Sentencia Civil Nº 392/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 338/2008 de 25 de Junio de 2008

Encabezamiento

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Rollo 338/08

Rollo nº 000338/2008

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 392

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª. Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª. PILAR CERCAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veinticinco de junio de dos mil ocho.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio

Ordinario - 000054/2007 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA entre partes; de

una como demandante - apelante/s PIREO CAFE SL dirigido por el/la letrado/a D/Dª. LUIS ALAMAR SIMO y representado por

el/la Procurador/a D/Dª ANA GARCÍA-LLACER BORT, y de otra como demandado, - apelado/s CDAD. PROPIETARIOS PZA.

DIRECCION000 , NUM000 VALENCIA dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JAVIER ASENSI LOPEZ y representado por el/la Procurador/a

D/Dª ELVIRA ORTS REBOLLIDA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA , con fecha 4 de febrero de 2.008 se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: 1º.- Desestimar la demanda formulada por la procuradora doña Ana García-Llácer Bort, en representación de PIREO CAFÉ, S.L., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA DEL DIRECCION000 Nº NUM000 DE VALENCIA, declarando no haber lugar a los pedimentos de la misma. 2º.- Las costas procesales se imponen se impone a la parte actora ".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 18 de junio de 2.008 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de la demandante contra la sentencia de instancia, la impugna al considerarla no ajustada a derecho por las razones que se exponen, por lo que interesa su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia que estime la demanda y condene a la demandada a indemnizarle en el importe de 38.553,24 euros o, subsidiariamente, en el que se estime, según criterio ponderado del tribunal.

Entrando en el enjuiciamiento de los motivos de apelación, este tribunal considera necesario referirse a la pretensión de la demandante, cuestiones controvertidas, hechos probados y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando lo siguiente: a) La demandante, titular de un negocio de hostelería, llamado Aromas de Dakar, ubicado en un bajo del inmueble sito en Plaza del DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia, cuya posesión ostenta por titulo de arrendamiento concertado con su propietario D. Valentín , reclama a la Comunidad de Propietarios del inmueble una indemnización de 38.553,24 euros en concepto de lucro cesante por la imposibilidad de explotar 4 mesas en la terraza durante el periodo comprendido entre febrero de 2005 a febrero de 2006, ambos inclusive, a causa de la instalación de un andamio para la rehabilitación de la fachada, y apoyaba su pretensión en el considerable retraso en la ejecución de las obras, inicialmente proyectadas para un periodo de tiempo no superior a tres meses y a la pasividad de la Comunidad frente a la contratista Construcciones Tareval S.L.; b) La demandada se opuso a la pretensión y planteó varias excepciones, falta de legitimación pasiva y falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, y en cuanto al fondo, planteó la prescripción de la acción, la necesidad de la obras ordenadas por resolución administrativa, la inexistencia del hecho obstativo para la explotación de la terraza y, por ultimo, en relación a la indemnización interesada, la falta de acreditación del lucro cesante; c) La sentencia de instancia desestimó la demanda y frente a ella interpone recurso de apelación la demandante; d) Los hechos que se declaran probados son los siguientes: 1.- La demandante explota un negocio de cafetería en el bajo sito en la Plaza del DIRECCION000 nº NUM000 ; 2.- Por informe del departamento de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Valencia, Oficina Técnica de Edificios Ruinosos, se acordó oficiar a la propiedad del inmueble para que sin dilación saneara y restaurara la fachada debiendo aportar a su finalización el correspondiente certificado expedido por técnico competente y visado por el Colegio Profesional que ponga de manifiesto las obras realizadas; previamente, la Comunidad de Propietarios en la Junta General Extraordinaria de 18 de diciembre de 2001 había aprobado el presupuesto presentado por Construcciones Tareval; para la ejecución de los trabajos de restauración de la fachada era necesario instalar un andamio, redactando el arquitecto técnico D. Alberto el proyecto que fue visado el 26 de febrero de 2002; 3.- El demandante, por resolución del Ayuntamiento de Valencia de 4 de enero de 2005, estaba autorizado para la ocupación de la vía publica con mesas y sillas en la Plaza del DIRECCION000 n NUM000 , con un espacio rectangular de 28 metros cuadrados, para aproximadamente ocho módulos de mesas y sillas, dispuestas en dos hileras en paralelo frente a la fachada del local, dejando un paso expedito para peatones de 2,10 metros junto a la misma; 4.- El informe pericial emitido por el arquitecto D. Serafin , unido al folio 176, permite establecer que la colocación del andamio para la restauración de la fachada del edificio invadía parte de la zona legalmente autorizada por el Ayuntamiento, espacio rectangular de 28 metros cuadrados; que la distancia entre los ejes de los apoyos en el sentido transversal es de 1,60 metros y las piezas sobresalen de su eje 10 cm mas, por lo que la separación del andamio respecto de la fachada era de 1,1 metros y de 3,06 metros desde su cara exterior hasta el bordillo de la acera; dejando un espacio de paso de 1 metro desde la cara exterior del andamio y la zona de mesas para completar los 2,10 metros de paso total obligados por la Licencia, la superficie disponible queda reducida a un rectángulo de 8,00 x 1,69 metros, es decir, 13,52 metros cuadrados que es inferior al 50% de la autorizada por el Ayuntamiento de 28 metros cuadrados; que debido a las insuficientes medidas de seguridad del andamio ni la zona comprendida entre sus apoyos ni las colindantes ( en el frente del andamio y entre este y la fachada del inmueble) constituyen zonas seguras de uso ni de paso; 5.- La pericial practicada a instancia de la demandada, informe emitido por la economista y asesora fiscal, Dª. Amanda , permite concluir que el método utilizado por la demandante para cuantificar los posibles beneficios dejados de obtener durante el periodo que se reclama, no se ajusta a ningún parámetro contable utilizado por cualquier agente económico, destacando, entre los citados, que no se deduce importe alguno como gasto a los ingresos dejados de percibir.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y resuelve todas las excepciones y motivos de oposición de fondo planteados, por lo que la demandante impugna cada uno de los pronunciamientos que, individualmente considerados, hubiera sido razón suficiente para la desestimación de la demanda, de ahí que seguiremos el orden expuesto por la demandante- apelante.

