Sentencia Civil Nº 392/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 10/2008 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00392/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7000170 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 10 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 194 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de COLMENAR VIEJO

Ponente:ILMO. SR. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

IS

De: Encarna

Procurador: MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ

Contra: Nieves , Juan Pablo , Casimiro

Procurador: ALVARO JOSE DE LUIS OTERO, ALVARO JOSE DE LUIS OTERO , ALVARO JOSE DE LUIS OTERO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a quince de septiembre de dos mil nueve. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 194/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una, Dª Encarna como apelante-demandada, y de otra, Dª Nieves , D. Juan Pablo y D. Casimiro como apelados-demandantes.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Colmenar Viejo, en fecha 6 de junio de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dª Nieves , D. Juan Pablo y D. Casimiro , representado por el Procurador Sr. Hernández Urizar, contra Dª Encarna , representado por el Procurador Sr. Figueroa Espinosa De los Monteros, DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA A:

A) Restablecer el derecho de propiedad que ostentan los actores sobre el muro que delimita la fina sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Manzanares el Real (Madrid), dejando libre y a entera disposición de los actores la parte del muro ocupada.

B) Reponer el muro a su estado anterior, retirando cuanto hayan construido en el mismo, y ejecutando las obras necesarias para reparar los desperfectos causados, bajo apercibimiento de que en caso de no realizar las mismas en el plazo de tres meses, se ejecutarán a su costa.

C) Se condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y que en lo sucesivo se abstengan de realizar acto alguno que perjudique la propiedad de los actores sobre el citado muro.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada."

Con fecha 4 de julio de 2007 se dictó auto aclarando la anterior resolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: SE ACUERDA ACLARAR LA SENTENCIA DE 6 DE JUNIO DE 2007 , en el sentido de incluir en su FALLO que:

"QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por Dª Nieves , D. Juan Pablo y D. Casimiro , representado por el Procurador Sr. Hernández Urizar, contra Dª Encarna , representado por el Procurador Sr. Figueroa Espinosa De los Monteros, y DESESTIMANDOSE ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por Dª Encarna , DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA A:

A) Restablecer el derecho de propiedad que ostentan los actores sobre el muro que delimita la finca sita en la Calle DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 de Manzanares el Real (Madrid), dejando libre y a entera disposición de los actores la parte del muro ocupada.

B) Reponer el muro a su estado anterior, retirando cuanto hayan construido en el mismo, y ejecutando las obras necesarias para reparar los desperfectos causados, bajo apercibimiento de que en caso de no realizar las mismas en el plazo de tres meses, se ejecutarán a su costa.

C) Se condena a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones, y que en lo sucesivo se abstengan de realizar acto alguno que perjudique la propiedad de los actores sobre el citado muro.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 2 de septiembre de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero de la sentencia apelada. El cuarto y quinto no se aceptan.

PRIMERO.- Los demandantes Dña. Nieves , D. Juan Pablo y D. Casimiro son nudo propietarios de la finca NUM002 del Registro de la Propiedad de Colmenar Viejo, descrita registralmente como Urbana, parcela de terreno en término municipal de Manzanares el Real, al sitio de la Navazuela y lugar de El Palomar, de unos 1.680 metros cuadrados según reciente medición (inscripción segunda de 6 de febrero de 1968), que linda por todos los aires con terreno de la misma procedencia que la parcela, y más en detalle, al Norte, con parcela propiedad de Dña. Adelaida , al Este, con terrenos del Sr. Duque DIRECCION001 ; al Sur, con Cañada de las Merinas; y al Oeste, con DIRECCION000 ; parcela sobre la que existe construida una casa destinada a vivienda unifamiliar, que ocupa unos 75 metros, 68 decímetros cuadrados, destinándose el resto del terreno que se encuentra debidamente cercado de pared de piedra a jardín. La primera inscripción de esta finca, de segregación, compraventa y declaración de obra nueva, data del 5 de octubre de 1954, y la titularidad de los demandantes figura en la inscripción tercera de fecha 4 de octubre de 2006. Esta finca está señalada con el número NUM000 de la DIRECCION000 .

