Sentencia Civil Nº 392/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 29/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00392/2015

SENTENCIA Nº 392/2015

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

D. Fernando López Del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a nueve de diciembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 29/15, dimanante del procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia y seguido entre D. Agustín como demandante y la aseguradora Zurich España y el Servicio Murciano de Salud como demandados, ello en virtud del recurso de apelación promovido por la parte demandante, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. Iglesias Fernández, mientras que la apelada (Zurich España) lo ha sido por el también Letrado Sr. Asensi Pallarés, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 18/9/14 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dª OLGA NAVAS CARRILLO en nombre y representación de D. Agustín contra ZURICH ESPAÑA, S.A. representada por el Procurador D MIGUEL ÁNGEL ARTERO MORE NO y en el que es parte como Interviniente Adhesivo LA CONSEJERÍA DE SANIDAD- Servicio Murciano de Salud representada y dirigida por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, debo absolver a la parte demandada por las de las pretensiones aducidas en su contra, todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la citada resolución y en legal forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para vista pública del del recurso el pasado día 2/12/15, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como siempre, es el material probatorio de constancia en lo actuado el que ha de determinar si definitivamente hubo o no una desviación de la denominada 'lex artis' en la atención recibida por el ahora apelante el día que acudió por primera vez al Servicio de Urgencias del Hospital de titularidad pública Reina Sofía de esta ciudad de Murcia, siendo de destacar que la misma aplicación del art. 217 de la LEC operada en la instancia es la que corresponde efectuar a este Tribunal, en consonancia con el carácter revisorio del recurso de apelación del que se conoce. Esa actividad de acreditación en Juicio ha sido intensa en el propio Juzgado, con adición a la misma de la prueba de naturaleza personal, testifical-pericial, desarrollada en el acto de la vista de esta segunda instancia. La Juez a quo alcanza una decisión desestimatoria de la solicitud indemnizatoria que la demanda inserta, aun omitiendo especial declaración en costas, y la parte actora insiste en su tesis de que se ha demostrado en autos suficientemente el deficiente proceder profesional de la facultativa de aquellas Urgencias que atendió a D. Agustín el, ya lejano, día 19/5/07.

La cuestión sometida al debate de esta alzada ha de ceñirse, por tanto, a escrutar aquella actuación y sancionarla o no conforme a los arts. 1902 y 1903 del CC , que regulan la culpa no pactada en nuestro Ordenamiento Jurídico, así como los 76 y ss. de la LCS, con atención igualmente a que el demandante estaba asegurado por el Servicio de Salud codemandado, lo que introduce a la cuestión a enjuiciar un matiz contractual también conforme con los arts. 1101 y ss. de dicho texto legal . Los hechos han quedado bien evidenciados, debiéndose analizar los mismos en averiguación de si medió algún tipo de negligencia médica en la escrutada intervención, esto es, si el no haber diagnósticado a tiempo la torsión testicular del paciente propicia o no tal consideración. Orillando del ámbito de esta resolución el muy conocido debate doctrinal y jurisprudencial sobre la forma en que ha de desplegarse la prospección tendente a averiguar si existió una mala praxis profesional, debe destacarse, no obstante, que lo que reclama tal polémica es la atención concreta y singular a cada supuesto de los juzgados, pues son las coordenadas de tiempo, lugar y aplicación debida de la ciencia médica las que determinarán en cada caso una u otra respuesta de los Tribunales.

Como factores esenciales afloran así cuestiones consistentes en la sintomatología del enfermo y la obligación de la facultativa de advertir en esa primera visita de D. Agustín al Hospital la naturaleza de su lesión, su alcance, y la precisión de su rápido atendimiento, sin que se dude de que al día siguiente (20/5/07) sí recibió dicho paciente en el mismo Hospital y por los servicios de Urgencias y Urología la atención oportuna, aun ya tardía.

Es por eso por lo que la fundamentación jurídica de la resolución impugnada se refiere a la prestación de esa lex artis, pero 'ad hoc', esto es, en ese supuesto concreto, ello en búsqueda de la posible intervención del factor culpabilístico necesario a la hora de decretar tanto una responsabilidad contractual como extracontractual, aun, como también expresa la juez a quo, siempre dentro de la condición 'de medios' y no 'de resultado' de la prestación por profesionales de la medicina de cualquier servicio sanitario. Se habla, pues, de diligencia exigible, de ahí que deba atenderse a aquella posible culpabilidad, pero igualmente a la relación causal entre ese acto médico y la situación posteriormente consolidada, de enorme trascendencia en un varón joven y sin, al menos probadas, deficiencias físicas relacionadas con aquella torsión y sus finales consecuencias antes de producirse el evento objeto de este nuevo análisis.

