Sentencia Civil Nº 392/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 607/2014 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 607/2014 2ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 849/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GRANOLLERS (ANT.CI-3)

S E N T E N C I A N ú m. 392

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de noviembre de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 849/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Granollers (ant.CI-3), a instancia de Felisa y Anselmo , contra Inés e IGNORADOS OCUPANTES DE LA VIVIENDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte co-demandada Inés contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de junio de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

'Que estimando como estimo, íntegramente, la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Consol Cuadra Baile en nombre y representación de D. Anselmo y Dña. Felisa contra Dña. Inés y contra los ignorados ocupantes de la vivienda, declaro extinguido el precario y condeno a los demandados a desalojar el inmueble sito en Sant Pere de Vilamajor, URBANIZACIÓN000 , parcela NUM000 , manzana F, sector NUM001 , planta NUM002 y a dejarlo libre y a disposición de la actora dentro del termino legal, bajo apercibimiento de lanzamiento, si no lo verificase, todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte co-demandada Inés mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 2015 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Anselmo y Dª Felisa , como propietarios de la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 , parcela NUM000 , manzana F, sector NUM001 , planta NUM002 , de S. Pere de Vilamajor se insta el desahucio por precario respecto de dicha vivienda frente a Dª Inés e ignorados ocupantes de la misma, que la ocupan sin título y sin pego de contraprestación alguna por dicha ocupación. A dicha pretensión se opuso la referida demandada alegando la falta de legitimación activa por nulidad del título de los actores.

Antes de ello, se interesó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil y penal, que fue denegada por auto de 2.5.2014; recurrido en reposición por la demandada, el recurso fue desestimado por auto de 10.6.2014 .

La sentencia de instancia, estima la demanda, con expresa imposición de las costas a la demandada. Frente a dicha resolución se alza ésta, alegando: a) que formulan demanda frente a los ignorados ocupantes, cuando los actores conocían perfectamente la identidad de la demandada: cuando adquirieron la vivienda ya sabían que estaba en litigio (ejecución hipotecaria pendiente de finalizar, pendiente de lanzamiento); b) adquirieron en un procedimiento viciado de nulidad; c) la adquirieron 'libre de arrendatarios y ocupantes', cuando estaba ella; d) la vivienda nunca la han poseido los actores, por lo que mal pueden ampararse en el art. 250.1.2 ª; e) de alguna forma se alude a la inadecuación del procedimiento, por tratarse de una cuestión compleja o debe seguirse por el art. 250.1.7 LEC .

Aún cuando ya no parece mantenerse la prejudicialidad civil ni penal, se alude a las mismas, para fundar la falta de título de los actores; en este sentido: a) respecto a la prejudicialidad penal, de los mismos documentos presentados por la demandada se infiere su improcedencia; la alegación deriva de una querella presentada en agosto de 2012, por simulación de contrato y apropiación indebida, atribuidas a los actores; sin embargo, no fue admitida a trámite, según auto de 10.1.2014 del Juzgado de Instrucción 4 de Granollers , confirmado por auto de 18.2.2014 (que desestima la reforma contra el anterior); consecuentemente, no se cumplen los requisitos del art. 40 LEC , pues no existe causa penal (no existe procedimiento criminal abierto que verse sobre el mismo hecho - o con influencia decisiva - que es objeto del pleito civil cuya paralización se pretende, ni siquiera iniciado). b) respecto de la prejudicialidad civil: (1) en cuanto a procedimiento de ejecución 306/2009 seguido en el J. 1ª Instancia 1 de Granollers (f. 126 y ss), a instancia de la 'Caixa de'Estalvis i Pensions de Barcelona' frente a los consortes D. Juan Alberto y Dª Inés (por impago de cuotas de la hipoteca), finalizado y archivado por decreto de 20.6.2012 que devino firme (no existe un proceso 'pendiente' ...no se dan los requisitos del 43 LEC, que se refiere solo a los procedimientos declarativos, no siendo de aplicación a los de ejecución), constando auto de adjudicación de 29.7.2011 a favor de SERVIHABITAT XXI SA, que devino firme; (2) en cuanto al procedimiento declarativo ordinario 1261/2012 Juzgado de 1ª Instancia 7 de Granollers (sobre nulidad o inexistencia de escritura de préstamo concedido en 2006 a la Sra Inés y su pareja, pendiente de apelación, concluido por sentencia de 14.1.2014 ), no es indispensable para enjuiciar el desahucio por precario (no se cuestiona allí la titularidad de los actores, es decir, no afecta a la compraventa de la que deriva la titularidad de los actores, y por supuesto, a lo que es objeto del desahucio por precario).

Por lo demás, los actores, no tenían por qué conocer a los ocupantes de la vivienda que habían adquirido, demandando a los 'ignorados ocupantes, y para conformar adecuadamente la litis, se formula así la demanda. sin que se aprecie la más mínima indefensión.