La demandada Encarna es a su vez titular de la finca NUM003 del mismo Registro de la Propiedad, descrita registralmente como Urbana, parcela número NUM004 en término de Manzanares el Real, al sitio denominado Suerte del Palomar, con una superficie de 440 metros cuadrados, y que linda; al Norte, con la parcela número NUM005 de su misma procedencia y calle particular en proyecto; al Sur, con parcela número NUM006 de su misma procedencia; al Este, con parcela número 14 de igual procedencia; y al Oeste, con callejón particular; habiéndose construido sobre la misma un chalé unifamiliar con una superficie total de 73 metros, 56 decímetros cuadrados. La creación de esta finca es posterior a la registral NUM002 , pues data de los años 1960, y la inscripción segunda, de declaración de obra nueva, es de fecha 20 de abril de 1972. Esta finca está señalada con el número NUM005 de la calle Puerto de Pajares.

Pese a que la finca NUM003 linda registralmente al Oeste con callejón particular, en la realidad linda con la finca NUM002 , en una distancia aproximada de 21 metros, mediante una tapia formada por un muro de mampostería desconcertada, rejuntado y enfoscado superficialmente, de aproximadamente 60 centímetros de espesor y una altura media sobre rasante de aproximadamente 1,70 metros, coronado en su parte superior con un formato de sección circular; muro que continua con otras colindancias de la finca NUM002 . Sobre este muro, los propietarios de la finca NUM003 han levantado una pared de ladrillo de hueco doble para el soporte de un enlosado de piedra natural de una piscina con una altura variable de hasta 70 centímetros sobre rasante, y también sobre el muro han colocado una malla de ocultación enclavada mediante postes metálicos, aunque como resulta del informe pericial del Arquitecto D. Rodolfo , de los 21 metros que actualmente colinda la finca NUM003 con la NUM002 , 12 metros se hallan destinados a jardín y solo 9 a la piscina.

Alegando que el muro separador entre las fincas es de su propiedad, una primera acción que ejercitan los demandantes es la reivindicatoria, para que se condene a la demandada a restablecer su derecho de propiedad, a dejar libre y a su entera disposición la parte del muro ilegalmente ocupada, y a reponerlo a su estado anterior, retirando cuanto hubieran construido sobre el mismo; acción reivindicatoria que ha sido estimada en la demanda.

SEGUNDO.- Se denuncia en el recurso de apelación la infracción de normas y garantías procesales por la no admisión de determinada prueba documental propuesta en el acto de la audiencia previa, lo que no es de apreciar por el Tribunal.

El remedio diseñado por el ordenamiento procesal ante la indebida denegación de elementos probatorios en la primera instancia es la petición de su práctica en la segunda instancia (artículos 285 y 460.2 1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Así lo solicitó también la parte apelante, y debemos estar sobre este extremo a lo ya resuelto por este Tribunal en auto de 5 de mayo de 2008 , en que se denegó la admisión de los documentos presentados por la apelante con su escrito de interposición del recurso.

TERCERO.- En cuanto a la acción reivindicatoria estimada en la sentencia apelada, a través de diversos motivos se alega en el recurso una errónea apreciación de la prueba practicada y una infracción de normas sustantivas aplicables al caso, todo, en esencia, para mantener que el muro discutido, separador de ambas propiedades en la realidad, es medianero.

Aunque se presume legalmente que existe medianería en el muro separador de las propiedades (artículo 572 del Código Civil ), esta presunción se destruye cuando concurre un signo exterior contrario a la llamada legalmente servidumbre de medianería (artículo 573 del Código Civil ), siendo uno de estos signos exteriores contrarios a la existencia de medianería el haberse construido toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y no por mitad entre una y otra de las dos contiguas (artículo 573.3º ).

La sentencia impugnada, valorando la prueba practicada, entiende que el muro no es medianero sino propiedad de la finca NUM002 perteneciente a los demandantes por haberse construido sobre terreno de esta finca; conclusión probatoria que nos parece totalmente acertada.

Cuando se crea la finca registral NUM002 en el año 1954, la finca NUM003 no existía, estando comprendida en terrenos no construidos, hallándose edificada sobre la primera (la NUM002 ) una vivienda unifamiliar, destinándose el resto del terreno que se encuentra debidamente cercado de pared de piedra a jardín (así resulta de la inscripción registral), de donde se desprende razonablemente que la pared de piedra que cercaba la finca se había construido sobre el terreno de la finca NUM002 .

La creación de la finca registral NUM003 es bastante posterior, cuando se urbaniza la zona colindante a la finca NUM002 , y es de significar que ni siquiera registralmente linda esta finca al Oeste con la NUM002 sino con un callejón particular, aunque en realidad actualmente resulten colindantes, lo que reafirma la conclusión de que el muro discutido no es medianero.

