Sentencia CIVIL Nº 391/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 290/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

/

N.I.G.:28.074.00.2-2017/0006736

Recurso de Apelación 290/2019

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 08 de DIRECCION000

Autos de Procedimiento Ordinario 533/2017

APELANTE::D./Dña. Rosana

APELADO::BABYTECA SL y SEGUROS BILBAO COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D./Dña. ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

En Madrid, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 533/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de DIRECCION000 a instancia de Dña. Rosana (representante de su hijo menor Don Pedro) como parte apelante, representada por el Procurador Don JUAN JOSÉ PINTADO TORRES contra SEGUROS BILBAO COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y DIRECCION001.,como parte apelada, representadas por el Procurador Don ANDREA DE DORREMOCHEA GUIOT; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentenciadictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/01/2019.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 08 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 17/01/2019, cuyo fallo es del tenor siguiente:"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador D. José Antonio Pintado Torres, en nombre y representación de Dña. Rosana, debo absolver y absuelvo a las entidades DIRECCION001. y SEGUROS BILBAO COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte demandante."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora Dª Rosana, en representación de su hijo Pedro, ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 19.454,47 euros contra la entidad DIRECCION001. y su aseguradora Seguros Bilbao, Compañía de Seguros y Reaseguros; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual el 2 de junio de 2016 cuando el menor Pedro, de dos años de edad, se encontraba en la escuela infantil de la demandada sufrió un golpe al caerse de una mesa de unos 70 cm en la llamada ' DIRECCION002' por falta de la debida vigilancia al no advertir la profesora la subida del niño a la mesa, sufriendo el niño fractura del fémur derecho, valorando la parte las lesiones y secuelas sufridas para pedir la cantidad reclamada de acuerdo al baremo de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre.

La entidad DIRECCION001 se opuso a la demanda señalando que la caída del menor no tuvo como causa el mal estado de las instalaciones, ni negligencia alguna del personal, ni falta de medidas de seguridad, estando en la sala con varios niños la cuidadora cuando Pedro se subió a una mesa de unos 50 cm y se cayó, siendo inmediatamente atendido y estándose ante un caso fortuito; se niegan asimismo las lesiones y secuelas y su valoración, y se calcula en todo caso una indemnización de 1.493,36 euros.

La entidad Seguros Bilbao se adhiere a la contestación de la otra codemandada.

La juez de instancia dicta sentencia el 17 de enero de 2019 en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso y argumentar sobre la responsabilidad de los artículos 1902 y ss del CC, valora la prueba practicada y concluye estimando que lo acaecido sería un supuesto de caso fortuito por lo que desestima la demanda con imposición a la actora de las costas causadas.

El recurso que interpone la demandante contra esta resolución se funda en la alegación en primer lugar de que no se habría aplicado el precepto del artículo 1903.5 CC que sería el procedente en lugar del nº 4 del artículo, lo que habría de llevar a considerar las medidas de organización que debe adoptar el titular del centro en función de la actividad de los alumnos; en segundo lugar se alega el error en la valoración de la prueba respecto de la diligencia del centro escolar teniendo en cuenta la corta edad del menor, la capacidad de control y supervisión efectiva de los alumnos, y la naturaleza de la acción u omisión determinante del daño, siendo así que la valoración que la parte hace de la prueba justifica la previsibilidad de la acción y el incumplimiento del deber de vigilancia al no cumplirse la ratio de profesores por alumnos al no haber ese día sino dos profesoras y faltar la profesora de apoyo necesaria; por último se estima infringido el artículo 394 LEC dadas las serias dudas de derecho que concurren en el supuesto.

Las demandadas se oponen al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Respecto al primer motivo del recurso es lo cierto que la doctrina jurisprudencial española sobre la 'culpa in vigilando' y la 'culpa in eligendo' a partir del artículo 1903 del Código Civil permite apreciar en determinados supuestos lo que en la doctrina alemana se conoce como 'Organisationsverschulden' o negligencia en la organización, doctrina desarrollada fundamentalmente en el ámbito penal que permite fundamentar la responsabilidad extracontractual de una persona jurídica en un defecto de organización, que no se concibe como responsabilidad por hecho ajeno, esto es, de los administradores o personas físicas que actúan por la persona jurídica, sino de la propia entidad. Doctrina que ha sido introducida en nuestro derecho en supuestos de responsabilidad de centros docentes en el precepto que la recurrente invoca y que ciertamente no es aplicado expresamente por la sentencia de instancia pese a ser ese el fundamento jurídico de la demanda.

