Sentencia CIVIL Nº 391/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 257/2016 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120148172869

Recurso de apelación 257/2016 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 718/2014

Parte recurrente/Solicitante: Fulgencio , Bibiana

Procurador/a: Jose Maria Argüelles Puig, Jose Maria Argüelles Puig

Abogado/a: Manel Allué Pastor

Parte recurrida: CATALUNYA BANC S.A.

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro

Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO

SENTENCIA Nº 391/2018

Barcelona, 19 de junio de 2018

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas DOÑA AMELIA MATEO MARCO y DOÑA ISABEL GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal y en funciones de refuerzo la Magistrada DOÑA BEATRIZ GARCÍA VALDECASAS ALLOZA,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 257/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2015 en el procedimiento nº 718/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en el que son recurrentes Fulgencio y Bibiana y apeladoCATALUNYA BANC, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: ' Desestimo íntegramente la demanda. Absuelvo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra. Sin especial imposición de costas'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Magistrada Ponente Doña BEATRIZ GARCÍA VALDECASAS ALLOZA, en funciones de refuerzo de la Audiencia Provincial de Barcelona.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio por las litigantes. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La representación procesal de D. Fulgencio y Bibiana instó demanda de juicio ordinario contra Catalunya Banc S.A. peticionando: ' 1. Se declare la NULIDAD: A) del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas suscrito entre la demandada y los actores, cuyo importe de 48.000 euros consta en el documento número 2 de los que se adjuntan a la demanda, en el que se identifica tal producto como octava emisión de obligaciones de deuda subordinada de CAIXA CATALUNYA, datado o suscrito en fecha 19-11-2008 por valor de 48.000 euros y cuyo vencimiento era en fecha 18-12-2018, habiendo recuperado el importe de 6000 euros en fecha 26 de marzo de 2009, por lo que la inversión quedó reducida a 42.000€ . B) de la operación de quita o pérdida de un total de 4.200 euros realizada en fecha 18 de junio de 2013. C) del posterior canje de las mismas obligacines de deuda subordinada por acciones de CAIXA CATALUNYA de fecha 18 de junio de 2013 que ocasiona otra pérdida de 5.216,88 euros conforme se acredita en el documento nº 12 de los que se adjuntan en la demanda. D) de la totalidad de las actuaciones que constan en el contrato u orden que se reflejan en el documento nº 12, que llevaron a que los actores perdieran 9.416,88 euros. E) del contrato de Marco de Valores Negociables de fecha 19-11-2008 con nº NUM000 que se adjunta como documento nº1; y condenándose a la demandada para que abone a los actores 9.416,88 euros, más intereses y costas'.

La demandante fundamentó su pretensión en que tratándose los actores en el momento de la contratación eran clientes habituales de la entidad demandada, con un perfil conservador y minorista y con un nivel de formación básica y sin conocimientos financieros ni experiencia previa en este tipo de inversiones, adquirieron los títulos de obligaciones de deuda subordinada, en la confianza que mantenían con la entidad demandada, en la creencia de que se trataba de un depósito a plazo, sin riesgo respecto a la cantidad depositada y que podrían recuperar su dinero en cualquier momento. Refieren la parte demandante que no recibieron en ningún momento la información necesaria que les permitiera comprender el tipo y las características esenciales de la inversión y que no se valoró la idoneidad del producto ni su conveniencia para ellos, de tal forma que de haber conocido la realidad del producto no lo hubieran contratado. Que en el año 2013 la deuda subordinada fue canjeada por acciones de la propia demandada en virtud de la correspondiente resolución del FROB de 7 de junio del 2013 y se procedió también a su venta al FGD ante el temor de pérdida de la totalidad de la inversión y con reserva de acciones, obteniendo cierta cantidad. Afirma la actora, que aceptaron la venta para obtener liquidez pero que tal acto no debe entenderse como una confirmación del negocio y que solicitaron el arbitraje pero que les fue denegado. Considera la actora que la demandada incumplió gravemente sus deberes legales de información, de tal forma que estima que el contrato es nulo por falta de consentimiento, subsidiariamente que es nulo por vicio (error) en el consentimiento.

