Sentencia CIVIL Nº 391/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 308/2021 de 23 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00391/2021

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

Teléfono:986805108Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: AA

N.I.G.36038 47 1 2018 0301215

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000308 /2021

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000485 /2018

Recurrente: Gustavo

Procurador: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

Abogado: MIGUEL ANGEL SANCHEZ CAMPOS

Recurrido: SUMICAROL SL

Procurador: GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado: BEATRIZ SUAREZ RODRIGUEZ

Ilmos. Magistrados

D. Francisco Javier Menéndez Estébanez

D. Manuel Almenar Belenguer

D. Jacinto José Pérez Benítez

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA Nº 391/21

En Pontevedra, a veintitrés de junio de dos mil veintiuno.

Visto el rollo de apelación núm. 308/2021, dimanante del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia pronunciada en los autos de juicio ordinario seguidos con el núm. 485/2018 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), siendo apelante el demandado D. Gustavo,representado por la procuradora Sra. Soñora Álvarez, y apelada la demandante SUMICAROL, S.L., representada por la procuradora Sra. Álvarez Vázquez y asistida por la letrada Sra. Suarez Rodríguez. Es ponente el Sr. Magistrado D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y, además

PRIMERO.- Con fecha 17 de noviembre de 2020, el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo) pronunció en los autos originales de juicio ordinario de los que a su vez dimana el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:

'ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por SUMICAROL S.L., asistido por Letrado y representado por la Procuradora Sra. Álvarez Vázquez, contra DON Gustavo, asistido de Letrado y representado por la Procuradora Sra. Soñora Álvarez, y por ello:

-DECLARO la responsabilidad civil demandado, como administrador de SUMICAROL S.L., y

-CONDENO al demandado a estar y pasar por esta declaración y abonar a SUMICAROL S.L. la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (572.880,65 euros), más los intereses legales desde el requerimiento notarial al demandado (16 de mayo de 2018) hasta la sentencia y desde ésta conforme al artículo 576LEC.

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional presentada por DON Gustavo, asistido de Letrado y representado por la Procuradora Sra. Soñora Álvarez, frente a SUMICAROL S.L., asistido por Letrado y representado por la Procuradora Sra. Álvarez Vázquez Todo ello con imposición de costas a la parte demandada y demandante reconvencional.'

SEGUNDO.- Notificada la resolución a las partes, por la representación del demandado se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 5 de enero de 2021 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que se tenga por interpuesto, en tiempo y forma, recurso de apelación, y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que:

1º Se estime el primer motivo del recurso de apelación por falta de competencia del Juzgado por sumisión a arbitraje presentado contra la sentencia en el que se reproduce la cuestión planteada en instancia consistente en la declinatoria desestimada por el Auto de 4 de junio de 2019 que desestimó el recurso de reposición formulado contra el Auto de 16 de abril de 2019 que había desestimado la declinatoria planteada por esta parte por falta de jurisdicción por sumisión arbitraje, y como consecuencia, se revoque la referida sentencia y los precitados autos judiciales que desestimaron la declinatoria por falta de jurisdicción, y en su lugar, dicte sentencia estimando la declinatoria planteada por la demandada, ahora apelante, declarando la falta de jurisdicción del Juzgado de lo Mercantil 3 de Pontevedra para conocer de la demanda y de la reconvención formuladas en el presente procedimiento por haber sumisión expresa del arbitraje, dejando por sin efecto alguno la sentencia dictada en instancia así como los autos precitados que desestimaron la declinatoria, con imposición de las costas procesales.

2º Con carácter subsidiario, se dicte Sentencia por la que se acuerde la estimación del motivo segundo del recurso de apelación declarando la nulidad de la sentencia y acordando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su dictado para que el Juzgado de Instancia proceda a dictar una nueva sentencia debidamente motivada.

3º Con carácter subsidiario de no prosperar los anteriores motivos de apelación, se acuerde revocar la sentencia y en consecuencia se desestime la demanda de responsabilidad social del administrador, así como la responsabilidad civil derivada de la misma.

Todo ello con imposición de las costas causadas, dándole el curso que corresponda.

TERCERO.- Admitido a trámite, se dio traslado del recurso a la parte demandante, que en virtud de escrito de 1 de marzo de 2021 se opuso al mismo e interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia e imposición de costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 12 de marzo de 2021 se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales que lo regulan.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.

1.- La entidad SUMICAROL, S.L., ejercita una acción social de responsabilidad ex art. 238 de la Ley de Sociedades de Capital, en reclamación de 572.880,65 €, frente al que fuera inicialmente administrador único de la mercantil y posteriormente consejero delegado y director gerente de la misma, D. Gustavo, con base en los siguientes hechos:

1º La demandante SUMICAROL, S.L., es una sociedad familiar perteneciente al grupo empresarial Caride - Veiga, que fue constituida mediante escritura pública otorgada en fecha 26/02/1982, ante el notario con residencia en Vigo, Sr. López Leis; su objeto social es la comercialización de abrasivos, equipos de soldadura, herramientas, aparatos y utensilios mecánicos, y en la actualidad el capital social está suscrito por la mercantil GRUCAVE, S.L., titular de 48 participaciones representativas del 96% del capital social, y Dña. Micaela, socia fundadora de la compañía y titular de 2 participaciones representativas del 4% del capital.

2º El demandado D. Gustavo ha desempeñado el cargo de administrador único de la sociedad desde el 08/08/1990, en que fue designado, hasta el 14/03/2015, en que, por junta general extraordinaria de la misma fecha, se acordó sustituir el sistema de administración por un Consejo de Administración, compuesto por D. Rodrigo (presidente), Dña. Micaela, Dña Patricia y el propio D. Gustavo, a quien se nombró además consejero delegado, cargos de consejero y consejero delegado que ejerció hasta su destitución por acuerdo de la junta general extraordinaria celebrada el 15/05/2018.

3º La compañía GRUCAVE, S.L., constituida por escritura pública de 28/02/2002, es la sociedad cabecera del grupo empresarial Caride -Veiga y está participada por los miembros de la familia Gustavo Rodrigo Patricia Micaela, entre ellos el demandado, que es titular de 92.247 participaciones representativas del 6,45% del capital social. Dicha sociedad participa, entre otras, en las mercantiles SUMICAROL, S.L. (96%), y en STC - STACAB, SERVIÇOS PARA INDÚSTRIA E ACABAMENTOS, LDA (55%), dedicada a la fabricación y comercialización de abrasivos técnicos, herramientas, máquinas y utensilios mecánicos, de la que D. Gustavo también fue administrador mancomunado hasta el 11/06/2018.