La SAP, Madrid sección 18ª del 18 de diciembre de 2017 señala a estos efectos:

'Como pone de manifiesto la doctrina jurisprudencial en la interpretación de dicho precepto El art. 1903 del C.c ., dispone que: 'Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los periodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias. La responsabilidad de que trata este articulo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño'.

La norma encuentra su fundamento en la transferencia de responsabilidad de los padres o tutores encargados de la guardia y custodia del menor al titular del centro por los daños y perjuicios sufridos por los alumnos durante los periodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control del centro. Así lo explican las SSTS de 10 de noviembre de 1990 ( 3 de diciembre de 1991, 15 de diciembre de 1994 ). Responsabilidad que adopta, según la doctrina mayoritaria, el criterio de imputación cuasi-objetiva, por la cual se atribuye la carga probatoria, por medio de la inversión de la misma, al Centro Docente, siendo éste quien ha de probar que se actuó con la diligencia debida a las circunstancias de las personas, el tiempo y lugar, y sin omitir deberes objetivos de cuidado, y para ello, como sintetizaba la S.A.P. de Valencia (Secc. 7ª) de 26 de noviembre de 2004 , la Jurisprudencia atiende en el juicio valor inherente a esa culpabilidad u omisión del deber de cuidado, que no consiste en la vulneración de normas inexcusables sino al actuar no ajustado a la diligencia exigible ( SSTS de 18 de marzo de 1995 o 10 de octubre de 1995).

Para determinar y calibrar la diligencia debida la Doctrina legal presta atención a tres criterios: 1) al tipo de actividad desarrollado por el menor; 2) a la edad de los menores, y 3) a la naturaleza de la acción u omisión determinante del daño, diferenciando si se trata de una actuación rápida o sorpresiva o si es una actuación que podía preverse. Así lo recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2001 cuando nos dice que 'la redacción dada a dicho precepto por la Ley de 7 de enero de 1991, esencialmente de su último párrafo, estableciendo una presunción de culpabilidad que no necesita de prueba y si la necesaria desvirtuación en una inversión de la carga de la prueba para acreditarse, por las personas que en principio aparecen como responsables, que se ha empleado la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, lo que ha de hacerse en función de la actividad concreta de que se trata y de la previsión de sus posibles resultados, ya que el precepto no impone la relación daño-responsabilidad desde el momento en que se inicia partiendo de una conducta, 'actos y omisiones' y termina en la excluyente de responsabilidad desde el 'cuidado requerido' al efecto en aquella conducta', sin excluir, por ello, de manera absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilístico, como inexcusable ingrediente integrador, atenuado pero no suprimido, de la responsabilidad por culpa extracontractual, de tal modo, decía la STS de 8 de marzo de 1999 , que 'si de la prueba practicada en el proceso, con inversión o sin ella, aparece plenamente acreditado que, en la producción del evento dañoso, por muy lamentable que sea (y en ese caso se trataba de niño de 10 años que queda con cojera tras fractura por caída jugando con otros), no intervino absolutamente ninguna culpa por parte de aquellos a quienes se le imputa sino que el mismo fue debido exclusivamente a un imprevisible acaecimiento de caso fortuito, ha de excluirse la responsabilidad de dichos supuestos agentes (o de la entidad que los tiene asegurados)'.

Dicho de otro modo, la responsabilidad directa, que el art. 1903 C.c . ( LEG 1889, 27) impone a los que deben responder por otras personas que de algún modo les están sometidas a su custodia implica un incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social, de vigilar a las personas y a las cosas que están bajo la dependencia de determinadas personas y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos ( STS de 16 de octubre de 2003 (RJ 2003, 7392) ), pero sin desligarla de la exigencia de la imputación y de efectiva prueba de una conducta culpable, aunque sea levísima, en los deberes de vigilancia y cuidado consustanciales a la misma actividad educativa, y acentuados por la especial dependencia y vulnerabilidad de los niños y menores encomendados a los centros educativos ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1990 y 20 de mayo de 1993 ).

De modo que si ciertamente este el precepto que ha de ser aplicado con estas connotaciones jurisprudenciales, y en este sentido tiene razón el apelante en su primer motivo, ello no evita que desde esta aplicación haya de valorarse la prueba practicada para determinar si se ha acreditado o no por el centro la actuación diligente y ausente de cualquier reproche culpabilístico, cual habría entendido la juez de instancia, en atención al hecho por el que se reclama.