Pero además, concurre otro signo exterior contrario a la existencia de la medianería, que es el previsto en el artículo 573.7º del Código Civil ("Cuando las heredades contiguas a otras defendidas por vallados o setos vivos no se hallen cercados"), pues consta que cuando se crea la finca registral NUM002 , la misma estaba cercada por una pared de piedra, mientras que la finca de la demandada o la matriz de la que procediera no consta lo estuviera, lo que aparece igualmente de la fotografía realizada por Paisajes Españoles el 16 de marzo de 1962 y obrante en las actuaciones, en la que se aprecia cercada por la pared de piedra la finca de los demandantes y en terreno abierto sin cercar o vallar lo que posteriormente llegaría a ser la finca de la demandada, sin que en aquella fecha el muro cumpliera funciones de contención respecto al terreno de la finca de la demandada, por lo que no concurría tampoco signo exterior favorable a la existencia de medianería.

CUARTO.- Es requisito para que prospere la acción reivindicatoria la completa identificación de la cosa reivindicada, lo que en el supuesto contemplado no ofrece duda alguna, como con plena corrección razona la sentencia apelada, pues lo constituye el muro que delimita en la actualidad ambas propiedades, la de los actores y la de la demandada, aunque es cierto que los números NUM000 y NUM001 de la DIRECCION000 son fincas distintas, pertenecientes a distintos propietarios, como resulta del interrogatorio de los demandantes D. Juan Pablo y D. Casimiro , colindando con la finca de la demandada únicamente la de DIRECCION000 nº NUM000 , que es la registral NUM002 , por lo que este extremo se deberá corregir en la parte dispositiva de la sentencia suprimiendo la referencia a la finca de DIRECCION000 nº NUM001 .

QUINTO.- La demandada es cierto que alegó en su contestación la adquisición de la medianería por usucapión, no habiéndose dado respuesta concreta a esta argumentación en la sentencia apelada, lo que podría entenderse, tal y como se denuncia en el recurso de apelación, como un defecto procesal de incongruencia por omisión, que obliga al Tribunal a dar respuesta a tal planteamiento.

No es posible apreciar que la demandada hubiera adquirido la medianería por usucapión.

En primer lugar, si bien en el Código Civil se contempla la medianería como una clase de servidumbre (a las servidumbres de medianería se refiere la Sección 4ª del Capítulo II del Título VII -De las servidumbres- del Libro II), es doctrina jurisprudencial que no es en realidad un derecho real de servidumbre, con un predio dominante y un predio sirviente, sino una comunidad de utilización incardinable en las relaciones de vecindad, en que cada uno de los propietarios tiene un límite a la propiedad de su parte en beneficio del otro (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1961, 2 de febrero de 1962, 11 de mayo de 1978, 21 de noviembre de 1985 y 13 de febrero de 2007 ).

Si la medianería no es propiamente una forma de servidumbre, parece razonable entender que no se podrá adquirir por usucapión conforme al artículo 537 del Código civil relativo a las servidumbres continuas y aparentes, únicas susceptibles de ser adquiridas mediante usucapión. En cualquier caso, bien difícil será de apreciar el carácter aparente de una medianería en un muro separador de propiedades que tanto puede ser privativo de cualquiera de las fincas como medianero.

Excluida la adquisición por usucapión de acuerdo con los artículos 537 y 538 del Código civil , podríamos plantearnos si es posible la adquisición de medianería por usucapión extraordinaria del artículo 1.959 del Código Civil , pero en todo caso para apreciarla sería necesario justificar que se ha poseído a título de dueño el muro -como medianero- durante el plazo de 30 años, algo que la demandada no ha demostrado.

SEXTO.- Tampoco ha acreditado la demandada que adquiriera la medianería mediante título, por lo que al apreciar la sentencia apelada que el muro no es medianero sino privativo de la finca propiedad de los actores ni ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba ni en infracción de las normas de carácter sustantivo; siendo de significar que malamente puede incurrir la sentencia impugnada en error al interpretar el artículo 38 de la Ley Hipotecaria cuando no funda su resolución en este precepto sino, entre otros extremos, en los títulos de propiedad de los litigantes.