4º El demandado D. Gustavo, abusando de su cargo de consejero delegado y gerente de SUMICAROL, ha realizado los siguientes actos ilícitos en contra del interés social:

- Actos de disposición de fondos de SUMICAROL en su propio beneficio, esto es, ha cargado a la sociedad facturas de gastos personales y realizado disposiciones dinerarias de las cuentas de la empresa en su beneficio, mediante exacciones en efectivo y transferencias a su cuenta personal, sin justificación ni autorización de la compañía, por un total de 572.880,65 €, de los que 118.851,95 € corresponden al pago con fondos de la compañía de suministros e instalaciones realizadas en las obras de construcción de una vivienda de su propiedad, 354.028,70 € al pago de facturas de gastos personales, y 100.00,00 € a transferencias de las cuentas de la empresa a su cuenta personal y retiradas de fondos en efectivo de la empresa sin justificación.

- Infracciones contables y tributarias en el registro contable y en la declaración a la AEAT de las disposiciones indicadas en el punto anterior.

- Suscripción en nombre de SUMICAROL de dos acuerdos simulados y fraudulentos, con el que fue asesor fiscal y contable de la empresa hasta junio de 2018, D. Alexander y su empresa MIROAL CONSULTORES, S.L., sin conocimiento ni autorización de la compañía, que conllevaron la cancelación sin contraprestación de un derecho de crédito de SUMICAROL frente a aquéllos.

5º Esta actuación del demandado D. Gustavo reúne todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción social de responsabilidad prevista en el art. 238 LCS, por lo que se interesa que, previa declaración de tal responsabilidad, se condene al mismo al pago de 572.880,65 €, por los daños causados en el patrimonio de la sociedad, más los intereses legales.

2.- El demandado D. Gustavo, tras desestimarse la declinatoria de jurisdicción que había planteado por existir una cláusula estatutaria de sumisión expresa a arbitraje, se opone a la demanda con los siguientes argumentos:

1º Falta de legitimación activa, toda vez que consta que el poder apud acta aportado con la demanda es otorgado por Dña. Blanca, que no detenta ni la condición de miembro del consejo de administración ni la de consejera delegada de la entidad demandante, sino que es secretaria no consejera, por lo que no tiene la representación de la sociedad en los términos del art. 233LSC, a lo que se añade que, cuando otorgó el poder apud acta en fecha 21/11/2018, lo hizo en base a un poder notarial de 20/07/2010, que a su vez había sido otorgado por el demandado, quien al tiempo de formalizarse el apud acta ya había sido destituido.

2º Excepción de prejudicialidad civil, ya que el acuerdo de la junta general extraordinaria de 03/05/2018, en la que se acordó ejercitar contra el demandado la acción social de responsabilidad y su destitución, ha sido impugnado por medio de demanda de impugnación de acuerdos sociales presentada en fecha 02/05/2019; impugnación fundada en que en el orden del día no figuraban tales acuerdos y la junta se celebró sin estar presente la socia Dña. Micaela, y, si bien compareció D. Rodrigo en su representación, al no tener la socia conocimiento de los acuerdos que se iban a tomar en la junta, no pudo decidir ni delegar el voto, deviniendo nula no solo la junta general, sino los acuerdos en ella adoptados.

3º En cuanto al fondo, se niega la concurrencia de los requisitos de la acción social de responsabilidad, puesto que:

- los actos de disposición que se atribuyen eran conocidos y consentidos por los socios de SUMICAROL Y GRUCAVE, precisamente en atención al carácter estrictamente familiar de la sociedad; la práctica de transferir y disponer de fondos de la sociedad a las cuentas personal, por lo que no cabe alegar deslealtad o conducta fraudulenta para con la sociedad;

- la regularización del IVA y gastos indebidamente deducidos no fue voluntaria, sino que obedeció a procedimientos de inspección tributaria anteriores, que vinieron a frustrar la política de empresa en cuanto a la deducción de gastos y de IVA no vinculados a la actividad de la empresa y causados por todos los socios;

- la suscripción de acuerdos en nombre de SUMICAROL, con el asesor fiscal y contable de la sociedad no se realizó a espaldas de la sociedad, sino que los socios eran conocedores y encomendaron los trabajos a realizar en la compañía STS - STACAB, como también conocían el préstamo de 40.000,00 € a MIROAL CONSULTORES y que, debido al impago de los honorarios profesionales a MIROAL CONSULTORES por el contrabajo encomendado a STA - STCAB, se acordó la compensación de la deuda de SUMICAROL con cargo al préstamo.

2º En ningún momento hubo ocultación o manipulación de las cuentas del restaurante, las cuales se llevaban de forma separada de las del hotel, en el programa informático correspondiente, pero no en ninguna libreta auxiliar.

3º Las libretas auxiliares, que no están destinadas a reflejar la contabilidad, estuvieron siempre a disposición del demandante, que pudo consultarlas, si bien las que se aportan con la demanda son lo parte de las mismas y han sido manipuladas por el propio demandante, que en varias páginas ha consignado anotaciones propias.

4º El informe pericial que se acompaña a la demanda es parcial y erróneo, toda vez que se elabora con base únicamente en los datos obrantes en parte de las libretas, incluidas las anotaciones efectuadas por el propio actor, obviando los listados de gastos que se recogen en dichas libretas y sin confrontar con la contabilidad de la sociedad.

3.- Por auto de 21/11/2019 se acordó la acumulación al presente procedimiento de los autos de juicio ordinario incoados en virtud de la demanda de impugnación de acuerdos sociales presentada por D. Gustavo contra SUMICAROL, S.L.

4.- Centrado así el debate, la sentencia comienza el estudio por la acción de impugnación de acuerdos sociales presentada en demanda acumulada, al ser presupuesto previo que permita, en su caso, abordar la acción social de responsabilidad. Tras recordar que el art. 206.1LSC reconoce la legitimación activa para impugnar acuerdos a los administradores, a los socios y a los terceros con interés legítimo, la sentencia razona que, si bien el impugnante no es socio de SUMICAROL, sí que tiene un interés legítimo como tercero en el ejercicio de la acción por la condición de socio de GRUCAVE, que posee mayoritariamente la sociedad SUMICAROL, y administrador que ostentaba a fecha en que se produce el acuerdo de cese del mismo del órgano de administración, por lo que está legitimado para impugnar los acuerdos. Afirmada la legitimación, la sentencia analiza la junta general extraordinaria y explica que se han respetado los requisitos exigidos en los arts. 178.1 y 183 LSC para su válida constitución, ya que se acredita que Dña. Micaela concedió a su esposo un poder para que actuara en su representación, el art. 238LSC establece la absoluta libertad para la adopción del acuerdo en cualquier momento y la propia Dña. Micaela manifestó en la vista su conformidad con todas las actuaciones que se vienen llevando a cabo por su marido, a lo que se añade que, aunque su voto se considerase inválido, tampoco influiría en la aprobación atendiendo el régimen de mayorías, pues en todo caso existiría el voto favorable de GRUCAVE, titular de 48 participaciones sociales, representativas del 96% del capital de SUMICAROL. Por tanto, desestima la demanda acumulada.

