Sentencia Civil Nº 392/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 342/2011 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Dona Mónica García de Yzaguirre

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a once de septiembre de dos mil doce;

VISTAS por la Sección 5a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 2 de Puerto del Rosario en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 765/2006) seguidos a instancia de don Diego y dona Alejandra , parte apelante, representados en esta alzada por la Procuradora dona María Dolores Apolinario Hidalgo y asistidos por el Letrado don José Gustavo Pulido Rodríguez, contra la entidad mercantil LLANOS MAJOREROS, S.L., parte apelada, representada en esta alzada por la Procuradora dona Paloma Guijarro Rubio y asistida por el Letrado don José Fernández de la Cigona, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 2 de Puerto del Rosario, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«PRIMERO.- Desestimo la demanda. SEGUNDO.- Condeno en costas al actor»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 21 de septiembre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo el día 5 de septiembre de 2012.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la parte actora acción reivindicatoria y subsidiariamente acción declarativa de dominio la demanda es desestimada razonándose al efecto en un único fundamento en la sentencia apelada que: «Al margen de la discusión sobre la titularidad dominical de los actores, existe un defecto grave para estimar la reivindicatoria: la posesión del demandado. En efecto, hemos de recordar que para que la reivindicatoria prospere es requisito imprescindible no sólo que la actora sea propietaria de la finca reclamada y la demandada no lo sea sino además que la demandada sea la poseedora de dicha finca. No obstante, en el caso que nos ocupa, la propia actora ha reconocido que en la finca reclamada se han construido casas por la demandada que han sido vendidas a terceras personas por lo que la demandada ya no es la poseedora de dicha finca. Es cierto que la actora sólo ha reconocido que se han vendido algunas fincas y no todas, pero eso no quita que estemos ante una carencia de un requisito esencial ya que se reclama a la demandada la totalidad de la finca cuando la propia actora ha reconocido que la demandada no posee toda la finca reclamada. En consecuencia, no es posible condenar a la demandada en el seno de una acción reivindicatoria por toda la finca con lo que debe desestimarse la demanda».

Frente a dicha resolución se alza la parte actora sosteniendo que ni se ha probado que la demandada no sea poseedora de la totalidad de la finca reivindicada al momento de interponerse la demanda (por lo que la intervención de los compradores podría haberse efectuado en trámite de adhesión voluntaria y sucesión procesal) y que, en todo caso, se interpuso de forma subsidiaria acción declarativa del dominio, no siendo procedente, en ningún caso, la imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- Conviene precisar que los actores ostentan el dominio de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número 2 de Puerto del Rosario (Fuerteventura) que se describe como 'parcela identificada con el número NUM001 del Polígono NUM002 del DIRECCION000 , término municipal de Tuineje, con una superficie aproximada de veintinueve hectáreas, once áreas y setenta y cuatro centiáreas. Linderos: al NORTE y PONIENTE, con parcelas números NUM003 , propiedad de don Juan Pablo ; NUM004 , propiedad de Don Constantino ; NUM005 , propiedad de Don Jacobo ; NUM006 , Dona Eufrasia ; NUM007 , propiedad de Dona Salome ; NUM008 , propiedad de Dona Claudia , y NUM009 , propiedad de Don Victoriano , hoy con las parcelas números NUM003 , propiedad de Don Juan Pablo , NUM004 , propiedad de Don Constantino ; NUM005 , propiedad de Don Jacobo ; NUM006 , Dona Eufrasia ; NUM007 , propiedad de Dona Salome y NUM009 , propiedad de Don Victoriano ; al SUR, con carretera que conduce a DIRECCION000 , y al ESTE, con la parcela NUM010 , propiedad de Dona Vicenta , hoy Edemiro '.

Dicha inscripción de inmatriculación se logró al amparo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria a través de un Acta de Notoriedad otorgada notarialmente y protocolizada el 7 de mayo de 2001 (según resulta del documento obrante por fotocopia al folio 26 de las actuaciones) y con base a la escritura de fecha 12 de enero de 2001 de elevación a público (documento no 2 de la demanda; folio 17 y sig. de las actuaciones) de un documento privado de compraventa fechado a 18 de abril de 1990 y en cuya virtud el hoy actor Sr. Diego , que decía ser propietario de la finca por herencia de su padre ( Eduardo ) en virtud de partición convencional, privada y verbal entre sus herederos, vendió (por precio confesado de dos millones cien mil pesetas) dicha finca a la sociedad de gananciales formada por él y su cónyuge, la otra actora Sra. Alejandra .

