad temporal recogido en aquel, de tal forma que viene a coincidir con el plasmado en el informe emitido por la perito judicial, aclarando que el tratamiento rehabilitador que le fue pautado a la lesionada, tras el resultado de la Resonancia Magnética de raquis lumbar realizada el 15 de junio de 2013 al evidenciar '... una fractura acuñamiento anterior del cuerpo vertebral T11, con mínimo edema óseo en el momento actual, probablemente crónico/subagudo, con muro posterior conservado..., signos de deshidratación en todo el segmento lumbar y últimos espacios dorsales...., pequeños desgarros anulares postero-centrales en L3-4, L4-5 y L5-S1' que finaliza el 21 de marzo de 2014, persistiendo las molestias miofasciales sin repercusión neurológica focal, tiene carácter paliativo y no curativo (como sostuvo la perito judicial), estando la fractura consolidada en fecha 16 de octubre de 2013 cuando se inicia el tratamiento rehabilitador.

Ascendiendo la indemnización a sufragar a la actora por este concepto a 2.745,27 euros (47 días a razón de 58,41 euros/día).

En cuanto a las secuelas, en la demanda se recoge como tal 'fractura acuñamiento anterior menor 50%', valorándola en 6 puntos.

El propio perito de la parte demandada descartó que la secuela fuera dicha fractura, ya consolidada, siendo la secuela el mayor o menor dolor derivado de la misma, es decir, la contemplada en su informe 'algias postraumáticas sin compromiso radicular, que en una horquilla de 1-5 puntos, la valora en el máximo de 4 puntos.

La perito judicial, por su parte, recoge como secuelas 'agravación de artrosis previa al traumatismo, al resultar acreditado en los informes médicos aportados la existencia de una patología previa al accidente. Patología que afirma no tiene más opciones terapéuticas que realizar tratamientos de fisioterapia periódicamente al sufrir agudizaciones que le impiden realizar sus actividades laborales y cotidianas adecuadamente. Valorando dicha secuela en una horquilla de 1-5 puntos, en el máximo de 5 puntos. Criterio éste que acogemos en base a la acreditación de dicha patología previa, ascendiendo la indemnización por este concepto a la cifra de 3.157,70 euros.

Procediendo, por tanto, estimar en parte la demanda condenando a las codemandadas a indemnizar a la actora, conjunta y solidariamente, en la cuantía de 5.902,97 euros, más intereses legales a contar desde la fecha de presentación del acto de conciliación hasta la fecha de la presente sentencia y, respecto de la aseguradora demandada, los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro .



QUINTO.- Estimado en parte el presente recurso, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, no ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en orden a las costas causadas ni en la segunda, ni en la primera instancia ( ART. 398.2 y 394.2 de la LEC ), por lo que resulta innecesario entrar a analizar el motivo del recurso relativo al pronunciamiento de costas contenido en la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Martínez, en representación de D.ª Tatiana , contra la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2017 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO N.º 391/2016, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número DIEZ de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA la misma, acordando en su lugar estimar en parte la demanda formulada por la representación de la apelante frente a YURENA CASAPRIMA 09, S.L.

y SEGURCAIXA. S.A., condenando a dichas codemandadas a indemnizar a D.ª Tatiana , conjunta y solidariamente, en la cuantía de 5.902,97 euros, más intereses legales a contar desde la fecha de presentación del acto de conciliación hasta la fecha de la presente sentencia y, respecto de la aseguradora demandada, los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro . Sin hacer pronunciamiento condenatorio respecto de las costas causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.