5.- Acto seguido, la sentencia trae a colación los presupuestos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la acción social de responsabilidad ex art. 236 LSC, cuya concurrencia considera acreditada a la luz de la prueba practicada. Más concretamente:

1º D. Gustavo, como administrador de derecho de SUMICAROL S.L., ha realizado actos de disposición de fondos desde cuentas de la empresa para el pago de facturas emitidas a nombre de SUMICAROL que correspondían a instalaciones y suministros realizados en la casa del demandado. Cargos de facturas de gastos personales, y disposiciones dinerarias realizadas directamente a la cuenta personal del demandado mediante dos transferencias y cobro de un talón. Todo ello se desprende del doc. 13, elaborado por D. Alexander. Asesor fiscal y contable de SUMICAROL, y del dictamen pericial emitido por el perito D. Jose Augusto.

2º No se ha negado la existencia de dos acuerdos de fecha 7 de enero de 2016 (acuerdo de cesión de crédito, por el cual D. Alexander cedía un crédito a SUMICAROL, crédito que el primero decía poseer frente a la empresa del grupo STC- STACAB por servicios prestados a ésta; y un acuerdo de condonación del préstamo de 40.000,00 €, concedido por SUMICAROL a MIROAL CONSULTORES). Sin embargo, a la vista de la prueba practicada no se acredita que haya existido ese contrato de prestación de servicios que haya generado un crédito en favor de don Alexander, por lo que cabe concluir que ese contrato de cesión de crédito no tenía base fáctica y en la práctica únicamente pretendía condonar un préstamo que D. Alexander debía devolver a la sociedad SUMICAROL, todo ello en perjuicio de la sociedad que vería mermado su patrimonio por no recuperar aquellas cantidades que salieron en concepto de préstamo, cantidades que sin embargo no se reclaman en el presente procedimiento.

3º Igualmente el demandado validó los ajustes contables realizados por el Sr. Alexander, estableciendo en las cantidades desviadas el concepto 'préstamo a corto plazo' que beneficiaba a don Gustavo, pero se ha acreditado no respondía a la verdad.

4º La conducta del administrador Sr. Gustavo, llevando a cabo la disposición de fondos para fines personales, extralimitándose en la firma de condonaciones de deuda, siendo desleal en la defensa de los intereses de la sociedad, y siendo negligente en la administración de la misma ha provocado un merma económica en la sociedad demandante.

5º Por el contrario, no se ha probado que fuera práctica común de los socios la de la extracción de cantidades de dinero sin justificar ni que la actuación del demandado fuera conocida y consentida por los demás socios.

6.- Con estas premisas fácticas y jurídicas, la sentencia desestima íntegramente la demanda acumulada y estima la demanda principal, declara la responsabilidad social del demandado y condena al mismo a abonar a la actora las cantidades reclamadas en el suplico.

7.- Disconforme con esta resolución, el demandante interpone recurso de apelación, que articula sobre tres líneas argumentales:

- en primer lugar, insiste en la falta de jurisdicción del Juzgado de lo Mercantil para conocer del asunto, al constar en los estatutos de la sociedad demandante una cláusula de sumisión a de toda cuestión o controversia suscitada entre los socios entre sí y entre aquellos y la sociedad, convenio arbitral forma parte de las reglas que regulan la vida societaria y que vinculan a los actores, que son socios fundadores y consejeros de la mercantil;

- subsidiariamente, se postula la nulidad de la sentencia apelada por infracción del art. 218.2, en relación con el art. 216, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por falta de motivación, ya que analiza la prosperabilidad de la acción individual, acción que no se ha ejercitado de adverso, pero que emplea como parámetro para analizar si ha de prosperar o no la demanda, a la que aplica las notas que caracterizan una acción (la individual del actual art. 241) que tiene un régimen jurídico distinto a la efectivamente ejercitada (la social del art. 238), lo que impide al demandado conocer la razonabilidad en que se apoya la argumentación del Juzgador, y, en consecuencia, limita su derecho de defensa frente a la resolución judicial, no pudiendo hacer uso pleno del recurso, en cuanto no puede combatir adecuadamente los razonamientos en que la resolución se apoya, por lo que no se puede ejercer un adecuado control jurisdiccional por las instancias superiores. Procede, pues, declarar la nulidad de la sentencia, con retroacción de las actuaciones practicadas a fin de que dicte nueva sentencia subsanando la ausencia de motivación;

- también con carácter subsidiario a los motivos anteriores, se alega error en la valoración de la prueba, por entender que la practicada en autos demuestra que la permeabilidad familia-empresa y el modo de proceder descrito era consustancial al grupo y benefició durante la vida de la sociedad a los socios -familiares y consejeros-, que tenían un absoluto conocimiento del funcionamiento de la sociedad, ya que cobraban de ventas no declaradas, percibían cobros que luego no se aprobaban como dividendos, usaban vehículos personales abonaban gastos. Así, constan transferencias desde la cuenta de SUMICAROL a la personal de D. Jesús, sin justificación, por valor de 77.213,54 € en 2016 y de 53.213,54 € en 2017, y los mismos socios mostraron su conformidad al acta de la inspección tributaria que detectó gastos indebidamente deducidos de todos los socios y miembros de la familia, ventas no declaradas que se habrían de repartir necesariamente entre los socios..., sin que se planteara en ningún momento el cese del demandado. Como tampoco se ha probado que el contrato de cesión de crédito carezca de base fáctica. En suma, con la prueba practicada no se puede inferir el dolo o culpa por parte del recurrente, entendiendo el dolo o culpa para con la sociedad, por lo que la acción no debió prosperar.

SEGUNDO.- La excepción de falta de jurisdicción por sumisión a arbitraje.

8.- El art. 30 de los Estatutos de la sociedad SUMICAROL, S.L., tras la adaptación a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en virtud de escritura pública de fecha 14/05/2002, dispone:

DISPOSICIÓN FINAL.

Artículo 30º.- Todas las cuestiones que surjan de la interpretación y aplicación de estos estatutos, en las relaciones entre la Sociedad y los socios, y entre éstos en su condición de tales, se someterán necesariamente a un arbitraje de equidad, conforme a lo que regula la legislación vigente, juzgando un árbitro nombrado por las partes y en su defecto por el Presidente de la Cámara de Comercio que corresponda al domicilio social, Para la formalización judicial del compromiso, en su caso, quedan sometidos a la jurisdicción de los Tribunales y Juzgados del domicilio social, siendo todos los gastos de la misma y los daños y perjuicios que causare, a cargo de quien, con su conducta activa o pasiva, hubiera dAdo lugar a ella, todo ello sin perjuicio de las normas imperativas sobre la materia.

9.- El Juzgado 'a quo' desestimó la declinatoria al considerar que la disposición final transcrita se refiere a las cuestiones que surjan en la interpretación y aplicación de los Estatutos, lo que no es el caso porque el núcleo de la demanda se fundamenta en la imputación de actos de disposición de fondos de manera fraudulenta, infracciones contables y acuerdos simulados, lo que excede de los Estatutos y se adentra en la vida de la sociedad en el exterior.