Dicha finca registral, con los linderos expresados, figura igualmente catastrada comprendida en el Polígono NUM002 parcela NUM001 del paraje ' DIRECCION000 ', a favor de la actora bajo el número de referencia catastral NUM011 .

Sobre la totalidad de dicha finca la entidad demandada, Llanos Majoreros S.L., procedió a parcelar y construir una serie de viviendas considerando que lo verificaba sobre finca de su propiedad, igualmente inscrita en el registro; concretamente la finca no NUM012 del Registro No. 2 de Puerto del Rosario y que se describe (documento 11 de la demanda; folio 186 de las actuaciones) como 'Trozo de terreno donde se llama Llano de DIRECCION002 o DIRECCION001 , del término municipal de Tuineje. Se encuentra tres kilómetros de Gran Tarajal aproximadamente. Mide treinta y siete hectáreas, cincuenta y nueve áreas y cincuenta centiáreas. Linda: por el Norte con Don Victoriano ; Sur con Don Ángel Daniel ; Naciente, con Don Victoriano , herederos de Don Federico , Don Primitivo , hoy su heredero Don Juan Pablo y Poniente, con camino público vecinal que va desde Tuineje a Gran Tarajal, que le separa de terrenos de Don Victoriano , Don Avelino , Don Justiniano , Don Carlos Jesús , herederos de Don Cirilo , herederos de Don Leon , Don Jose Francisco , Don Balbino y Don Geronimo '.

La mencionada parcelación se puede observar claramente en el plano anexo al contrato de compraventa concertado entre la demandada y la entidad Ruhvi Agro, S.L. y adjuntada al escrito en el que pretendía su personación (vid. folio 350 de las actuaciones). De dicho plano, en comparación con la descripción gráfica del catastro (documento no 4 de la demanda: folio 32 de las actuaciones) se observa que de las treinta y siete parcelas conformadas por la demanda sobre la finca que entiende de su propiedad (la no NUM012 ) las numeradas como 1 a 29 se hallan (unas totalmente y otras parcialmente) sobre la finca cuyo dominio pretenden los actores.

Debe tenerse en especial consideración que de las documental aportada a las actuaciones resulta justificado que la entidad demandada ha procedido, en fecha anterior a la presentación de la demanda, a la venta de la gran mayoría de las parcelas y construcciones levantadas sobre el espacio de terreno discutido. En efecto, en fecha 11/07/2002 se concertó compraventa por la entidad demandada con don Florencio sobre la parcela no NUM013 (folio 497 y sig.); en fecha 30/01/2003 con don Indalecio y otros sobre la parcela no NUM014 (folio 426), en fecha 07/02/2003 con don Joaquín y otros sobre la parcela no 9 (folio 510); en fecha 19/06/2003 con la entidad mercantil Raycontek SL sobre las parcela no 14 (folio 523); en fecha 23/01/2004 con la Sociedad Canaria del Medio Ambiente S.L. sobre las parcelas nos 3, 4, 20, 22, 23, 24 y 25 (folio 369); en fecha 20/02/2004 con la entidad mercantil Peronic SL sobre las parcelas nos 13, 17 y 18 (folio 471); en fecha 04/03/2004 con la entidad Ruhvi Agro S.L. sobre las parcelas nos 5, 6, 10, 16, 26 y 27 (folio 344); en fecha 21/05/2004 nuevamente con la Sociedad Canaria del Medio Ambiente S.L sobre las parcelas nos 1 y 2 (folio 397); en fecha 07/06/2004 con dona Lucía sobre las parcela no NUM015 (folio 482) y el 22/06/2004 con la entidad Construcciones Clarafuert SL. sobre las parcelas nos NUM016 , NUM017 , NUM018 y NUM019 (folio 443), causando, tras la segregación de la matriz de procedencia (la no NUM012 inscrita a favor de la demandada) diversas inscripciones registrales a favor de los compradores y bajo la numeración que se expresa en la siguiente tabla:

Parcela

Compradora

Registral no

Fecha Compra

Folio

1

Sociedad Canaria del Medio Ambiente S.L

8273

Libro 98 Tomo 755

21/05/2004

397

2

Sociedad Canaria del Medio Ambiente S.L

8261

Libro 98 Tomo 755

21/05/2004

397

3

Sociedad Canaria del Medio Ambiente S.L

8282

Libro 98 Tomo 755

23/01/2004

369

4

Sociedad Canaria del Medio Ambiente S.L

8262

Libro 98 Tomo 755

23/01/2004

369

5

Ruhvi Agrio SL

8263

Libro 98 Tomo 755

04/03/2004

344

6

Ruhvi Agrio SL

8274

Libro 98 Tomo 755

04/03/2004

344

NUM014

Indalecio y otros

NUM020

Libro NUM021 Tomo NUM022

30/01/2003

NUM023

NUM024

Joaquín

NUM025

Libro NUM021 Tomo NUM022

07/02/2003

NUM026

10

Ruhvi Agrio SL

8266

Libro 98 Tomo 755

04/03/2004

344

11

Construcciones Clarafuert SL

8276

Libro 98 Tomo 755

22/06/2004

443

12

Construcciones Clarafuert SL

8283

Libro 98 Tomo 755

22/06/2004

443

13

Peronic SL

8284

Libro 98 Tomo 755

20/02/2004

471

14

Raicontek SL

8252

Libro 98 Tomo 755

19/06/2003

523

NUM013

Florencio

NUM030

Libro NUM021 Tomo NUM022

11/07/2002

NUM027

16

Ruhvi Agrio SL

8281

Libro 98 Tomo 755

04/03/2004

344

17

Peronic SL

8280

Libro 98 Tomo 755

20/02/2004

471

18

Peronic SL

8279

Libro 98 Tomo 755

20/02/2004

471

19

Construcciones Clarafuert SL

8278

Libro 98 Tomo 755

22/06/2004

443

20

Sociedad Canaria del Medio Ambiente S.L

8253

Libro 98 Tomo 755

23/01/2004

369

22

Sociedad Canaria del Medio Ambiente S.L

8269

Libro 98 Tomo 755

23/01/2004

369

23

Sociedad Canaria del Medio Ambiente S.L

8270

Libro 98 Tomo 755

23/01/2004

369

24

Sociedad Canaria del Medio Ambiente S.L

8255

Libro 98 Tomo 755

23/01/2004

369

25

Sociedad Canaria del Medio Ambiente S.L

8256

Libro 98 Tomo 755

23/01/2004

369

26

Ruhvi Agrio SL

8271

Libro 98 Tomo 755

04/03/2004

344

27

Ruhvi Agrio SL

8260

Libro 98 Tomo 755

04/03/2004

344

28

Construcciones Clarafuert SL

8272

Libro 98 Tomo 755

22/06/2004

443

NUM015

Lucía

NUM029

Libro NUM021 Tomo NUM022

07/06/2004

NUM028

De la prueba practicada no consta la transmisión de las parcelas no NUM031 y NUM032 pese a que la demandada sostiene (folios 424 y 425) que fueron transmitidas a don Demetrio y a don Everardo , respectivamente.

TERCERO.- Como quiera que en el presente procedimiento se están ejercitando acciones dominicales contradictorias con el dominio inscrito respecto de la finca matriz, lo que afecta directamente a las fincas registrales segregadas en las diversas parcelas en la forma detallada en el fundamento anterior, igualmente, aunque de forma implícita (no expresa), se está pretendiendo conforme a las previsiones del art. 38 de la L.H . la cancelación de tales inscripciones contradictorias. De hecho como sostiene la STS de 16 de julio de 1997 (no 656/1997, rec. 2336/1993 ): «debe advertirse que una reiteradísima jurisprudencia ha mitigado la dureza de esta norma y permite que, aun no pidiéndose, se admita y estime la demanda, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia se ponga en consonancia el Registro con lo declarado en la sentencia. [] Así, SS 23 enero 19 189 , 26 enero 1989 , 24 abril 1989 , 3 junio 1989 , 18 octubre 1991 , 1 diciembre 1995 ; esta última es elocuente, dice en su fundamento 6o; la más reciente y ya consolidada doctrina de esta Sala, matizando las consecuencias en la esfera del proceso del principio de legitimación registral, tiene declarado que, superando una interpretación rigorista del precepto contenido en el pfo. 2o art. 38 LH , que exigía el ejercicio previo o, al menos, coetáneo con la acción contradictoria del dominio inscrito, de la acción dirigida a obtener la cancelación o nulidad del asiento registral, se pasa a la actual, más acertada desde el plano hermenéutico jurídico-social y flexibilizadora del tráfico jurídico, estableciendo que el hecho de haber ejercitado el actor una acción contradictoria del dominio que figura inscrito a nombre de otro en el Registro de la Propiedad, sin solicitar nominal y específicamente la nulidad o cancelación del asiento contradictorio, lleva claramente implícita esta última petición y no puede ser causa de que se deniegue la formulada respecto a la titularidad dominical. Lo cual es reiterado en la de 18 marzo 1997, en cuyo fundamento 4o, 'in fine', afirma: no es esencial el requisito de pedir la anulación de los asientos contrarios a lo pretendido».