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La Sra. Inés era propietaria de la vivienda sita en S. Pere de Vilamajor, URBANIZACIÓN000 , parcela NUM000 , manzana DIRECCION000 , sector NUM001 , planta NUM002 ; por por CAIXABANC SA fue instada la ejecución hipotecaria en 2009, que dio lugar a los autos 306/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª instancia 1 de Gtranollers , finalizado y archivado por decreto de 20.6.2012 firme, habiéndose dictado decreto de adjudicación en 29.7.2011, que devino firme (f. 52 y ss), finalizando por Decreto de 20.6.2012 (f. 86 y ss). 2) Los actores, Felisa y Anselmo la adquirieron de SERVIHABITAT XXI (inmobiliaria afecta a la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona, y adjudicataria en el referido proceso de ejecución), por escritura de compraventa de 2.8.2012 (previo 'contrato de arras' en septiembre de 2011), escritura obrante a los f. 88 y ss; se les informó que la vivienda estaba pendiente de ser desalojada por la Sra. Inés , condicionándose a 'la obtención del auto de adjudicación definitivo de la finca a favor de la vendedora y su inscripción en el Registro correspondiente; y la entrega de la posesión...en virtud del procedimiento de ejecución de su procedencia, en el estado físico y de mobiliario en que se encuentre'. Consta inscrita en el Registro a nombre de los actores, con fecha 21.9.2010 (f. 120 y ss). La legitimación activa es incuestionable. 3) Al ir a tomar posesión de su vivienda, constataron que estaba ocupada por la demandada (sin título, ni pago de contraprestación por dicha ocupación, ni consentimiento de los actores, quienes, además formulan la demanda), continuando los actores abonando la correspondiente cuota hipotecaria, y residiendo en otra vivienda. 4) En base a ello, por dichos propietarios se insta el desahucio por precario, al amparo del art. 250.1.2º LEC .

TERCERO.- Aparte de la protección penal ( art. 245.2º CP ), civilmente, puede puede acudirse a los procesos 'sumarios' interdictales ( art. 250.1.4 LEC en relación con el 446 CC ), al procedimiento para la efectividad de los derechos reales inscritos ( art. 250.7 LEC en relación con el art. 41 LH modificado por aquella y 137 y 138 RH ) a al desahucio por precario (con fuerza de cosa juzgada, y por ello con plenitud de conocimiento y medios probatorios, relativo al ámbito posesorio de cuya recuperación se trata), con fundamento en el derecho a la posesión real del titular, con las consecuentes facultades de exclusión y de recuperación posesoria, derivados del CC y de la LEC (sin que pueda oponerse la posesión clandestina y sin conocimiento del poseedor real que, conforme al art. 444 CC no afectan a la posesión).

Acude la actora en el presente caso a última, con fundamento en el art.250.1.2ª LEC , siendo el procedimiento adecuado. .

Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que 'pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la 'sumariedad' determinándose que producirá efectos de cosa juzgada ( art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas 'cuestiones complejas'.

Conviene recordar que el precarioconstituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia, es decir, sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o mera liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo que deberá acreditar éste un título suficiente que legitime su acción al deducir la demanda, nientras al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma; concepto de creación jurisprudencial ( SSTS. 28.6.1926 , 13.2.1958 , 30.10.1986 ,...) a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ).

0De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute (la legitimación activa, configurada como la posesión real mediata de la Comunidad, a título de dueño (elemento común), reforzada con el principio de legitimación ex art. 38 LH , en el sentido de que se presume que todos los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento registral respectivo que se halla bajo la salvaguardia de los Juzgados y Tribunales, y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud, art. 1.3 LH , SSTS 15.2.1999 , 4.12.2000 ,.0..0). 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real: no existe relación alguna que justifique dicha posesión, ni siquiera de manera especial, difusa, confusa o dudosa susceptible de influir sobre la causa de desahucio invocada).

Existen amplias posibilidades (plenario) para el examente de los títulos.

CUARTO.-Es manifiesta la legitimación activa (auto de adjudicación e inscripción en el Registro de la Propiedad, con los efectos antedichos, todo ello derivado de un procedimiento de ejecución, finalizado por auto de 20.6.2012 que devino firme) y la identificación de la finca; también lo es la legitimación pasiva pues la demandada continuó en la ocupación, tras la ejecución hipotecaria, finalizada, sin pagar renta o merced alguna, constando la adjudicación a favor de tercero y la compraventa a favor de los actores, que tienen inscrita a su nombre la finca. El dominio que se invoca por la demandada se extinguió (y no existe título que ampare la ocupación, ni se paga contraprestación alguna por la misma). Y si, analógicamente, pudiera suponer una situación de 'comodato' ( arts. 1740 y ss. CC ), no se pactó duración (no existe prueba en contrario, ex art. 1750 CC ), y ha concluido el uso para el que se prestó.

Consecuentemente, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, cuyos fundamentos se acogen por esta Sala, dándolos por reproducidos, y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por Dª Inés contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.