10.- Las cláusulas de sumisión al arbitraje como fundamento para excluir la intervención de la jurisdicción suscita en la práctica tres interrogantes: (i) la validez de la cláusula frente a normas imperativas, en particular las que regulan la materia societaria; (ii) la competencia del Juez o Tribunal para valorar la extensión y aplicación de la cláusula y, en función de la respuesta a esta última pregunta, (i) la determinación de si en el caso concreto la controversia planteada se encuentra entre las que las partes estipularon que quedara sujeta al arbitraje.

11.- Por lo que concierne a la primera cuestión, la polémica sobre la posibilidad de someter a arbitraje los conflictos societarios ha sido superada en sentido favorable tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. En este sentido, la STS nº 355/1998, de 18 de abril, en un supuesto en que se plantea la validez de la sumisión a arbitraje en una cláusula estatutaria en relación con una impugnación de la junta general y de los acuerdos adoptados, ya declaró:

'En esta cláusula se establece el convenio arbitral, como sumisión a arbitraje, en los Estatutos de la sociedad anónima demandada, lo cual tiene una antigua raigambre y una constante y extendidísima práctica, con fórmulas muy semejantes entre sí, que llegan a ser verdaderas cláusulas de estilo. La sociedad es un contrato que no se agota con un cumplimiento de prestaciones en forma instantánea, como ocurre en los contratos de tracto único, sino que nace una relación jurídica contractual duradera, como ocurre con otros contratos de tracto sucesivo. La posibilidad de incluir una cláusula de convenio arbitral en los Estatutos de una sociedad mercantil, los cuales quedan integrados en el contrato, es indudable pese a que en los últimos tiempos, ciertas posiciones doctrinales lo han discutido. La validez de la cláusula estatutaria que contiene el convenio arbitral que mantiene claramente esta Sala, también ha sido compartida por la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 19 de febrero de 1998, que emplea una argumentación que se acepta plenamente por esta Sala: ...si se configura como estatutario (el convenio arbitral) y se inscribe, vincula a los socios presentes y futuros. El convenio arbitral inscrito configura la posición de socio, el complejo de derechos y obligaciones que configuran esa posición, en cuyo caso toda novación subjetiva de la posición de socio provoca una subrogación en la del anterior, aunque limitado a las controversias derivadas de la relación societaria.

[...] La posibilidad de someter a arbitraje la nulidad de la Junta General y la impugnación de acuerdos sociales fue admitida por esta Sala en sentencias de 26 de abril de 1905 y 9 de julio de 1907 ; la sentencia de 15 de octubre de 1956 cambió el criterio y negó aquella posibilidad, que fue reiterado por las sentencias de 27 de enero de 1968 , 21 de mayo de 1970 , 15 de octubre de 1971 ; actualmente, tras las reformas legales, tanto de la legislación de arbitraje como de la societaria, esta Sala debe pronunciarse confirmando la última doctrina o volviendo a la más antigua. Esta Sala estima que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral la nulidad de la Junta de accionistas ni la impugnación de acuerdos sociales; sin perjuicio, de que si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre el mismo, so pena de ver anulado total o parcialmente su laudo. Se tienen en cuenta varios argumentos: la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de ius cogens pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicialque se refiere a jurisdicción nacional frente a la extranjera, ni el artículo 118 de la Ley de Sociedades Anónimas que se refiere a la competencia territorial, ni se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje.'

12.- En parecidos términos se pronuncia la STS nº 372/2001, de 17 de abril, que afirma la imposibilidad de apreciar de oficio nulidad de una cláusula de arbitraje prevista en los Estatutos de una sociedad anónima, y se reitera en la STS nº 1139/2001, de 30 de noviembre, también recaída, como la anterior, en un supuesto de disolución judicial de la sociedad.

13.- La STS nº 776/2007, de 9 de julio, con ocasión de analizar la inoponibilidad de la modificación de los Estatutos de una sociedad que comporte una sumisión a arbitraje para resolución de los conflictos sociales o una ampliación de su ámbito objetivo, sino ha sido aceptada por todos los afectados, señala:

'Durante una larga etapa, la opinión mayoritaria de la doctrina mercantil, avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 15 de octubre de 1956 , 27 de enero de 1988 , 21 de mayo de 1970 y 15 de octubre de 1971 ) entendió que el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de los acuerdos sociales impide someter a arbitraje su validez y sólo eran admitidas las cláusulas arbitrales contenidas en los estatutos sociales en las que se hacía una salvedad respecto de las acciones de impugnación de acuerdos sociales (RDGRN de 27 de abril de 1989 ).

La STS de 18 de abril de 1998 , siguiendo el precedente sentado por la RDGRN de 19 febrero de 1998, reflejó un importante cambio doctrinal al declarar que, en principio, no quedan excluidas del arbitraje y, por tanto, del convenio arbitral, la nulidad de la junta de accionistas y la impugnación de los acuerdos sociales; sin perjuicio de que, si algún extremo está fuera del poder de disposición de las partes, no puedan los árbitros pronunciarse sobre él, so pena de ver anulado total o parcialmente el laudo, pues el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de los acuerdos sociales no empece su carácter negocial y, por tanto, dispositivo.

De esta doctrina se desprende que los Estatutos, como negocio constitutivo que tiene su origen en la voluntad de los fundadores, pueden contener un convenio arbitral para la resolución de controversias de carácter social, el cual, manteniendo el carácter de regla accesoria a los estatutos o paraestatutaria, se independiza de la voluntad de los fundadores para pasar a ser una regla orgánica más, y vincular no sólo a los firmantes, sino, mediante su inscripción en el Registro Mercantil, en virtud del principio de publicidad registral, a los socios presentes y futuros, en cuanto constituye uno de los elementos que configuran la posición de socio, de forma análoga a como admitía el artículo 163.1.b de la Ley de Cooperativas (LC ) de 2 de abril de 1987, en precepto incorporado a la disposición adicional décima, apartado 2, de la LC vigente.

[...] Configurando los requisitos del convenio arbitral, el artículo 5 LA 1988 , aplicable por razones temporales al supuesto enjuiciado, exige que el convenio arbitral exprese «la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de algunas de estas cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de uno más árbitros, así como expresar la obligación de cumplir tal decisión».

Este precepto debe interpretarse en estrecha relación con el principio de autonomía de la voluntad en que se funda la institución del arbitraje según la jurisprudencia constitucional.

La doctrina científica y en la jurisprudencia, frente a posiciones iniciales que defendían el carácter del arbitraje de manera indiferenciada como equivalente jurisdiccional, han ido evolucionando hacia teorías mixtas que destacan la naturaleza contractual del arbitraje en sus orígenes y subrayan el carácter jurisdiccional de sus efectos como elemento esencial de la institución dentro del marco legal.

En la jurisprudencia constitucional se distingue con nitidez, por una parte, la actividad arbitral como relacionada con el principio de autonomía de la voluntad, pero regulada por la legalidad ordinaria al margen de la protección reforzada mediante el amparo del derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución [CE ]; y, por otra, la intervención judicial excepcional prevista en la LA, que constituye la única actividad jurisdiccional estatal propiamente dicha disciplinada por la regulación del expresado derecho a la tutela judicial, que tiene rango constitucional y formas reforzadas de protección mediante los recursos ante los tribunales ordinarios y recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

La STC núm. 9/2005 , declara, en efecto, que el arbitraje es un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del Ordenamiento. La CE, según el Tribunal, sólo proyecta sus garantías sobre aquellas fases del procedimiento arbitral y aquellas actuaciones para las cuales la Ley prevé la intervención jurisdiccional de los órganos judiciales del Estado; entre las más relevantes, la intervención en la designación de los árbitros, la acción de anulación y la ejecución forzosa del laudo.