La entidad demandada se opuso a la demanda, solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora con los argumentos que en síntesis indicamos: caducidad de la acción de anulabilidad, actos contradictorios con las acciones ejercitadas, aminoración de la cantidad reclamada por los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato en el importe de 9.052,13 euros, imposibilidad de ejercitar la acción de anulabilidad del artículo 1301 CC por cuanto, a partir del canje de las obligaciones por acciones y de la posterior venta de las acciones al FGD, la actora ya no posee la cosa o el objeto del contrato y, de estimarse la acción que ejercita, no podría restituir lo que voluntariamente vendió; inexistencia de nulidad radical o absoluta; confirmación del contrato a partir de la enajenación al FGD de las acciones de la no concurrencia de error excusable; que se trasladó la información necesaria para conocer el producto no siendo la demandante asesora de los actores sino se limitó a cumplir un mandato; disponer los actores de conocimientos financieros.

La sentencia de instancia desestima las pretensiones deducidas por la actora, al considerar probada la confirmación del contrato con la venta al FGD de las acciones, por lo que la acción de nulidad queda extinguida desde el momento en que el contrato ha sido confirmado validamente. Fundamenta de este modo, la confirmación tácita, al haber acudido la actora al CANJE de las obligaciones por acciones de CAIXA CATALUNYA, y haber procedido a la venta de las mismas.

Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de los demandantes D. Fulgencio y Dª. Bibiana con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos: 1) no concurrencia de caducidad de la accion; 2) existencia de error y/o dolo en la valoración de la prueba y jurisprudencia; 3) falta de valoración de la existencia de error en la prestación del consentimiento; 4) falta de valoración de la nulidad del contrato de compra de deuda subordinada y del canje de las obligaciones en acciones, lo que impide la confirmación del contrato anulable; 5) aplicación de reciente jurisprudencia sobre la teoría de los actos propios; 6) inexistencia de voluntariedad en la venta de las acciones; 7) falta de suministro por parte de la entidad de la información precisa del producto. Realización de un sólo Test de Idoneidad para los dos contratantes.

La parte demandada se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica y marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

Como ha declarado la STS de 25 de febrero de 2016 , Sentencia 102/2016 , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, no se puede considerar que se informara adecuadamente de la naturaleza del producto y menos aún que el perjuicio finalmente producido deba desvincularse de esta naturaleza y asociarse a la crisis económica, como si de un hecho fortuito e imprevisible se tratara, porque lo que está en discusión es que el cliente supiera que el producto en el que invertía podía suponer la pérdida del capital si no lograba venderlo en el mercado secundario, lo que puede ocurrir con una crisis financiera como la acontecida o por una crisis que afecte solo a la entidad.

La inapropiada y masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias ha obligado a los poderes públicos a tomar medidas encaminadas a minimizar sus efectos y a la futura mejor protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos, que tras calificar a las obligaciones subordinadas de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que 'Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

TERCERO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones.

Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008 .

Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado.

Así en el art. 79 bis LMV, dice:

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a los ahora demandantes de la naturaleza y efectos del producto, así como de que era idóneo para las necesidades y características de los clientes.

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interésla sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 también del Tribunal Supremo, que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 dijo: '...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

CUARTO.- Caducidad de la acción de nulidad.

Sostiene ahora la recurrente que la acción por vicio del consentimiento ejercitada en la demanda y desestimada en la instancia no ha caducado por el transcurso del plazo de 4 años desde la consumación del contrato previsto en el artículo 1301 CC , tal y como defendía la demandada; no habiéndose pronunciado sobre este extremo el Juez 'ad quo.'