Téngase presente que sobre las diversas fincas registrales de aquéllos terceros, tras la segregación de la finca matriz de la entidad demandada, existe conflicto de matriculación (doble inmatriculación parcial) con respecto a la finca de los actores; doble inmatriculación que ha de ser salvada judicialmente determinando a quién pertenece el dominio de la finca discutida (o parte/s de ella/s) existente sobre la realidad física y a que se refieren los distintos asientos.

Siendo así, es evidente que han de estar presentes (como demandados) en el procedimiento en que (por los actores) se insta el dominio de un determinado espacio de terreno todos aquellos titulares de las diversas parcelas que en la realidad física y registral se asientan sobre él pues todos ellos resultan afectados por la declaración de dominio que se pretende (declaración ínsita en la reivindicatoria) y cancelaciones registrales correspondientes. Por ello, constando que las transmisiones se verificaron antes de la interposición de la demanda y, por tanto, que la entidad demandada no era ya en dicho momento la exclusiva propietaria del terreno discutido en la demanda por haberlo transmitido anteriormente (al menos parcialmente) a diversos terceros [con lo cual no cabe entender supuesto alguno de sucesión 'procesal' ex art. 17 LEC ], la relación jurídico procesal está indebidamente constituida al no haberse traído a los autos a los referidos adquirentes ( art. 12.2 LEC ) que son a su vez poseedores materiales de la finca discutida lo que determina la apreciación de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

El propio Tribunal Supremo, aunque reiteradamente mantiene que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no es aplicable por lo general a los supuestos relacionados con acciones reales, también tiene dicho en Sentencia de 30 de mayo de 2008 (no 459/2008, rec. 249/2001 ) que tal doctrina (la del litisconsorcio pasivo necesario) «es aplicable desde el momento en que no puede acogerse una acción que se reivindica el dominio de inmuebles que constan inscritos en el Registro a favor de terceros sin antes traerlos al proceso, puesto que los titulares registrales se encuentran amparados por el principio de legitimación a que alude el art. 38 de la Ley Hipotecaria , y el asiento respectivo a su favor, bajo la salvaguarda de los Tribunales, precisándose su presencia en el pleito, y una verdadera oportunidad de ser oídos en defensa de su derecho, para que pueda prosperar la pretensión formulada en su contra por quien se dice propietario de mejor derecho en la realidad extrarregistral»

CUARTO.- Por todo lo razonado, apreciando de oficio la Sala la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y sin posibilidad de anular las actuaciones y retrotraer a la audiencia previa al no haberse postulado en el recurso (ni tampoco, al menos subsidiariamente, en el escrito de oposición al recurso) y no poderse acordar de oficio la nulidad de actuaciones ( art. 227.2 in fine LEC ) salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación, lo que no es el caso, por lo que procede acordar la desestimación en la instancia de la demanda sin prejuzgar los derechos que sobre el fondo del asunto pudieran ostentar los actores.

QUINTO.- No entrándose a resolver sobre las pretensiones ejercitadas (las que ni se aceptan ni rechazan quedando imprejuzgadas) no resulta procedente la imposición de costas a que se refiere el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil máxime, además, si se tiene en cuenta que en las diligencias preliminares que siguieron los actores frente a la demandada ésta no puso de manifiesto las transmisiones anteriormente efectuadas haciendo suponer que era la única que contradecía el dominio inscrito de los actores. Por esa razón, ha de entenderse existe una estimación parcial del recurso en lo que a la condena en costas se refiere no procediendo, por ello, tampoco la imposición de costas en esta alzada conforme a las prevenciones del art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Diego y dona Alejandra contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no 2 de Puerto del Rosario de fecha 21 de septiembre de 2010 en los autos de Juicio Ordinario no 765/2006, y apreciando de oficio la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, revocamos dicha resolución que se deja sin efecto y, sin entrar a conocer del fondo del asunto, absolvemos en la instancia a la entidad mercantil LLANOS MAJOREROS, S.L.

No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ) y/o recurso de casación (dada la cuantía del procedimiento, art. 477.2.2o LEC al exceder de 600.000,00 €), ambos a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de esta resolución, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y/o en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse cualquiera de ambos recursos será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de ellos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado. Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

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