Debe concluirse, en consecuencia, que el arbitraje supone una renuncia a la intervención de los tribunales en cuanto la misma no sea absolutamente indispensable (siempre que la parte interesada invoque oportunamente la cláusula arbitral), y de ahí la formulación por la LA del principio de exclusión de la intervención judicial, cuyos inconvenientes se compensan con los beneficios de la rapidez y flexibilidad en el orden procedimental y sustantivo que constituyen la razón de ser de la institución.'

14.- Esta doctrina fue expresamente acogida en el art. 11 bis de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, añadido por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, que, bajo la rúbrica de 'Arbitraje estatutario', establece:

'1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen.

2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.

3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.'

15.- El segundo interrogante gira en torno a la extensión del enjuiciamiento del convenio arbitral que debe realizarse por el órgano judicial para decidir sobre la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje, es decir, en torno a la competencia para decidir sobre la propia competencia o kompetenz-kompetenz, al que se refiere el art. 22 de la Ley de Arbitraje, en relación con los arts. 39 y 61.1LEC. Esta cuestión fue abordada en la STS nº 409/2017, de 27 de junio, que, tras exponer las diferentes interpretaciones existentes, se inclinó por la que faculta al Juez para realizar un enjuiciamiento completo sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral, con el siguiente razonamiento:

'2.- Existen dos tesis sobre esta cuestión. La primera sería la llamada «tesis fuerte» del principio kompetenz-kompetenz , que es la que sostiene el recurrente, conforme a la cual la actuación del órgano judicial en caso de planteamiento de declinatoria debería limitarse a realizar un análisis superficial, que comprobara la existencia del convenio arbitral y que, en caso de existir tal convenio, estimara la declinatoria, para que los árbitros decidieran sobre su propia competencia. Solo por vía de la posterior acción de anulación del laudo (que podría ser un laudo parcial, en el que el árbitro o árbitros se limitaran a decidir sobre su propia competencia), los órganos judiciales podrían revisar lo decidido por los árbitros sobre su competencia.

La segunda sería la llamada «tesis débil», según la cual el órgano judicial ante el que se planteara la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje ha de realizar un enjuiciamiento completo sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral. De este modo, si el juez considera que el convenio arbitral no es válido, no es eficaz o no es aplicable a las cuestiones objeto de la demanda, rechazará la declinatoria y continuará conociendo del litigio.

3.- Este tribunal considera que no existen razones para sostener la tesis fuerte del principio kompetenz-kompetenz en nuestro ordenamiento jurídico y limitar el ámbito del conocimiento del juez cuando resuelve la declinatoria de jurisdicción por sumisión a arbitraje.

Cuando laLey de Arbitraje ha querido limitar el alcance de la intervención del juez en el enjuiciamiento del convenio arbitral, lo ha hecho expresamente. Así, en el art. 15.5 , al regular la formalización judicial del arbitraje, ha establecido un enjuiciamiento muy limitado al prever que «el tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando aprecie que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral». En este caso, no es objeto del procedimiento de formalización del arbitraje la eficacia del convenio arbitral o la interpretación del mismo, sin perjuicio de que deba apreciarse, incluso de oficio, la nulidad radical del convenio arbitral prevista en normas con carácter de orden público como es el caso de los arts. 57.4 y 90.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuariosy denegar en tal caso la formalización del arbitraje.

Al regular cómo puede alegarse la existencia de un convenio arbitral en un litigio judicial ya iniciado, el art. 11 de la Ley de Arbitrajey los arts. 39 y 63.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civilprevén que tal cuestión se decida mediante declinatoria jurisdicción. Estos preceptos no establecen limitación alguna del ámbito de enjuiciamiento por el juez de su propia jurisdicción y competencia que lo diferencie de otros supuestos en que ha de realizar tal enjuiciamiento en una declinatoria, como son los de falta de competencia internacional, falta de jurisdicción por causa distinta de la existencia de un convenio arbitral y falta de competencia objetiva o territorial.

4.- Los instrumentos jurídicos internacionales que abordan, directa o indirectamente, el arbitraje, respetan este criterio. Así, en el art. II.3 de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958 , conforme al cual «el tribunal de uno de los Estados Contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable», con lo que prevé un enjuiciamiento previo por parte del juez de la validez, eficacia del convenio arbitral y sobre su aplicabilidad a las cuestiones objeto del litigio.

Una previsión similar se contiene en el art. 8.1 de la Ley Modelo Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional , que la propia exposición de motivos de la Ley de Arbitraje afirma que ha servido de principal criterio inspirador.

Y el Reglamento (UE) núm. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012, aunque excluye de su ámbito de aplicación el arbitraje (art. 1.2.d ), afirma en su considerando 12 que «ningún elemento del presente Reglamento debe impedir que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que conozca de un asunto respecto del cual las partes hayan celebrado un convenio de arbitraje [...] examine si el convenio de arbitraje es nulo de pleno derecho, ineficaz o inaplicable, de conformidad con su Derecho nacional».

5.- También es relevante en este sentido que en la tramitación parlamentaria quedara sin efecto la previsión de restringir el ámbito de conocimiento del tribunal en el sentido sostenido por la «tesis fuerte» del principio kompetenz-kompetenz y que habría obligado al tribunal que conociera del litigio en que se hubiera planteado, mediante excepción, la existencia de un convenio de sumisión a arbitraje a sobreseer el proceso judicial «a menos que compruebe que dicho convenio es manifiestamente nulo o ineficaz», que se contenía en el Proyecto de Ley de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado que se presentó ante las Cortes en el año 2010. El art. 11 de la Ley de Arbitrajequedó redactado, en este aspecto, como lo estaba anteriormente, y la reforma operada por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, solo añadió un párrafo que establecía determinados plazos para la formulación de la declinatoria.

6.- La conclusión de lo expuesto es que si se ha iniciado un litigio judicial en el que se ha planteado, por medio de declinatoria, la falta de jurisdicción por existir un convenio arbitral, el enjuiciamientoque ha de realizar el órgano judicial sobre la validez y eficacia del convenio arbitral y sobre la inclusión de las cuestiones objeto de la demanda en el ámbito de la materia arbitrable, no está sometido a restricciones y no debe limitarse a una comprobación superficial de la existencia de convenio arbitralpara, en caso de que exista, declinar su jurisdicción sin examinar si el convenio es válido, eficaz y aplicable a la materia objeto del litigio.'

