Sentencia Civil Nº 392/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 163/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00392/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 163/12

Proc. Origen: Juicio Verbal Desahucio 2000/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Ferrol

Deliberación el día: 19 de junio de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 392/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a diez de julio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 163/12, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ferrol, en Juicio Verbal Desahucio 2000/09, sobre, desahucio, siendo la cuantía del procedimiento 817,56 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Basilio , representada por el Procurador Sr. Bejerano Pérez; como APELADO (no personado): DOÑA María Rosa .- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA DEL CARMEN MARTELO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol, con fecha 12 de marzo de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Se desestima la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Bedoya Freire, en nombre y representación de Dª Esmeralda , frente a Dª María Rosa , y se declara la enervación de la acción de desahucio ejercitada en el presente procedimiento sobre la casa y finca sita en Mandia-Bustelo, ayuntamiento de Ferrol, objeto del contrato de arrendamiento que vincula a las partes.

Todo ello con expresa imposición del pago de las costas causadas en este proceso a la parte demandada. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Basilio que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 19 de junio de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia - que desestima la demanda planteada por la representación de doña Esmeralda frente a doña María Rosa y declara la enervación de la acción de desahucio ejercitada en el presente procedimiento sobre la casa y finca sita en Mandia-Bustelo, Ayuntamiento de Ferrol, objeto del contrato de arrendamiento que vincula a las partes - plantea recurso de apelación la representación de la parte actora interesando su revocación en cuanto a la estimación de la enervación de la acción de desahucio, estimando íntegramente la demanda, con imposición de las costas a la parte demandada. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Que se efectuó revisión de la renta requiriendo fehacientemente de pago a la inquilina a través de burofax de fecha 26 de noviembre de 2008, recibido por la misma el 28 de noviembre. Que la arrendataria no formuló objeción alguna a la actualización de la renta. Que el impago de la renta revisada es causa de resolución del contrato de arrendamiento. Error en la valoración de la prueba dada la imposibilidad de enervar la acción de desahucio. Que la demandada ha dejado pasar más de 30 días desde que se le notificó la revisión de la renta que ascendía a 68,13 euros mensuales, tal como se le comunicó por burofax de fecha 26 de noviembre de 2008, recibido el 28 de noviembre, habiendo transcurrido casi un año, desde dicho requerimiento, sin que abonase la renta actualizada, no siendo posible la enervación. Que el telegrama de 31 de marzo de 2009 supone un segundo requerimiento, complementario del burofax anterior, que le fue enviado al objeto de evitar la presentación de la demanda de desahucio, por tanto es un hecho probado que la demandada conocía la cuantía de la renta revisada que debía abonar, la cual había aceptado, dado que no se había opuesto a la misma, sin que la haya abonado, incumpliendo su obligación de pago de la renta y concurriendo en la causa de resolución del contrato prevista en el artículo 114.1º LAU/1964 . Que se han cumplido todos los requisitos del requerimiento de pago del artículo 22.4 LEC , dado que se ha requerido a la demandada (primero por burofax con acuse de recibo y luego mediante telegrama con acuse de recibo entregado con más de siete meses de antelación a la presentación de la demanda en el que se le recordaba que no había abonado la renta revisada y se le requería su pago, apercibiéndola de que ante el impago se presentaría demanda de desahucio por falta de pago sin posibilidad de enervación). Que la arrendataria consignó después del planteamiento de la demanda por lo que no puede considerarse enervada la acción de desahucio. Que debe declararse la resolución del contrato de arrendamiento condenando a la demandada al desalojo de la casa y finca arrendadas.

La representación de la parte demandada se opuso al recurso de apelación formulado por la parte demandante interesando su desestimación e impugnó la sentencia apelada peticionando la revocación parcial de la sentencia de instancia con desestimación íntegra de la demanda. Fundamenta su recurso en las siguientes alegaciones: Que desde enero de 2008, incluido, procedió a pagar la nueva renta de 65,20 euros. Que con efectos de enero de 2008 se produjo la actualización de la renta con fundamento legal en la Disposición Transitoria 2ª de la LAU de 1994 , apartado D),11, regla 8ª, por cuanto los ingresos de la arrendataria no alcanzan 2,5 veces el SMI, al ser perceptora de una pensión de viudedad de 444,90 euros/mensuales. Que la actualización remitida por burofax de fecha 31 de enero de 2008 era la vigente hasta el mes de enero de 2009, fecha hasta la que no procede ninguna nueva actualización. Que la actualización de renta pretendida por medio de burofax de fecha 25 de noviembre de 2008 no está fundada en derecho y es legalmente improcedente. Que la arrendataria, en fecha 2 de diciembre de 2008, comunicó a la arrendadora (documento nº 6 de la contestación a la demanda) que la actualización pretendida en el burofax de 25 de noviembre de 2008 no era ajustada a derecho y que era errónea por cuanto estaba en vigor la actualización comunicada por burofax de fecha 31 de enero de 2008. Que la arrendataria procedió a pagar la renta actualizada con los incrementos del IPC habidos entre los meses de diciembre de 2007 a diciembre de 2008, es decir, la renta mensual de 66,11 euros. Que la actora no expresa cuales son las rentas adeudadas, que no existen su cuantías y períodos.