a) Excepción de falta de legitimación pasiva ad causam de la Comunidad.

La sentencia de instancia no reconoció que el demandante pudiera subrogarse en los derechos que al propietario confiere el artículo 9.1 . c) que "impone el deber de consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a la establecido en el articulo 17 , teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados", pues para que opere la subrogación es necesario que la ley la prevea o que exista un acuerdo entre el acreedor y el subrogado y atiende al interés del subrogado para recuperar en vía de regreso lo que ha pagado al acreedor satisfecho. También, en relación a la acción ejercitada por derecho propio, en base al artículo 1902 del C.C ., al considerar que existe una relación extracontractual con la Comunidad, entiende que en la relación entre la contratista y la Comunidad demandada no concurre el supuesto previsto en el artículo 1903 del C.C . al no haberse reservado la demandada la vigilancia o la participación en los trabajos de este. Concluye que es estimable la excepción de falta de legitimación pasiva y que debe desestimarse la demanda.

Frente a esos razonamientos la demandante opone: a) Que la doctrina invocada por el juzgador de instancia, en aplicación del artículo 1903 del C.C ., solo exonera a la Comunidad cuando el daño sea causado única y exclusivamente por el contratista, pero no, como acontece en este caso, en que el daño es causado por la Comunidad como ordenante de la instalación del andamio; b) Nada plantea en relación a la desestimación de la subrogación en los derechos del propietario, según establece el artículo 9.1.c) de la LPH .