Pues bien, la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ha abordado la cuestión relativa al cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento; y al respecto concluye lo siguiente:

'La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Aplicando tal doctrina al caso de autos es claro que no cabe admitir que la acción ejercitada haya caducado cuando la demanda rectora de autos se presentó en el año 2014 y no consta que los clientes fueran advertidos de los problemas que planteaban los instrumentos financieros adquiridos adquiridos en el año 2008; antes al contrario, estuvo percibiendo los cupones hasta diciembre del año 2011, luego difícilmente podía sospechar del riesgo que comportaba la inversión (doc. nº 5 de la contestación).

QUINTO.- Análisis de la prueba practicada en autos sobre información y asesoramiento.

La recurrente insiste en que por parte del Juzgador no se valoró con detenimiento la documental obrante en autos, y las declaraciones testificales vertidas en juicio, cuando CAIXA CATALUNYA (actualmente CATALUNYA BANC) era la que venía obligada a tomar en consideración el perfil inversor del cliente para prestarle el asesoramiento adecuado, y más en este caso en que la orden de compra fue posterior a la trasposición a nuestro Derecho de la Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive).

A tenor de lo manifestado en el FUNDAMENTO TERCERO de la presente resolución conviene diferenciar en este punto entre asesoramiento recurrente y puntual, siendo el primero aquel en que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión, mientras que en el segundo la relación comercial con el cliente no se desarrolla habitualmente en el ámbito del asesoramiento sino que la entidad realiza una concreta recomendación de inversión.

Por tanto, cabe advertir asesoramiento en materia de inversión cuando exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita, siempre que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

En este sentido la Comisión Nacional de Mercado de Valores en su Guía sobre la prestación de asesoramiento en materia de inversión, de 23 de diciembre de 2010, efectúa a este respecto dos consideraciones relevantes:

(i) entiende como recomendación personalizada la que se realice de forma implícita, lo que acontece cuando 'un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales', debiendo tomarse para ello en consideración 'tanto la naturaleza de la información que se recaba como la forma de relacionarse con el inversor'.

(ii) la comercialización masiva entre los clientes de banca comercial de productos complejos de riesgo medio o alto, realizada por los bancos en los últimos años, determina que pueda advertirse un asesoramiento en materia de inversión derivado de la utilización de un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero; máxime en aquellos supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros.

Pues bien, en el caso de autos no cuesta afirmar la existencia de recomendaciones personalizadas para la adquisición de instrumentos financieros cuando estamos ante la comercialización masiva de participaciones preferentes por parte de la entidad demandada y asimismo que el cliente presentaba un perfil conservador -no cuestiona este extremo la demandada-.

De la prueba practicada en el procedimiento no resulta acreditado que se proporcionara información clara, imparcial, compresible, no engañosa, suficiente y leal a la parte demandante.

Los actores alegan que pensaban que estaban contratando productos similares a un depósito, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada les informase en ninguna de las adquisiciones de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas que suscribieron.

Pese a que la demandada prueba la realización del test Mifid, no ha quedado acreditado como fue la mecánica de la entidad para llegar a la conclusión de que los demandantes tenían conocimientos financieros suficientes para la comprensión del producto, y más teniendo en cuenta que se realiza un único TEST con respecto a uno de los contratantes, la Sra. Bibiana , sin que conste aseguramiento alguno por parte de la entidad del perfil del Sr. Fulgencio .

Se opone la demandada a que los actores tuvieran un desconocimientos absoluto del funcionamiento de los mercados financieros, y más cuando en el año 2009 recuperaron el importe de 6000 euros por la venta de la deuda subordinada suscrita (doc. 3 y 4 de la demanda) Sin embargo ello no puede inferirse como criterio objetivo para determinar que los demandantes tuvieran conocimientos financieros avanzados, concretos y específicos para comprender el alcance del producto contratado, más bien lo contrario, dado, como bien aduce la actora ello daba signos de apariencia de que se trataba de una imposición a plazo fijo.