SEGUNDO.- Centrado, conforme a lo expuesto, lo que es objeto de debate en la alzada, y a la vista de los términos en que viene planteada la apelación e impugnación, el estudio se realizará de forma conjunta, sin perjuicio del examen individualizado de aquellos motivos que así lo requieran.

En el presente caso, la parte demandante interesó se declare la resolución del contrato de arrendamiento de la casa y finca sita en Mandiá-Bustelo (Ayuntamiento de Ferrol), demanda que se plantea con fundamento en el impago de la renta actualizada por parte de la arrendataria ( artículo 114.1ª LAU/1964 y el artículo 101.2.2º LAU/1964 ), toda vez que la arrendataria no abonó la nueva renta ni formuló objeción alguna a la actualización de la renta, tal y como le permite la regla 6ª del apartado D) de la Disposición Transitoria Segunda de la LAU de 1994 en un plazo de treinta días naturales, lo que equivale a su consentimiento tácito, sin posibilidad de enervación por haber sido requerida de pago fehacientemente con más de dos meses de antelación ( artículo 22.4 LEC ) a lo que se opuso la demandada por entender que no concurre la causa de resolución invocada por la actora e interesando, subsidiariamente, se tenga por enervada la acción de desahucio.

La sentencia de instancia, partiendo de que la arrendadora comunicó a la arrendataria - mediante burofax de 26 de noviembre de 2008 , recibido por ésta última el 28 de noviembre de 2008 - la renta actualizada, fijándola en 68,13 euros, importe que debía abonar a partir del mes siguiente, sin que la arrendataria se hubiese opuesto por escrito a dicha actualización en el plazo de 30 días, por lo que de conformidad con el artículo 101.3º de la LAU de 1964 , debe entenderse que la demandada la aceptó tácitamente, a pesar de lo cual no abonó la renta actualizada en las siguientes mensualidades, por lo que concurre la causa de resolución del contrato prevista en el artículo 114.1º de la LAU de 1964 . Asimismo, la sentencia apelada, en cuanto a la enervación de la acción de desahucio, resuelve, al amparo del artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarar enervada la acción de desahucio, con fundamento en que si bien consta unido a los autos el requerimiento de pago de la renta actualizada y de las diferencias de los meses anteriores, por telegrama con acuse de recibo de fecha 31 de marzo de 2009, recibido el 2 de abril de 2009, no se expone la cuantía concreta cuyo pago se requiere a la arrendataria, por lo que entiende, la juzgadora, que el requerimiento practicado no impide que se pueda declarar la enervación, de ahí que habiendo consignado la demandada las cantidades reclamadas en la demandada y las que adeudaba en el momento de dicho pago enervador del desahucio, declara enervada la acción de desahucio ejercitada. Frente a la misma, se oponen los litigantes, en los términos que han quedado señalados en el fundamento anterior.

Pues bien, del examen de lo actuado y del resultado de las pruebas practicadas, resultan acreditados los siguientes hechos básicos:

1. Que la parte actora (arrendadora) en fecha 31 de enero de 2008 comunica a la arrendataria - burofax recibido por la arrendataria el 2 de febrero de 2008- "que a partir de esta fecha la renta a abonar es de 65,20 euros mensuales, de acuerdo con la variación del IPC desde septiembre de 1997 (fecha de la última variación de la renta) hasta la actualidad" (folio 44).

2. Que la demandada (arrendataria) vino abonando, sin problema alguno, la referida renta y por aquel importe (65,20 euros).

3. Que el 26 de noviembre de 2008 la arrendadora notifica a la arrendataria - burofax recibido por la arrendataria el 28 de noviembre de 2008 - que "a partir de esta fecha la renta a abonar es de 68,13 euros mensuales, de acuerdo con la variación del IPC desde septiembre de 2007 (fecha de la última variación de la renta) hasta la actualidad" (folio 14), acompañando, a la referida notificación, el cálculo realizado conforme al IPC en el que se constata que la renta se actualiza con el IPC general, entre septiembre de 2007 y septiembre de 2008, siendo la renta inicial la de 65,20 euros (importe que la arrendataria venía abonando sin oposición) y la renta actualizada (68,13 euros), al hacer aplicación de la tasa de variación correspondiente (4,5%), tal y como así resulta del documento que obra al folio 15.