El motivo de apelación debe desestimarse por las siguientes razones: a) Destacar que no impugna el razonamiento que niega la subrogación a favor del arrendatario del derecho que al propietario reconoce el artículo 9.1.c) de la LPH , por lo que ese pronunciamiento de estimación de falta de legitimación pasiva es firme; b) El articulo 1903 del C.C . establece que: " la obligación que impone el articulo anterior es exigible, no solo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder", y la jurisprudencia ha interpretado el precepto en las relaciones entre empresarios, párrafo cuarto , en el sentido de exigir como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, por lo que al faltar ese requisito no puede aplicarse la responsabilidad extracontractual del artículo 1903 del C.C .

La parte apelante alega que la imputación de responsabilidad es por la vía del artículo 1902 del C.C . al ser la Comunidad causante directa del daño al ordenar la instalación del andamio, y ello obliga a considerar las circunstancias que concurrieron para la instalación del andamio. La Comunidad de Propietarios, por decisión de la autoridad municipal, se vio obligada a reparar la fachada del edificio, y para ello era necesario instalar un andamio, contratando a un aparejador técnico para la redacción del proyecto que fue visado por el Colegio Profesional y a una contratista para que ejecutara las obras de acuerdo con lo ordenado por la autoridad municipal. Por tanto, la primera conclusión a la que se llega es que la comunidad actuó, no por iniciativa propia sino en virtud de orden administrativa y las obras se encuadran dentro de la obligación que la LPH impone a las Comunidades de Propietarios para la conservación de los elementos comunes, entre los que se encuentra la fachada, por lo que no se aprecia una responsabilidad directa.

Queda por analizar si la Comunidad no fue diligente al no exigir a la contratista la terminación de los trabajos en un plazo razonable. La prueba practicada demuestra que el andamio estuvo instalado desde febrero de 2005 a febrero de 2006, a excepción de marzo de 2005 y unos días de abril de 2005, por lo que la ejecución de los trabajos se desarrollaron a lo largo de un año; el arquitecto técnico, Sr. Alberto , justifica la duración de las obras en el hecho de tratarse de un edificio catalogado por lo que la restauración de la fachada debía hacerse con los mismos o similares materiales de ahí que en ocasiones se tuvieron que fabricar manualmente, y ello provocó un retraso considerable sobre la inicial previsión de las obras, calculadas en unos 6 meses; por el contrario, el testigo Sr. Cornelio , propietario del local ubicado también en el mismo inmueble declaró que el retraso se debió a las prolongadas ausencias de los trabajadores siendo constantes los periodos en los que allí no había nadie; sin embargo, este tribunal, tras revisar la prueba concluye que no se prueba la falta de diligencia de la Comunidad en la ejecución de los trabajos al no ser requerida para que aporte el contrato de ejecución de obra, desconociendo el plazo de ejecución pactado, aunque si consta las comunicaciones remitidas por el demandante a la contratista y al administrador de la Comunidad para que realice las gestiones oportunas para la retirada del andamio.

b) Acción ejercitada, condición de arrendatario y ocupante de la terraza.

Se invoca por el apelante que la acción ejercitada lo es, también, al amparo de los artículos 430 y 1560 del C.C . que regulan el derecho de posesión como la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho por una persona, y el derecho que tiene el arrendatario contra el perturbador de mero hecho de la finca arrendada, por lo que la relación jurídica estaría constituida por las acciones que el ordenamiento reconoce al poseedor frente al perturbador de hecho. La sentencia de instancia, fundamento quinto, desestimó la acción por esos títulos y ello por cuanto el demandante omitía el párrafo segundo del articulo 1560 del C.C . que establece: "No existe perturbación de hecho cuando el tercereo, ya sea la Administración, ya un particular, ha obrado en virtud de un derecho que le corresponde." No cabe duda que la Comunidad de Propietarios esta obligada, por imperativo del artículo 10 de la LPH , a realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble, y a todo propietario el artículo 9-1 -c) le impone el deber de soportarla, por lo que no es admisible la aplicación de esos artículos al tratarse de unas obras ordenadas por la autoridad administrativa competente, en el expediente 2001/162 de la Oficina Técnica de Edificios Ruinosos, Departamento de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Valencia, por lo que no concurre el elemento subjetivo para la estimación de la acción directa cual es que la actuación de un tercero sea arbitraria, por puro capricho o por mala fe.