Esta misma Sala en sentencia del 10 de junio de 2013 establecía estas conclusiones:

'En la misma línea, la STS. de 5 de Noviembre de 2.004, que citamos por referirse a un centro de enseñanza, pone de manifiesto que: 'Esta Sala de casación civil ha declarado que las responsabilidades en los supuestos de riesgos tanto existentes, como instaurados, la culpa exigida, conforme al artículo 1902 se mueve en ámbito de cuasi-objetiva, que impone extremar todas las precauciones y agotar los medios para evitar la concurrencia de aquéllas circunstancias que cabe controlar y pueden generar daños efectivos.= En estos casos ha de tener lugar la inversión de la carga de la prueba, que obligaba a la recurrente a demostrar que en la producción del accidente de autos no había tenido ninguna actuación negligente o imprudencia, al haber obrado con la mayor y más atenta diligencia y prudencia, o que el suceso se debió a caso fortuito, fuerza mayor o lo produjo el exclusivo actuar imprudencia de la víctima ( Sentencias de 11 de febrero y 8 de abril de 1992 , 10 de marzo y 9 de julio de 1994 y 22 de enero y 8 de octubre de 1996 , entre otras muy numerosas) (Sentencia de 11 de diciembre de 1998 ).= La desestimación del motivo continúa los criterios jurisprudenciales establecidos para estimación o desestimación de responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil en relación a la responsabilidad de los centros de enseñanza o de tutela. ( Sentencias de 10 de noviembre de 1990 , 3 de diciembre de 1991 , 30 de octubre de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 5 y 10 de octubre de 1995 , 19 de junio de 1997 y 31 de octubre y 29 de diciembre de 1998 y la muy reciente de 23 de septiembre de 2004 ).

La STS. de 30 de Junio de 2.009 , que integra en el debate la aplicación del artículo 1.903 del Código Civil , dice: ...'como señaló la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 (rec. 1785/01 ), que toma en consideración la doctrina anterior contenida en las sentencias de 18 de octubre de 1991 (rec. 444/95 ), 27 de septiembre de 2001 (rec. 1610/96 ) y 28 de diciembre de 2001 (rec. 2757/96 ), la prueba de la diligencia a que se refiere el párrafo último del art. 1903 CC . y que se impone a los titulares de los centros tiene que versar, como señala el preámbulo de la Ley 1/1991, de 7 de enero, por la que se modificó dicho artículo, sobre las medidas de organización que deben adoptarse, medidas que lógicamente estarán en función de la actividad de los alumnos en cada momento y, por tanto, del mayor o menor riesgo que tal actividad entrañe para los alumnos'.

TERCERO.-Puesto que el recurso se sustenta en verdad, desde la anterior premisa normativa, en la alegación de error en la valoración de la prueba, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero , afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ( 'tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En el que caso que nos ocupa la sentencia se encuentra desde luego debidamente motivada, expresando la juez su convicción sobre el resultado probatorio en términos razonados y sin omisión relevante ni error palmario, pese a lo cual la Sala no comparte su decisión en atención al estricto ámbito de responsabilidad que impone el último párrafo del artículo 1903, con inversión de la carga de la prueba y por entender que la demandada no habría acreditado haber agotado su deber de diligencia, incluso no haber incurrido en culpa levísima, para haber evitado el accidente consistente en la caída del menor con las graves lesiones que se causó al fracturarse una pierna, pues solo la total ausencia de culpa permite apreciar el caso fortuito en el dañoso suceso.