16.- Afirmada la competencia del órgano judicial para examinar la validez, eficacia y aplicabilidad del convenio arbitral a la materia litigiosa, procede aplicar las consideraciones expuestas al caso que nos ocupa y en el que no se cuestiona tanto la validez de la cláusula estatutaria de sumisión a arbitraje, como, sobre todo, si el conflicto social existente tiene encaje en el ámbito al que se refiere.

17.- A juicio de la Sala, la respuesta es negativa. Recordemos que el art. 30 de los Estatutos somete al arbitraje de equidad ' [T]odas las cuestiones que surjan de la interpretación y aplicación de estos Estatutos, en las relaciones entre la Sociedad y los socios, y entre éstos por su condición de tales'. Sin embargo, en el supuesto enjuiciado, la mercantil SUMICAROL, S.L., ejercita una acción social de responsabilidad, al amparo del art. 238LSC, contra el que fuera administrador único y, posteriormente, consejero del consejo de administración y consejero delegado, al que imputa la infracción de los deberes de diligencia ex art. 225LSC y de lealtad previsto en los arts. 227 y 228 apartados a) y e) LSC.

18.- Si se hubiera planteado alguna controversia en relación con el derecho de separación de los socios, las facultades reconocidas al administrador o a los consejeros, la composición y el funcionamiento del consejo de administración, la realización de actividades concurrenciales, la elaboración y corrección de las cuentas anuales, del informe de gestión y de la propuesta de distribución de resultados, la disolución y liquidación de la sociedad..., podría pensarse que es de aplicación la cláusula de sumisión a arbitraje, en la medida que dichas materias aparecen recogidas en los Estatutos. Incluso quizá podríamos llegar a la misma conclusión si únicamente se atribuyera al demandado Sr. Gustavo las irregularidades contables que desembocaron en el procedimiento de inspección tributaria o el carácter simulado de los acuerdos de cesión de créditos y de condonación celebrados con el que fuera asesor fiscal y contable de la sociedad y con su empresa, D. Alexander y MIROAL CONSULTORES, S.L., respectivamente. Pero además de estas infracciones, la actora acusa al demandado de distraer fondos de la sociedad en su exclusivo beneficio, lo que excede ampliamente de lo que podamos entender como ' cuestiones que surjan de la interpretación y aplicación de estos Estatutos', para constituir, caso de quedar acreditada, un ejemplo claro de conducta desleal, no contemplada en la normativa estatutaria. Procede, pues, rechazar el motivo.

TERCERO.- La incongruencia interna de la sentencia objeto de recurso.

19.- La sentencia de primera instancia dedica al fondo del asunto el fundamento de derecho cuarto, páginas 9 a 14. Ciertamente, después de invocar el art. 236 LCS, la sentencia enuncia los requisitos exigidos para ' el éxito de la acción de responsabilidad subjetiva' y transcribe la STS nº 261/2007, de 14 de marzo, que examina un supuesto en que el acreedor social ejercita una acción individual de responsabilidad contra el administrador y el factor por no instar oportunamente la disolución de la sociedad, analizando los requisitos exigidos por la jurisprudencia ' para que nazca la responsabilidad de los administradores que se establece en los artículos 133.1 y 135 LSA ', y la relación de la acción de responsabilidad individual con la acción de responsabilidad por deudas a que se refiere el art. 262.5 LSA, por incumplimiento objetivo de la obligación de disolución y liquidación ordenadas de la sociedad que establece el art. 260, 3 y 4 LSA (pág. 9 a 12). Y a continuación, la sentencia de instancia, bajo el título ' Prosperabilidad de la acción individual', dice que '[A]plicando los requisitos de la acción individual al caso de autos:...' y procede a analizar la prueba practicada (pág. 12 .14).

20.- Es evidente que la sentencia no solo confunde la acción de responsabilidad individual ex art. 241LSC, con la acción realmente ejercitada, que es la acción social de responsabilidad prevista en el art. 238LSC, sino que, debido a este error, todo el razonamiento jurídico previo viene referido a los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos para el éxito de la primera, por lo que el vicio de incongruencia interna no suscita duda alguna.

21.- Ahora bien, no es menos cierto que, acto seguido, la sentencia no traslada la construcción jurídica propia de la acción de responsabilidad individual, sino que, aunque habla de ' aplicar los requisitos de la acción individual al caso', lo que en realidad es revisar los hechos que resultan de la prueba practicada y explicar su encaje en los presupuestos que configuran la acción social de responsabilidad (pág. 12 a 14). Efectivamente, si leemos los mencionados párrafos, aisladamente considerados respecto de los razonamientos previos, manifiestamente extravagantes al caso, fácilmente se comprueba cómo se disecciona la prueba documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial, a los efectos de valorar la concurrencia de los requisitos generalmente admitidos como base de la acción social de responsabilidad y que, en gran parte, coinciden con los que sustentan la acción individual, en tanto que ambas traen causa del incumplimiento por parte del administrador de las obligaciones y deberes inherentes al cargo. Cuestión distinta es que la sentencia no acierte a calificar si estamos ante infracciones del deber de diligencia o el deber de lealtad, pero sí explica sucintamente cuales son las conductas atribuidas al demandado que considera probadas y su carácter antijurídico, así como el daño que supusieron para la mercantil y la existencia del necesario nexo causal.

22.- En estas condiciones, la incongruencia, que realmente existe, no genera para la parte demandada, hoy recurrente, ninguna clase de indefensión, puesto que, siquiera sea tras un preámbulo excéntrico, la sentencia motiva por qué considera que la prueba practicada demuestra la concurrencia de los presupuestos necesarios para la estimación de la acción realmente ejercitada por la actora, esto es, la acción social de responsabilidad, permitiendo a las partes conocer las razones que llevan al Juzgador 'a quo' a tal conclusión, y, por tanto, al demandado articular en vía de recurso los argumentos que considere necesarios para tratar de desvirtuar aquéllas. El motivo, por ende, tampoco puede ser acogido.

CUARTO.- La acción social de responsabilidad. Requisitos. Valoración de la prueba practicada. El conocimiento y generalización de las irregularidades como justificación de la actuación imputada.

23.- Descartados los óbices procesales, procede entrar en el último de los motivos del recurso, que se centra en la afirmada inexistencia de los elementos esenciales para la prosperabilidad de la acción social de responsabilidad. Es sabido que los administradores sociales están sujetos a responsabilidad por los daños causados en el ejercicio de su cargo. Los accionistas, socios y acreedores disponen de hasta tres instrumentos procesales distintos para la satisfacción de sus créditos, sin perjuicio de las posibles responsabilidades administrativas, laborales y penales en que los administradores puedan incurrir, ejercitables según los presupuestos que concurran.

24.- Dichos mecanismos son, de un lado, la acción individual de responsabilidad y la acción de responsabilidad objetiva o cuasi objetiva. La distinción entre estas acciones radica en la finalidad perseguida por una y otra, pues mientras la primera corresponde a los socios y a los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos y está teñida de la idea de culpa, la segunda tiene un carácter marcadamente objetivo por incumplimiento de determinadas obligaciones legales.