No ha quedado acreditado la comprensión y el alcance del producto por parte de los demandantes por cuanto la libreta en la que se iban haciendo los apuntes referentes a las obligaciones subordinadas, funcionaba de forma similar a la de un depósito, y perfectamente pudo hacerles pensar que, efectivamente, se trataba de un producto similar a un depósito. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados.

En el caso de autos ni consta que se informase de nada con antelación a la suscripción de las órdenes de compra, ni se explicó la naturaleza del producto ni sus riesgos, de forma simultánea a la contratación. Desde luego, no resulta tal información de las órdenes de compra incorporadas a la demanda, en las que no pueden tener el valor que pretende la recurrente las frases genéricas o estereotipadas que figuran en las mismas, tales como la indicación de que a efectos de prelación de créditos la deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes, pues se trata de menciones irrelevantes que, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 10/7/15 , no eluden el deber del banco de acreditar que la información se proporcionó. Las propias órdenes son elocuentes en cuanto a que la información que se proporcionó y que, en consecuencia, motivó la contratación, fue completamente errónea, y en este sentido declararon los testigos, el Sr. David , director de la oficina donde se realizó la contratación, confirmó que el producto se comercializaba como seguro sin advertir del riesgo de pérdida del capital, y el Sr. Eladio reconoció la falta de diligencia en la comercialización del producto.

Por otra parte, la posesión de los títulos durante el tiempo que duró la inversión y hasta el canje obligatorio y posterior venta de las acciones al FGD y el cobro de rendimientos, no elimina la obligación de la entidad demandada de proporcionar la información a la que nos hemos referido, que debió ser anterior a la suscripción, y ello porque la complejidad de los términos y condiciones que en él se describen hubieran precisado que el Banco facilitara a las actores una información pre-contractual suficiente y comprensible que les permitiera adquirir pleno conocimiento de las implicaciones del contrato. No se alcanza a entender a que se debe la afirmación de la entidad bancaria cuando subraya 'que cumplieron con todas las obligaciones exigidas', cuando además no aporta ningún apoyo documental sobre la posible información escrita facilitada a los clientes para la ejecución de este tipo de operaciones.

La entidad bancaria ha de recabar los datos adecuados y suficientes a fin de identificar el tipo de inversor de que se trata y su experiencia inversora, además de aquellos necesarios a fin de recomendarle el producto que mejor se adapte a su situación financiera y objetivos de inversión. Nada de esto se hizo por la demandada, puesto que de la lectura del contrato, se desprende que en él se exponen una serie de condiciones generales todas ellas, sin que en ningún momento se haga referencia alguna a la concreta situación financiera de los demandants.

Por lo tanto, habiéndose realizado labores de asesoramiento, incumbía, a la entidad bancaria, proporcionar, con la debida antelación, información imparcial, clara, comprensible, adecuada, leal y no engañosa sobre el producto financiero y estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

En el caso de autos, pese a estar en presencia de un producto complejo, pese a ser los actores, clientes minoristas, y con nulos conocimientos de dicha índole, lo cierto es que no se proporcionó información adecuada, ni se estudió la ideoneidad del cliente, ni tampoco se desaconsejó la inversión, a la vista de que no se había recabado la información correspondiente.

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria, siendo el deber de la entidad demandada facilitar a las demandantes un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las obligaciones subordinadas.

Por consiguiente, debemos estimar el recurso de que la información no había sido correcta.

SEXTO.- Actos contradictorios y confirmación de las órdenes de venta objeto del presente litigio.

El artículo 1.311 del Código Civil establece lo siguiente: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Como ha señalado la jurisprudencia 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/15 , en relación con la causa de impugnación aquí alegada, se pronuncia en los siguientes términos 'Al resolver sobre esta objeción debemos, necesariamente, hacernos eco de la doctrina que recientemente expusimos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un motivo de casación idéntico.

Como recordábamos en aquella sentencia, «(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil .

Refiere eljuez a quoasí como la entidad financiera que la la venta de las acciones al FGD, ha de interpretarse como un acto de confirmación de las respectivas órdenes de suscripción. El canje y la posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

En consecuencia, no se trata de que la parte demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada, y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que, sencillamente, se produjo el canje que era obligatorio y con posterioridad la demandante decidió aceptar la venta al Fondo de Garantía de Depósitos como la única e imperiosa solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.

Y en el mismo sentido se debe entender en relación a la obtención de rendimientos por los actores vigente el producto. La vigencia y desenvolvimiento de los contratos, concertados de forma sucesiva, durante unos años no constituye ninguna confirmación del negocio, pues, al principio, mientras las liquidaciones de la deuda subordinada fueron a favor del cliente, éste no era consciente del vicio.

El mencionado cobro es un resultado normal, razonable y esperado del producto, y no permite detectar anomalía alguna en su contratación sino correcto funcionamiento, de modo que la situación no es equiparable a la contemplada en el artículo 1311 Cc , pues ni hay un conocimiento nuevo y distinto del que había en el momento de contratar, ni el mencionado cobro implica necesariamente la voluntad de renunciar al acto de impugnación por concurrencia de error-vicio en la formación de la voluntad contractual.

El pleno conocimiento de los hechos y de la naturaleza arriesgada del producto no se produjo hasta un tiempo después cuando dejaron de percibirse los cupones, lo que alertó a los clientes de la existencia de un problema que hasta entonces no habían identificado, y que se agravó después al percatarse de que tampoco conseguían la liquidez deseada porque el mercado secundario se había paralizado.

Por otra parte también se pone de manifiesto por la apelante, que los demandantes ya no poseen la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesan, es decir, que al aceptar el canje de los títulos por acciones que le propuso el Fondo de Reestructuración de Ordenación Bancaria (FROB) y luego vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), ya no podía restituirlas tal y que dispone el art. 1.303 Cci. Y que la referida venta suponía a un tiempo la confirmación [tácita] del contrato conforme a los art. 1.309 y 1.311 Cci.

Para mejor comprender conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad ( CATALUNYA BANC SA).

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo', de donde resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo.

Pues bien, este motivo tampoco puede prosperar. Tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las obligaciones subordinadas y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la convalidación del contrato por actos propios pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 Cci y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicho organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en mercado oficial alguno y que, además, tenía que realizarse en un corto plazo de tiempo, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Secc. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores').

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las obligaciones subordinadas con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción.

Procede, por lo expuesto, procede estimar el recurso en este sentido.

SÉPTIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Lo expuesto hasta el momento, permite afirmar que la inadecuada información ofrecida a los ahora demandantes determinó que éstas prestaran su consentimiento de forma viciada.

Siendo cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata del que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil ( STS 17 de diciembre de 2008 ).

La Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

En la Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade que ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...). Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto, afecta a los concretos riesgos asociados. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Este razonamiento efectuado en un supuesto en el que el producto ofrecido era un swap es de perfecta aplicación al presente caso.

OCTAVO.- Excusabilidad del error.

Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las más recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, la inidoneidad del producto y su no conveniencia para la actora, que no podía disponer y no dispuso de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto que la ofrecida por la demandada, es obligado colegir que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

NOVENO.- Restitución de prestaciones. Rendimientos e Intereses.

El artículo 1.303 del Código Civil , que dispone la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato cuando se da lugar la declaración de nulidad de una obligación, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 , 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas puedan volver a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-)'.

Tiene también declarado el Tribunal Supremo que la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa, no requiere petición expresa del acreedor (aunque en el caso sí la hubo por la parte demandada) por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 , entre otras).

Lo que se persigue a través de la restitución que prevé el artículo 1303 del Código Civil , con el fin de evitar cualquier tipo de enriquecimiento sin causa, es la restitución integral de las prestaciones realizadas en virtud de un contrato que se ha declarado nulo.