Aun cuando la juzgadora razona sobre las circunstancias concurrentes para excluir la responsabilidad, básicamente por no ocurrir el suceso con ningún elemento extraño o peligroso en la clase, por estar la clase atendida por la educadora dentro de la ratio de niños exigible, sin estar distraída sino ocupada atendiendo a otro niño, y por ser la caída del menor instantánea y sorpresiva, no podemos obviar el hecho de que la caída del niño se produjo al subirse este a una mesa del local y dicha caída no fue siquiera presenciada por la educadora Dª Justa al estar según dijo en el acto del juicio atendiendo a otro niño que estaba llorando. La Sala estima que un menor de dos años que se sube a una mesa afronta desde luego una situación de riesgo predecible por la facilidad de caer de la misma, aumentando con la altura la posibilidad de sufrir lesiones como acaeció en el supuesto, y esta situación de peligro no fue advertida por la educadora a cargo de tan solo siete u ocho niños en ese momento cuando tal actuación, la de subirse a una mesa, no es tan instantánea o rápida que impida toda actuación si es observada. No se observó y esa es la leve falta de diligencia apreciable, pues se vio al niño cuando ya estaba en el suelo llorando; aun cuando la educadora estuviera consolando a otro niño que lloraba debía evitar perder de vista al resto de menores para evitar una situación como la ocurrida, sin que pudiera además de ser necesario llamar a la educadora de apoyo si se veía con dificultades para mantener la atención momentáneamente sobre los niños. Sobre este particular, la necesidad de contar con una educadora de apoyo cada dos aulas tanto la representante legal de la demandada como las propias educadoras que testificaron convinieron en que normalmente tal educadora de apoyo estaba en el centro, una por cada dos clases como es exigible, si bien en esa tarde y horario no estaba, encontrándose solas las dos educadoras cada una en su clase; la directora de la escuela, Dª Lorena declaró que la educadora de apoyo no estaba en ese momento porque tenía jornada reducida y por tanto ya se había ido del centro, cuestión relevante desde el punto de vista de la exigencia de adoptar el centro medidas de organización que permitan el mayor control posible de los alumnos, especialmente de aquellos que por su corta edad son más susceptibles de sufrir caídas o tener otros percances.

Estas circunstancias llevan a la Sala a considerar que contra lo expuesto en la sentencia de instancia no estamos en presencia de un supuesto de caso fortuito, al no haber acreditado la codemandada responsable del centro una actuación completamente diligente y ajena a cualquier responsabilidad.

CUARTO.-Para valorar el importe de la indemnización, y tomando como criterio el baremo aprobado en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre hemos de valorar la prueba practicada que en este punto se conforma por la documental aportada por la demandante y la pericial practicada a instancias de la demandada.

La demanda basa su petición sin criterio médico en que apoyarse o alterando los informes médicos al valorarlos como se observa sin esfuerzo en solicitar como secuela el acortamiento del miembro inferior en 3 cm cuando tal es el resultado inicial de la fractura tal y como se observa en la misma radiografía aportada al folio 56, lo que lógicamente se corrigió en la operación quirúrgica necesaria, no existiendo secuela alguna que se sustente en ningún informe médico.

En estas condiciones la Sala acoge el informe pericial presentado como segundo informe pericial, folios 65 y ss que el perito pudo ratificar y explicar en el acto del juicio, abundando en la fecha de la estabilización lesional que no puede llevarse hasta que se mantuvieran las periódicas revisiones de mero control o seguimiento cual pretende la actora.

Es así que han de otorgarse 450 euros por los seis días de perjuicio grave; 2.548 euros por los 49 días de perjuicio moderado; y 900 euros por los treinta días de perjuicio personal básico, en total 3.898 euros por el concepto de lesiones sufridas por el menor.

En cuanto a los gastos de farmacia y desplazamiento que igualmente se reclaman ha de aceptarse la cantidad de 91,25 euros en atención a que ciertamente solo uno de los recibos de taxi acompañados a la demanda reflejan el Hospital como origen por lo que solo este puede tenerse en cuenta, y respecto de los gastos de farmacia porque han de incluirse todos los recibos aportados por la parte sin la exclusión mínima que pretende la demandada sobre la base de la falta de relación de ciertas toallitas higiénicas con el accidente pues pudiendo ser ello así lo cierto es que el niño de dos años sin duda se vio sometido a una mayor atención y alteración de hábitos de higiene por la situación provocada por la fractura.

El importe total de la indemnización se fija de este modo en la suma de 3.989,25 euros, cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, y los intereses del artículo 576 LEC a partir de la presente resolución; estos intereses serán los del articulo 20 LCS respecto de la aseguradora codemandada hasta el completo pago de la cantidad objeto de condena.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso y de la demanda determina que no se haga imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias, artículos 395 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Doña Rosana, contra la sentencia de fecha diecisiete de enero de dos mil diecinueve, revocamos dicha resolución, y por la presente estimando en parte la demanda condenamos a las demandadas, solidariamente, a abonar a la actora la cantidad de 3.989,25 euros, cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda, y los intereses del artículo 576 LEC a partir de la presente resolución; estos intereses serán los del articulo 20 LCS respecto de la aseguradora codemandada hasta el completo pago de la cantidad objeto de condena.

No se hace imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0290-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.