4. Que la demandada no se opuso a la renta actualizada ni abonó el importe de la misma (68,13 euros mensuales) sino que siguió abonando la renta anterior por importe de 65,20 euros.

5. Que la arrendadora efectuó requerimiento de pago a la arrendataria - telegrama remitido el 31 de marzo de 2009 y recibido el 2 de abril de 2009 - bajo apercibimiento de desahucio sin posibilidad de enervación (folios 21 a 23), en concreto, se precisa en dicho telegrama "No habiendo abonado la renta revisada, notificada por burofax el 28 de noviembre de 2008 le requiero para que la abone a partir de esta fecha, así como las diferencias de los meses anteriores, bajo apercibimiento de presentar demanda de desahucio por falta de pago sin posibilidad de enervación - artículo 22.4 LEC -".

Sentado lo que antecede, se impone la estimación del recurso de apelación y la desestimación de la impugnación, conforme a las consideraciones que pasamos a exponer:

Que los arrendamientos de viviendas anteriores al 9 de mayo de 1985 (el que nos ocupa es de 1975), se rigen por las normas de la LAU de 1964, con algunas modificaciones contenidas en la Disposición Transitoria Segunda de la LAU/1994 , especialmente referidas, en lo que aquí interesa, a la actualización de la renta. Al respecto, la previsión legal contenida en la D.T.2º LAU 29/1994 de 24 de noviembre, es la de establecer una fecha a partir de la cual se puede hacer el primer requerimiento de actualización y las sucesivas notificaciones anuales, fecha que está determinada por el día en que se cumple cada año de vigencia del contrato , sin que el legislador imponga la necesidad de que el requerimiento o notificación se realice precisamente en el día de la anualidad o en un plazo limitado a partir de la misma, de ahí que siendo ello así, la actualización puede ser notificada al arrendatario después de la fecha de anualidad, pero con vigencia no retroactiva , es decir, únicamente a partir de la fecha del requerimiento o notificación, que es lo aquí acontece y que la demandada desconoce dado que las actualizaciones realizadas lo son de septiembre a septiembre (desde septiembre de 1997 a septiembre de 2007 y desde septiembre de 2007 a septiembre de 2008), sin carácter retroactivo y siempre desde la notificación. Asimismo, el único plazo previsto en la Disposición Transitoria 2ª de la LAU/1994 para formalizar el arrendatario oposición al requerimiento de actualización de rentas por el arrendador es el de treinta días naturales siguientes a la recepción del requerimiento de éste, (regla 6ª del apartado 11).

Que a la vista de las alegaciones realizadas por la demandada/impugnante, es de señalar que la misma confunde la oposición a que se refiere la regla 6ª del apartado D) de la D.T. 2ª de la LAU/1994 , conforme a la cual "El inquilino podrá oponerse a la actualización de renta comunicándoselo fehacientemente al arrendador en el plazo de los treinta días naturales siguientes a la recepción del requerimiento de éste, en cuyo caso la renta que viniera abonando el inquilino hasta ese momento, incrementada con las cantidades asimiladas a ella, sólo podrá actualizarse anualmente con la variación experimentada por el Indice General Nacional del Sistema de Indices de Precios de Consumo en los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de cada actualización" (a la que no se opuso y muestra de ello es que la venía abonando sin mostrar objeción alguna) con la notificación de la de actualización anual correspondiente a septiembre de 2007 a septiembre de 2008 -realizándose la actualización conforme al importe con el que mostró conformidad en la actualización inicial de la renta, esto es, desde septiembre de 1997 a septiembre de 2007 - y ahora, pese a haber mostrado aquella conformidad, se opone y pretende que se estime la oposición correspondiente a la referida actualización anual, lo que no es de recibo, de una parte porque, sabido es, que la negativa fuera de plazo deja sin efecto el derecho del arrendatario, y de otra, porque la oposición a las notificaciones anuales se rige por la LAU de 1964 (Disposición Transitoria 2 ª), es decir por el art. 101, pues la nueva LAU de 1994 no deroga ni modifica dicho artículo en cuanto se refiere a los arrendamientos concertados antes de 9 de mayo de 1985 (el que nos ocupa es de 1975), por lo que sigue siendo de aplicación como norma básica respecto a la mecánica de la notificación, criterio que es el seguido por la juzgadora de instancia, y que se comparte por el Tribunal.