En consecuencia, procede la estimación del motivo alegado por la entidad demandada, debiendo descontarse de la suma a la que viene obligada a entregar la entidad financiera,que es la de 42.000€ a que quedó reducida la inversión despudeés de la venta en el año 2009 no sólo lo que los actores obtuvieron tras la venta de las acciones al FGD; sino que también los rendimientos que percibieron, y los intereses de dichos rendimientos.

Discute de igual modo CAIXA BANC, que se le condene al pago de los intereses legales desde el momento de la adquisición de los títulos valores.

Por tanto, lo que cuestiona ahora la demandada es que la actora pueda percibir el interés legal desde la fecha de las inversiones en concepto de fruto del capital cuando lo que pretendía era obtener la rentabilidad de un plazo fijo, bastante inferior al interés legal.

En esa idea, los intereses, que se consideran frutos o rendimientos de un capital, se devengan respecto de un capital que se presume productivo, desde el momento en que cada una de las partes dispuso del mismo y respecto del total capital del que dispuso.

El interés a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil , como forma de obtener la íntegra restitución de lo entregado, no puede ser otro que el interés legal (así lo han entendido sentencias del Tribunal Supremo de 27/10/05 , o de 6/6/16 ), que es la medida correctora que garantiza la íntegra restitución sin enriquecimiento injusto a favor de ninguna de las partes.

En consecuencia, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión de artículo 1303 CC en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudieran haber obtenido los demandantes de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años.

Así, teniendo en cuenta los efectos restitutorios de la nulidad relativa que en esta instancia se declara, los actores deberán reintegrar a la demandada a su vez, no sólo los rendimientos obtenidos, sino también los intereses legales correspondientes desde que dispusieron de dichas cantidades. Es decir, correlativamente al pago de los intereses del principal invertido desde la fecha de suscripción de la deuda subordinada, se debería acordar el pago a favor de CATALUNYA BANC de los intereses devengados por tales cantidades percibidas por los actores desde la fecha de su percepción.

DÉCIMO.- Costas.

Con carácter subsidiario, la entidad apelada peticionó que no le fueran impuestas las costas de la instancia en caso de revocarse la sentencia por entender la existencia de dudas razonables de Derecho, al existir resoluciones judiciales contradictorias con relación a la comercialización de este tipo de productos. Pues bien, esta Sala no aprecia tales de dudas de derecho en cuanto a la concurrencia en el caso de error como vicio del consentimiento, dado que el mismo se muestra claro y no cabe advertir jurisprudencia contradictoria al respecto en la medida en que cada caso debe analizarse en función de las circunstancias en que se comercializó el producto.

Añadir, que la demandante incluyó en la demanda la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, -de lo que resulta que debía minorarse la cantidad a reintegrar por la demandada con lo obtenido por la venta al FGD y por la venta en marzo de 2009-, si bien es cierto, que obvió la restitución de la obtención de rendimientos (9.052,13 euros); y que tales cantidades de las que dispuso generan intereses, por lo que no procede la imposición de costas de la primera instancia a la demandada.

En atención a todo lo expuesto, La estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Se acuerda estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Jose Maria Argüelles Puig en nombre de Fulgencio y Bibiana contrala sentencia de 9 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, revocando íntegramente dicha resolución, y en su lugar acordando: 'Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Jose Maria Argüelles Puig en nombre de Fulgencio y Bibiana contra CATALUNYA BANC, SA y procede declarar la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones de deuda subordinada de fecha 19-11-2008. Todo ello con las condenas siguientes: Condeno a Catalunya Banc a pagar a la actora el importe 42.000 euros más los intereses legales desde la fecha de la inversión. Y restar, para realizar la compensación, lo obtenido por la venta al FGD y los rendimientos percibidos (9.052,13 euros) más los intereses legales desde que fueron percibidas.'

No procede la imposición de costas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.