SEPTIMO.- La segunda acción que se ejercita en la demanda es la indemnizatoria de daños y perjuicios, pues al presentar el muro discutido ciertos daños, los demandantes los atribuyen a las obras ejecutadas sobre el mismo por la demandada, por lo que solicitan que se la condene a ejecutar todas las obras necesarias para reparar los desperfectos causados, habiéndose discutido por los litigantes si los desperfectos que presenta el muro tienen su causa en las obras ejecutadas sobre el mismo por la demandada.

No concurre la falta de motivación ni la infracción de garantías procesales que infundadamente se denuncia en el recurso, pues la sentencia impugnada razona adecuadamente por qué considera que tales daños tienen su causa en las obras realizadas por la demandada, sin que tenga por qué dedicarle una especial atención a la prueba pericial por ella aportada cuando claramente concede mayor valor a la prueba pericial presentada por la parte contraria.

Cuestión bien distinta es la valoración de la prueba practicada y si se ha acreditado debidamente que los daños que presenta el muro han sido ocasionados por la obra realizada sobre el mismo por la demandada. Al respecto, los dos informes periciales obrantes en las actuaciones, emitidos por los Arquitectos D. Isidoro y D. Rodolfo , son contradictorios, entendiendo el primero que los daños han sido causados por las obras realizadas por la demandada y el segundo lo opuesto. Atendido lo anterior, que en este extremo no consideramos que haya razones para conceder más valor a un dictamen que al otro, y que los daños en el muro parecen presentarse en un lugar distinto al solado de la piscina, no apreciamos que se haya acreditado que la causa de los daños en el muro se encuentre en la obra ejecutada sobre el mismo por la demandada, por lo cual, a nuestro juicio la acción indemnizatoria de daños y perjuicios debe de rechazarse, sin necesidad entonces de examinar la alegada prescripción de la acción.

OCTAVO.- Se alega con bastante temeridad un defecto de incongruencia omisiva y una infracción de garantías procesales respecto a la desestimación de la pretensión reconvencional en que se ejercita una acción declarativa de servidumbre de medianería.

Si la sentencia apelada estima que el muro litigioso es propiedad de la finca de los demandantes y no medianero, dando lugar a la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda, no se acierta a comprender qué más motivación se requiere para el rechazo de la pretensión reconvencional.

NOVENO.- Procede por cuanto hemos expuesto estimar parcialmente el recurso de apelación formulado y revocar, también en parte, la sentencia apelada, para estimando en parte la demanda y desestimando íntegramente la reconvención condenar a la demandada: a) A restablecer el derecho de propiedad que ostentan los actores sobre el muro que delimita la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Manzanares el Real (Madrid), dejando libre y a entera disposición de los actores la parte del muro ocupada. b) A reponer el muro a su estado anterior, retirando cuanto hubiera construido sobre el mismo. c) A estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a que en lo sucesivo se abstenga de realizar acto alguno que perjudique la propiedad de los actores sobre el citado muro.

DECIMO.- Al estimarse parcialmente la demanda, las costas de ésta ocasionadas en la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes (artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Las costas de la reconvención causadas en la primera instancia se imponen a la parte demandada conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al rechazarse la pretensión reconvencional y no presentar el caso serias dudas de hecho ni de derecho.

No se efectúa especial imposición de las costas de este recurso, al haberse estimado parcialmente (artículo 398.2 de la citada ley procesal).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Encarna contra la sentencia que con fecha seis de junio de dos mil siete , aclarada por auto de 4 de julio del mismo año, pronunció la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Primera Instancia número dos de Colmenar Viejo , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, para estimar parcialmente la demanda formulada por Dña. Nieves , D. Juan Pablo y D. Casimiro contra Dña. Encarna y desestimar en su integridad la demanda reconvencional presentada por la demandada contra los mencionados actores, condenando a la demandada Dña. Encarna : a) A restablecer el derecho de propiedad que ostentan los actores sobre el muro que delimita la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 de Manzanares el Real (Madrid), dejando libre y a entera disposición de los actores la parte del muro ocupada. b) A reponer el muro a su estado anterior, retirando cuanto hubiera construido sobre el mismo. c) A estar y pasar por las anteriores declaraciones, y a que en lo sucesivo se abstenga de realizar acto alguno que perjudique la propiedad de los actores sobre el citado muro.

Las costas de la demanda causadas en la primera instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Las costas de la reconvención ocasionadas en la primera instancia se imponen a la parte demandada-reconviniente.

No se hace especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.