25.- Frente a ambas acciones, o junto a ellas, existe la acción social de responsabilidad, también ejercitable contra los administradores, pero que se encamina a recomponer o reconstituir el patrimonio social que ha sido dañado por la actuación de aquellos.

26.- El art. 236 LSC, titulado 'Presupuestos y extensión subjetiva de la responsabilidad', establece en su apartado 1 que ' [L]os administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa'.

27.- La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regulan los arts. 238 a 240LSC, en tanto la acción individual se contempla en el art. 241LSC.

28.- Centrándonos en la acción social de responsabilidad, la STS nº 391/2012, de 25 de junio, con cita de las SSTS nº 760/2011, de 4 de noviembre, y nº 477/2010, de 22 de julio, declaró:

'[...] para dar lugar a la responsabilidad prevista en el mismo es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores; que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; que la sociedad sufra un daño; y que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.'

29.- Más recientemente, las SSTS nº 221/2018, de 16 de abril, nº 281/2017, de 10 de mayo, nº 695/2015, de 11 de diciembre, y nº 471/2015, de 11 de septiembre, entre otras, reiteran la necesaria concurrencia de los mencionados requisitos para que pueda prosperar la acción social de responsabilidad.

30.- En el presente caso, se imputan al demandado D. Gustavo dos actuaciones que se afirman constitutivas de incumplimientos de los deberes de diligencia y lealtad exigibles como miembro del consejo de administración y consejero delegado de SUMICAROL, S.L., la desviación o disposición de fondos de cuentas de la sociedad en su exclusivo beneficio y la suscripción de acuerdos/contratos perjudiciales para el interés social.

31.- Ambas actuaciones han quedado debidamente acreditadas a la luz de la prueba practicada, toda vez que la documentación aportada, la testifical de D. Alexander y el dictamen pericial del perito D. Jose Augusto, evidencian que, entre los meses de enero de 2017 y marzo de 2018, D. Gustavo realizó actos de disposición de fondos de la sociedad en beneficio o interés propio, bien para pago de facturas emitidas a nombre de la mercantil pero que correspondían a instalaciones, suministros y obras efectuados en su vivienda, bien para atender facturas de gastos personales, bien directamente mediante transferencias y retiradas en efectivo, por un importe total de 572, 880,65 €. Más concretamente, en el informe elaborado por D. Alexander -asesor fiscal y contable de SUMICAROL, S.L.- y remitido al propio demandado (cfr. doc. 13 de la demanda) se recoge que, en la cuenta contable 5440000-Préstamo C/P Gustavo, se recogen importes dispuestos por un saldo final que asciende a 560.964,03 €, a través de transferencias, pagarés, recibos domiciliados y cheques; y el perito Sr. Jose Augusto, tras analizar las cuentas anuales del ejercicio 2017 y el informe del asesor fiscal y contable, detectó detecta cargos de facturas no procedentes de operaciones ordinarias de la sociedad y disposiciones de fondos a favor de D. Gustavo por importe total de 572.880,65 €, que desglosa en los siguientes conceptos (cfr. el informe pericial aportado como doc. 29 de la demanda y en el que el perito se ratificó en el acto de la vista):

1º Facturas emitidas a nombre de SUMICAROL, S.L., y pagadas por ésta, en número de 23, a terceras empresas, que no se corresponden a compras, gastos o consumos de SUMICAROL, S.L., sino fundamentalmente a suministros y trabajos realizados en la vivienda particular del demandado (cfr. las facturas y los pagsos por transferencias o pagarés a CERSEL INSTALACIONES ELÉCTRICAS, S.L., CERAKON CERÁMICAS, S.L., CORPAW SPAIN, S.L., ADOA CENTROS DE XARDINERÍA, S.L., MAHECON, S.L., ECLISSE IBERIA,. S.L., FLAVIO&ANDRÉ FABRICANTES DE MOVILIARIO E REVEST LTDA., SISTEMAS DE SEGURIDAD J.L., S.L., MADERAS PORRIÑO, S.L., CARPINTERIA PAMPILLON, S.L., y ARENISCAS DE LOS PINARES BURGOS-SORIA, S.L.)

2º Facturas emitidas a nombre de D. Gustavo y pagadas por la sociedad, en número de 25, a terceras empresas por obras y suministros realizados en la vivienda del demandado (cfr. las facturas y pagos por transferencia o pagaré a MAISSON BRESSET ANOGOGICUS MOBILIARIO, S.L., GRUPO GODOY Y MACEIRA, S.L., GRIESSER PERSIANAS, S.L., TABITEC VIGO, S.L., TECNISA Y SISTEMAS DE ALUMINIO, S.L., SANITARIOS J. OTERO, S.A., CERSEL INSTALACIONES ELÉCTRICAS, S.L. MAPREHOR, S.L., DECORACIONES METÁLICAS DE GALICIA, S.L., DECORACIONES PONTEAREAS, S.L., PISCINAS E INSTALACIONES DEPORTIVAS CAUDAL GALICIA,S.L., STONEBECK, S.L.).

3º Retiradas en efectivo, a través de dos transferencias bancarias a la cuenta del demandado por importe de 60.000,00 € y 35.000,00 €, y un talón, por 5.000,00 €, en fechas 04/04/2017, 13/12/2017 y 05/12/2017, respectivamente.

32.- En cuanto a la suscripción por el demandado, en representación de SUMICAROL, S.L., de convenios con D. Alexander y su empresa MIROAL CONSULTORES, S.L., no se discute que, mediante documento privado de 19/06/2012, D. Gustavo, actuando en nombre de SUMICAROL, S.L., de la que era administrador único en aquel momento, concedió un préstamo de 40.000,00 € a la sociedad MIROAL CONSULTORES, S.L., a amortizar en cuatro años, pactando un interés del 6% nominal anual, a liquidar por trimestres vencidos, el primero a fecha 30/06/2012 (cfr. el documento 80 de la demanda).

33.- Cuatro años más tarde, con fecha 07/01/2016, D. Gustavo, actuando en representación de SUMICAROL, S.L., suscribió dos documentos privados:

a) El primero, con D. Alexander, que actuaba en nombre propio. Tras exponer que el citado D. Alexander venía prestando, desde el mes de enero del año 2012, ' sus servicios de Consultor/Asesor a la sociedad portuguesa STC- STCAB, SERVICOS PARA INDUSTRIA E ACABAMENTOS, LDA., domiciliada en... ESPOSENDE (PORTUGAL), sociedad que se encuentra en el mismo grupo de empresas que SUMICAROL, S.L.', así como que los servicios habían 'consistido, entre otros, en la implantación de la contabilidad y seguimiento mensual posterior así como de todo lo relacionado con asesoría financiera, de gestión, etc.', ascendiendo la remuneración devengada a lo largo de este período por dichos servicios a 7.200,00 € anuales, acordaban:

1º Don Alexander, cede a favor de SUMICAROL, S.L., el derecho de cobro de los servicios prestados a la sociedad STC-STACAB, y de los servicios a prestar hasta el 31 de diciembre de 2018 por un importe de CINCUENTA MIL CUATROCIENTOS euros (50.400,00) resultante de la cantidad devengada anualmente por un período de 7 años (2012 a 2018)

2º Por la cesión de los citados derechos, SUMICAROL, S.L. abona a Don Alexander y a la sociedad propiedad de éste MIROAL CONSULTORES, S.L., la cantidad de CUARENTA M I L euros (40.000,00).