Así las cosas, en el presente caso se constata que la notificación correspondiente a la anualidad de septiembre de 2007 a septiembre de 2008 para la que se señala la renta de 68,13 euros/mes es notificada a la arrendataria el 28 de noviembre de 2008, teniendo ésta, a partir de tal fecha, el plazo de 30 días para oponerse, lo que no hizo, por lo que el silencio de aquella se interpretará como aceptación tácita. A mayor abundamiento, la impugnante pretende alterar los meses de actualización anual de la renta (pasando de septiembre a diciembre), y aquí vuelve a incurrir en el error de desconocer la conformidad mostrada a la actualización realizada desde septiembre de 1997 a septiembre de 2007, dato que es el observado en la actualización anual de septiembre de 2007 a septiembre de 2008, que no como pretende la impugnante, con alteración de aquel mes de septiembre por el de diciembre y que sea desde diciembre de 2007 a diciembre de 2008, razones, las expuestas, que llevan a la desestimación de la impugnación.

Resuelto lo anterior, procede entrar en el estudio de la siguiente cuestión objeto del recurso de apelación planteado por la parte demandante mostrando disconformidad al haberse declarado enervada la acción de desahucio. El recurso se estima. La prueba practicada acredita que la demandante requirió a la demandada, mediante telegrama remitido el 31 de marzo de 2009 y recibido el 2 de abril de 2009, esto es, antes del planteamiento de la demanda el 26 de noviembre de 2009, en el que precisaba que "No habiendo abonado la renta revisada, notificada por burofax el 28 de noviembre de 2008 le requiero para que la abone a partir de esta fecha, así como las diferencias de los meses anteriores, bajo apercibimiento de presentar demanda de desahucio por falta de pago sin posibilidad de enervación - artículo 22.4 LEC ". La sentencia de instancia estima que en el mismo no se expone la cuantía concreta cuyo pago se le requiere por lo que entiende que el requerimiento practicado no impide que se pueda declarar la enervación, por lo que al haber consignado la demandada, en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, declaró enervada la acción, criterio que no puede ser compartido por el Tribunal toda vez que el requerimiento practicado es claro en su contenido con expresa mención a la renta revisada - que no es otra que aquella que se le había notificado por burofax recibido por la arrendataria el 28 de noviembre de 2008 - requiriéndole para que abone la misma desde esa fecha, así como que abone las diferencias de los meses anteriores - siendo ambas conocidas por la demandada (renta revisada -68,13 euros- y lo que venía abonando -65,20 euros-), bastando una simple operación aritmética para calcular la cantidad que debía abonar, tan simple como restar a la renta que debía abonar (renta revisada) la suma que venía abonando desde la notificación de la renta revisada (datos todos ellos perfectamente conocidos por la arrendataria, máxime viniendo referida la reclamación a escasos meses y sin desconocer que la parte actora había explicado, al notificar la renta revisada, el cálculo de la renta actualizada - folio 15-); todo lo cual permite entender que el requerimiento de pago se ajusta a la normativa que contempla el art. 22.4 de la Ley de Arrendamientos Urbanos en cuanto a la forma que ha de revestir el requerimiento en cuestión, previo a la interposición de la demanda, para evitar que el posterior pago tenga eficacia enervatoria, de ahí que, en el presente caso, y por lo que queda expuesto, no proceda reconocer efectos enervatorios a la consignación realizada por la demandada después del planteamiento de la demanda y sí procede estimar la demanda habiendo lugar al desahucio, revocando, en este extremo, la sentencia de instancia.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación implica la estimación íntegra de la demanda por lo que las costas de la instancia se imponen a la parte demandada sin que proceda especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada por dicho recurso, mientras que al desestimarse la impugnación procede la imposición de las costas causadas por la misma a la parte impugnante, todo ello conforme a lo preceptuado por los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación planteado por la representación de don Basilio y con desestimación de la impugnación planteada por doña María Rosa , ambos contra la sentencia dictada, en fecha 12 de marzo de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ferrol , en autos de Juicio Verbal de Desahucio núm. 2000/2009, debemos revocar y revocamos parcialmente la referida resolución en el sentido de estimar íntegramente la demanda planteada y declarar resuelto el contrato de arrendamiento de la casa y finca sita en Mandiá-Bustelo (Ayuntamiento de Ferrol) y, en su consecuencia, se condena a la demandada a desalojarla en el plazo de un mes, apercibiéndola de lanzamiento a su costa si no la desaloja; todo ello con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada, sin imposición de las costas causadas en la alzada por la apelación, y con imposición de las costas causadas por la impugnación a la parte impugnante.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.