SEGUNDO.-Es de reproducir aquí, por su valor a tales efectos el siguiente párrafo de la sentencia revisada: la lex artis entendida de esta forma supone que la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establezca a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena.

Debe adelantarse ya que, como fruto de tal prospección, la Sala alcanza una opinión distinta a la expresada en la sentencia de instancia, y ello pese a que se aceptan los factores allí enunciados al término del segundo de sus fundamentos de Derecho y muy especialmente el de la existencia siempre de un margen de error con independencia de las pruebas practicadas al paciente.

Es la valoración de la prueba pericial de constancia en art. 348 de la LEC la que conduce a tal alteración de lo resuelto en el Juzgado de Primera Instancia. Y son la lógica, la racionalidad y el mejor ajuste al sentido común y a la forme usual de producirse las cosas los elementos que, a su vez, decantan por ese camino la necesaria observancia de la 'sana crítica' en tal precepto recogida, siempre, ha de reiterarse ello hasta la saciedad, en cada caso, único y concreto. Tampoco se prescinde obviamente, de cuanto al respecto de su actuación declaró judicialmente la facultativa afectada, Dña. Marí Jose ., cuanto recoge también profusamente la resolvente inicial, siendo de destacar especialmente que la médico entendió que no estaba ante una sintomatología de la patología después detectada y descrita, sin que en ese momento el teste estuviese, como al día siguiente, elevado, sino en su alojamiento normal, la llamada 'bolsa escrotal'.

Han de darse por reproducidas igualmente las referencias de aquella resolución a las opiniones sobre esa actuación de los peritos de cada parte, bien explicitadas en la misma. Sus agudas discrepancias son observadas, por tanto, en relación a quienes los proponen en este litigio. En suma, uno de ellos sostiene que hubo un solo proceso clínico y el otro que hubo dos.

Difícilmente cabe admitir lo segundo, esto es, que el día 19 sufriese el demandante un cólico reno-ureteral y el día 20 una torsión testicular. El iter del deterioro de la salud del demandante hubo de abarcar ambas fechas, sin perjuicio de la enmascarada sintomatología por el mismo el primer día presentada.

Propuesta en legal forma ( art. 460 de la LEC ) la intervención en el Juicio del Dr. Nazario , tal facultativo declaró ante el Tribunal en la vista pública del recurso, acarreando así la condición de perito ajeno a las partes.

Y es precisamente la confrontación de su dictamen oral con los, por escrito, constantes en el pleito la que ha posibilitado la declaración de responsabilidad que después se concretará. Pese a que su información cursa también por la inexistencia de mala praxis, en verdad se puede afirmar, desprendido ello de la valoración conjunta de las pruebas, que hubo un diagnóstico erróneo, acecido precisamente por la casi identidad sintomatológica del cólico nefrítico supuesto y de la torsión finalmente apreciada. Recuerda este urólogo que no fue llamado, estando de guardia, el primer día, aunque el día 20 atendió al paciente. Y declara igualmente que el dolor intenso aparece en una y otra clínica. A las 33 horas de la primera visita el testículo estaba ya necrosado. Y ello se supo al realizarle el segundo día el diagnóstico diferencial. El anterior era difícilmente apreciable la lesión, pero lo realmente presentado era lo primero a descartar, pues el dolor testicular manifestaba un síndrome de escroto agudo. No se le practicó el primer día eco-doplex, lo que hubiese sido oportuno. Esta prueba no es habitual con la sospecha diagnóstica de cólico nefrítico, lo que la Dra. Marí Jose sospechó al recibir al paciente, escucharlo y explorarlo.

Pudo, no obstante, detectarse ésta el día 19 y, sin embargo, el paciente fue medicinado, pero no ingresado para el tratamiento adecuado a su patología.

En el ámbito civil no ha de centrarse la extracción de responsabilidad en la culpa del agente, sino, más bien, en la posibilidad de que un proceder no completamente atinado pueda provocar la fijación de una indemnización, pues de reparar el daño se trata y no de sancionar infracción penal alguna.