3º La forma de pago de la citada cantidad, es mediante la condonación de un préstamo que Don Alexander y la sociedad MIROAL CONSULTORES, S.L. tienen otorgado por SUMICAROL, S.L., con fecha 19 de marzo de 2012.

b) El segundo documento, también suscrito con D. Alexander, pero en representación de MIROAL CONSULTORES, S.L., materializaba la condonación del préstamo. Después de exponer que, en fecha 19/03/2012, ambas partes suscribieron un contrato de préstamo por un importe de 40.000,00 €, otorgado por SUMICAROL, S.L. a favor de la sociedad MIROAL CONSULTORES, S.L., acordaban:

1º La sociedad SUMICAROL, S.L., CONDONA por este acto el préstamo de 40.000 euros (CUARENTA MIL EUROS), a la sociedad MIROAL CONSULTORES, S.L. y a Don Alexander.

2º Asimismo se condonan los intereses que pudieran haberse devengado durante el período transcurrido entre la fecha en que se otorgó el mismo hasta el día de hoy.

3º Por lo anterior, la sociedad MIROAL CONSULTORES, S.L. y Don Alexander, a partir de esta fecha, queden exentos de cualquier obligación económica ante la sociedad SUMICAROL, emanada del préstamo anteriormente citado.

34.- Pues bien, la prueba practicada revela que no solo no existe soporte documental alguno -contratos, facturas, reflejo en libros de contabilidad- que acredite la existencia del supuesto crédito de D. Alexander frente a la entidad portuguesa STC - STACAB (lo cual, tratándose de servicios presuntamente prestados a lo largo de cuatro años, entre el mes de enero de 2012 y el mes de enero 2016, y atendida la naturaleza de tales servicios, resulta muy ilustrativo), sino que esta última mercantil niega cualquier relación con D. Alexander y MIROAL CONSULTORES, S.L., y, en concreto, la prestación de los servicios de contabilidad asesoría financiera que se invocan como origen de la deuda (cfr. la certificación de STC - STACAB aportada como doc. 81 de la demanda, en relación con la testifical de D. Leovigildo, gerente mancomunado de la sociedad portuguesa, que declaró que la compañía nunca contrató a don Alexander y que este último venía a Portugal como asesor de D. Gustavo, por lo que la remuneración, en su caso, debía ser asumida por SUMICAROL, S.L.), de tal suerte que debamos concluir que el referido contrato de cesión de crédito no tenía base fáctica y en la práctica únicamente pretendía justificar la condonación del préstamo que D. Alexander debía devolver a la sociedad SUMICAROL, S.L., sin contraprestación alguna y en exclusivo perjuicio de la propia mercantil.

35.- Concurren, pues, los requisitos exigidos para que la acción social de responsabilidad pueda prosperar, puesto que:

1º D. Gustavo, en su condición de miembro del consejo de administración y consejero delegado, aprovechándose de las facultades conferidas, dispuso en beneficio propio de fondos de la sociedad que administraba, bien mediante la emisión de facturas a nombre de la mercantil o del mismo D. Gustavo, pero siempre a cargo de la entidad, bien directamente a través retiradas de efectivo.

2º Dicha conducta infringe los deberes de diligencia y de lealtad establecidos en los arts. 225 y ss. LSC y exigibles a un ordenado empresario y a un representante leal, puesto que implica el desvío de fondos de la sociedad para fines particulares, por un importe muy elevado, confundiendo el patrimonio social con el propio del demandado.

3º El daño económico causado a la sociedad asciende a la cantidad de 572.880,65 €, a los que habría que sumar el importe del principal del préstamo, con sus intereses, es decir, un total de 49.600,00 € fecha de junio de 2016, condonados por el demandado sin base fáctica alguna y que no son objeto de reclamación.

4º La relación de causalidad entre las actuaciones que se imputan al demandado y el daño sufrido por la mercantil SUMICAROL, S.L., no suscita duda alguna.

36.- El demandado D. Gustavo niega el carácter antijurídico de las disposiciones apuntadas alegando que el art. 236 LSC exige la concurrencia de dolo o culpa, y, aunque el dolo o culpa se presume cuando la actuación es contraria a la Ley o a los Estatutos, lo cierto es que la mencionada conducta era práctica común, conocida y consentida por todos; pone como ejemplo la existencia de transferencias desde SUMICAROL, S.L., a favor de D. Jesús por importes de 77.213,54 € en el ejercicio 2016 y de 53.213,54 € en el ejercicio 2017, que se consignan en el extracto de cuenta con el concepto reparto de dividendos, cuando tales dividendos no existieron.

37.- El razonamiento no se comparte porque, primero, el último inciso del art. 236 LCS aclara que ' [E]n ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general', de lo que se deduce que, con independencia de que existiera o no un acuerdo expreso o tácito entre los socios para sustraer o derivar fondos de la sociedad a sus cuentas particulares, tal acuerdo en absoluto subsana o priva de antijuridicidad a la actuación que, en todo caso, es perjudicial o lesiva para la sociedad; segundo, en absoluto ha quedado demostrada la existencia de tal acuerdo que, insistimos, es notoriamente lesivo para la mercantil, sin que las eventuales irregularidades en que hubiere podido incurrir el presidente del consejo de administración legitimen la actuación ilegal y contraria al interés social del demandado D. Gustavo, es decir, podrán fundamentar el ejercicio de una acción social de responsabilidad contra aquél, o incluso la vía penal, pero en modo alguno legalizar la conducta de éste; y, tercero, no debemos olvidar que la víctima de la actuación torticera del demandado es la sociedad, dotada de personalidad jurídica propia e independiente de la de los socios, de modo que los acuerdos que pudieran existir entre éstos en perjuicio de aquélla integran un incumplimiento de las obligaciones inherentes al desempeño del cargo.

38.- El demandado afirma igualmente la adecuación a derecho de los acuerdos de cesión de crédito y de condonación del préstamo. Mas, como ya se ha analizado, no existe el más mínimo indicio de la realidad del contrato del que supuestamente trae acusa el crédito cedido ni, por tanto, de la contraprestación con la que se pretende justificar la condonación, tanto más cuanto que los intervinientes en todas las operaciones fueron las mismas personas, el demandado D. Gustavo y el asesor fiscal y contable D. Alexander.

39.- En atención a las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia objeto de recurso.

QUINTO.- Costas procesales.

40.- La desestimación del recurso comporta la imposición al recurrente de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de General y pertinente aplicación,

LA SALA

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Soñora Álvarez, Zuñiga Janeiro, en nombre y representación de D. Gustavo, contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2020, por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra (Vigo), y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en la instancia, lo pronuncia, manda y firma la Sala constituida por los Magistrados expuestos al margen.