En cuanto a los argumentos expuestos de que los bienes de derecho público por su afectación a un servicio publico y los bienes patrimoniales si pueden considerarse objeto de posesión por lo que su derecho es anterior en el tiempo al de la Comunidad y debe respetarse con preferencia al derecho de la Comunidad, este tribunal no comparte el razonamiento. En efecto, el demandante acredita disponer de la licencia municipal para instalar mesas y sillas en la vía publica y se expide sin perjuicios de terceros, pero ello no implica que pueda oponerse de forma impeditiva al derecho que la Comunidad tiene para conservar elementos comunes y que por orden de la autoridad administrativa debe restaurar la fachada, no solo porque la ocupación de la vía publica es accesoria al disfrute del local, es una actividad económica complementaria, sino también porque la expresión "sin perjuicio de tercero" es interpretada en el sentido de subordinarse a un mejor derecho, y este es el de la Comunidad a restaurar la fachada ya que se había producido desprndimeintos y era necesaria su reparación. El articulo 26 de la LAU establece los derechos que asisten al arrendatario cuando en la vivienda deba ejecutarse obras de conservación o acordadas por una autoridad competente y la hagan inhabitable, concediendo la posibilidad de suspender el contrato o de desistir del mismo; también, en el artículo 21-2 se regula los efectos de las obras de conservación cuando su ejecución no pueda diferirse hasta la conclusión del arrendamiento, previendo una disminución de la renta, por lo que el demandante, en su condicon de arrendatario, no puede instar acciones directas contra la Comunidad cuando la ley que regula su relación contractual prevé unas medidas y efectos que son las que debieron haberse instado frente al arrendador y este, en virtud de su derecho de copropiedad, frente a la Comunidad demandada, por lo que debemos concluir que ninguna acción le asiste.

c) Perjuicios económicos.

La sentencia de instancia estima que, efectivamente, durante el tiempo en que estuvo instalado el andamio, el demandante se vio obligado a reducir la ocupación de la terraza a menos del 50% de la superficie inicial, instalando tan solo 4 mesas, produciéndole ua merma de ingresos que concreta como lucro cesante en base a los cálculos que ofrece en su demanda. La cuestión de que el andamio limita la ocupación de la terraza no es controvertido en segunda instancia, por lo que debemos partir de ese hecho probado. Sin embargo, la demandada opuso mediante un informe pericial que los datos facilitados por la demandante para calcular el lucro cesante no responde a ningún parámetro contable al faltar la necesaria deducción de los gastos necesarios para la generación de ingresos y ello le priva de verosimilitud. En efecto, el argumento opuesto es contundente y no puede admitirse que el lucro cesante se materialice en la diferencia existente entre los ingresos de ese periodo en que estuvo instalado el andamio y los anteriores al omitir toda valoración de gasto, por lo que nos mostramos conformes con las conclusiones del informe pericial.

Es mas, el razonamiento resulta innecesario al no estimar que el demandante tenga acción contra la Comunidad y que le asista un derecho a ser indemnizado por la reducción de la terraza, por lo que el recurso debió ser desestimado cuando se enjuició los títulos por los que se accionaba.

Por último, en relación a la revocación de la condena en costas de la primera instancia, este tribunal no aprecia la concurrencia de dudas de hecho y de derecho en el presente caso, al no reconocer al arrendatario acción contra la Comunidad de Propietarios.

Atendiendo a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO De conformidad con el articulo 398-1 de la LEC , al desestimar el recurso, procede imponer a la apelante las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª. Ana García-Llacer Bort en representación de PIREO CAFÉ S.L., contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Valencia , debemos confirmarla, imponiendo a la apelante las costas de esta instancia.

Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinticinco de junio de dos mil ocho.