Sin duda contractualmente no hubo tampoco deficiencia alguna del SMS, mas ha de apreciarse cierta responsabilidad conforme a la culpa aquiliana definida en las normas del CC antes referidas. Hubo un error de diagnóstico, pero mínimo, dada la similitud de los síntomas entre lo estimado y lo realmente padecido por el actor. La lex artis ad hoc antes nombrada en modo alguno se descuidó groseramente, pero una mayor exquisitez en Urgencias hubiese evitado el resultado tan conocido. Solo en ese sentido cabe analizar la responsabilidad profesional y, por ende, la posibilidad de presencia de una muy leve impericia médica.

Muy descriptivo es en el abordaje de la cuestión sometida a examen la STS de 23/9/04 , al indicar la misma que, atribuido al profesional un error de diagnóstico, éste viene constituido por el conjunto de actos médicos que tienen por finalidad constatar la naturaleza y trascendencia de la enfermedad, de ahí que se considere ésta la primera actuación del médico, siendo también la más importante, pues el tratamiento ulterior dependerá del diagnóstico previo. Para la exigencia de responsabilidad -añade- ha de partirse de si el médico ha realizado o no todas las comprobaciones necesarias, atendiendo al estado de la ciencia médica en ese momento para emitir el diagnóstico y solo la gravedad notoria puede servir de base para declarar aquella responsabilidad, 'al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado las comprobaciones o exámenes exigidas o exigibles'. Esa teoría se reitera en otras sentencias del Alto Tribunal de 24/11 / 5 , 7/5/07 y 19/10/07 . Y la S.de 23/12/02 ya se refirió a la presencia de un daño desproporcionado entre la intervención médica y el resultado, cual se produjo en el supuesto observado.

TERCERO.- Conectando con lo antes escrito, debe adecuarse la reparación a la trascendencia del daño, pero igualmente a la levedad de la impericia médica que coadyuvó a su originación. No ha de estarse en este caso analógicamente a la baremación de la ley 30/95, pues hay que insistir en la muy parca presencia de una mala praxis, esto en relación con los factores que motivaron el equivocado diagnóstico, ya suficientemente apuntados en esta resolución de alzada.

La moderación enunciada por el art. 1103 del CC es aplicable también a la sostenida responsabilidad no pactada del servicio público demandado y de su aseguradora, como ya en S. de 19/7/96 estableció el propio TS, cuya Sala 1 ª también dispuso en S. de 22/11/06 que el reproche debe obedecer a la intensidad de la 'culposidad de la conducta de que se trata', debiéndose valorar la diversidad de circunstancias concurrentes con la ponderación que reclaman la buena fe y la equidad.

En definitiva, la responsabilidad que se decreta debe asentarse en la serie de factores, ya explicados, que propiciaron ese error de diagnóstico, debiéndose afirmar que solo levemente se actuó con mala praxis, ciñéndose ésta a la omisión del agotamiento de otras posibles lesiones, aun enmascaradas con síntomas claros de la en su día tenida por existente.

Ello lleva a este Tribunal a estimar a efectos indemnizatorios solo parcialmente la presencia del daño, por trascendente que el mismo sea para el apelante, estimando oportuno reducir tal reparación hasta el 50% de lo suplicado en la demanda, lo que deja la cifra principal a abonar por los codemandados en 26.023, 62euros.

CUARTO.- Cuanto se lleva indicado produce igualmente la necesidad de aplicar al caso el apartado 8º del art. 20 de la LCS , debiéndose adicionar a la suma principal antes referida y en concepto de intereses los dimanados del art. 1108 del CC y desde la promoción de la presente litis.

Por todo ello, ha de estimarse, aun parcialmente este recurso, con alteración consecuente del fallo de instancia cuestionado.

QUINTO.-El pronunciamiento sobre costas de la referida instancia debe adecuarse también a lo previsto por el art. 394 de la LEC ; Las de la alzada no han de obtener especial declaración, como corresponde según lo exigido por el, también genérico, art. 398 de dicha ley .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en lo pertinente, el recurso de apelación promovido por la Procuradora de los Tribunales Sra. Navas Carrillo, en nombre y representación de D. Agustín , frente a la sentencia de fecha 18/9/14 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Murcia en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 606/08, del que dimana el rollo nº 29/15, revocamos dicha resolución, con definitiva y parcial estimación de la demanda, declarando la responsabilidad de los demandados, Servicio Murciano de Salud y Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, condenándoles solidariamente a indemnizar al referido actor en la suma de 26.023,62 euros, incrementada en el importe de sus intereses al tipo legal y desde la fecha de la demanda, sin especial mención sobre las costas de esta alzada.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.