Sentencia CIVIL Nº 392/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 642/2014 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0194750
ROLLO DE APELACIÓN Nº 642/14 .
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 1050/2013 (dimanante del concurso nº 769/10).
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Parte recurrente: DON Segismundo Y DON Jose Enrique
Procurador: Don José Andrés Cayuela Castillejo.
Letrado: Don Enrique Antonucci Gaete.
Parte recurrida: 'IBERCAJA BANCO, S.A.'
Procurador: Don Valentín Ganuza Ferreo
Letrado: Doña Rosana Benedi Carcas.
Parte recurrida:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'JSK PROMOCIONES
INMOBILIARIAS, S.A.'
Letrado: Dña. Ainhoa del Carre
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ
D. FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTÉS
SENTENCIA Nº 392/2016
En Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha
visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 642/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 17
de febrero de 2014 , recaída en el incidente concursal nº 1050/13 del Concurso de acreedores nº 769/2010,
seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelantes, DON Segismundo Y DON Jose Enrique ; y
como apeladas, 'IBERCAJA BANCO, S.A.' y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'JSK

PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A.' , todos ellos, en su caso, defendidos y representados por los
profesionales antes relacionados, sin que haya comparecido en esta alzada la concursada.

Antecedentes

PRIMERO .- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por don Segismundo y don Jose Enrique en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba: '... que sean separadas de este Concurso las fincas que figuran inscritas a nombre de la concursada en el Registro de la Propiedad nº 1 de Toledo con los números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 (Viviendas NUM004 y NUM005 las dos primeras, y plazas de garaje NUM006 y NUM007 las otras dos, de la promoción denominada 'La Olivilla, 1ª Fase, sita en Toledo), por ser de propiedad de mis representados, D. Segismundo y D. Jose Enrique , y, previos los trámites legales oportunos dictar sentencia por la que estimando la presente demanda, declare haber lugar a la separación solicitada, liberando dichos inmuebles de su afección al Concurso, y declarando, en consecuencia, la obligación de otorgar las correspondientes escrituras públicas a favor de mis representados, y ordenando disponer lo necesario para tal otorgamiento, con expresa imposición de costas a quienes se opusieran a esta demanda, por ser de justicia que pido.'.

A la vista de las actuaciones, debe entenderse que las partes demandadas han sido la administración concursal de la entidad 'JSK PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A.', la concursada y la entidad 'IBERCAJA BANCO, S.A.'.



SEGUNDO .- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 17 de febrero de 2014 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de D. Segismundo y D. Jose Enrique , representados por el Procurador Sr. Cayuela Castillejo y asistida del Letrado D. Enrique Antonucci Gaete; contra la mercantil concursada JSK PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A. , declarada en concurso en proceso Nº 769/10 de este Juzgado, no comparecida en el presente incidente, contra IBERCAJA BANCO, S.A. , representada por el Procurador Sr. Ganuza Ferreo y asistida del Letrado Dña. Rosa Benedí Carcas; y contra la ADMINISTRACIÖN CONCURSAL de la citada mercantil; debo acordar la separación de las fincas registrales nº NUM000 , nº NUM001 , nº NUM002 y nº NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1 de Toledo, condenando a la concursada [-con la intervención de la administración concursal-] a otorgar escritura pública de entrega de dichas fincas a los demandantes en ejecución de contrato de permuta por obra futura de 25.5.2005, debiendo estarse en cuanto a sus gastos y tributos a lo pactado en el contrato y, en su defecto, a la norma legal; desestimando las demás pretensiones formuladas, con absolución de las demandada respecto de las mismas; sin hacer imposición de las costas.'.



TERCERO .- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la parte actora se formuló recurso de apelación. Admitido el recurso por el mencionado juzgado, al que se opusieron la administración concursal y la entidad 'IBERCAJA BANCO, S.A.', se elevaron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 17 de noviembre de 2016.



CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda origen de estas actuaciones los demandantes, don Segismundo y don Jose Enrique , ejercitaron al amparo del artículo 80 de la Ley Concursal la acción de separación de la masa activa de las fincas número NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , inscritas en el Registro de la Propiedad nº 1 de Toledo. Además se interesaba en la demanda que, en cumplimiento del contrato de permuta en su día celebrado con la concursada, se declarase la obligación de otorgar las correspondientes escrituras públicas respecto de las referidas fincas y que se ordenara lo necesario para tal otorgamiento.

En esencia, los demandantes sostenían que con fecha 25 de mayo de 2005 celebraron con la entidad 'JSK PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A.' un contrato de permuta de finca por dos viviendas y dos plazas de garaje a construir sobre el inmueble transmitido, obligándose la adquirente a entregarlas libres de cargas a los ahora demandantes. Ejecutada la construcción, se otorgó escritura de obra nueva y división horizontal, entregando la promotora a los demandantes las referidas viviendas y plazas de garaje en agosto de 2009, sin que llegaran a otorgarse las oportunas escrituras públicas para inscribir a nombre los actores las fincas entregadas en virtud de la permuta.

Tal y como consta en la demanda, la ahora concursada para desarrollar la promoción obtuvo de 'IBERCAJA BANCO, S.A.' un crédito al promotor con garantía hipotecaria sobre la finca matriz. Finalizada la construcción se distribuyó la responsabilidad hipotecaria entre las fincas resultantes de la división horizontal y, en consecuencia, las fincas cuya separación solicitan los demandantes quedaron gravadas con hipoteca en favor de la referida entidad bancaria.

Como se deduce de la demanda, aun cuando no se pide expresamente, en el suplico de la misma, el otorgamiento de las escrituras en favor de los demandante se interesa que se efectúe libre de cargas.

La sentencia apelada estima la acción de separación al considerar que los demandantes adquirieron la propiedad mediante el contrato de permuta acompañado de la posterior entrega de los inmuebles, concurriendo así el título y el modo necesario para la adquisición de la propiedad ( artículo 609 del Código Civil ), todo ello con anterioridad a la declaración del concurso, lo que tuvo lugar el día 20 de julio de 2011.

Asimismo, ordena que se otorguen las correspondientes escrituras públicas pero rechaza que deba hacerse libre de cargas porque entiende que: a) dicha pretensión implica el ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato que no pueden ejercitar los demandantes porque al tiempo de la declaración de concurso solo quedaban obligaciones pendientes de cumplimiento a cargo de la concursada, concretamente, la cancelación de las cargas, habiendo cumplido los demandantes íntegramente las obligaciones derivadas del contrato de permuta ( artículo 61.1 de la Ley Concursal ); y b) la entidad bancaria acreedora titular de la hipoteca es un tercero de buena fe protegido por el artículo 38 de la Ley hipotecaria .

Frente a la sentencia se alzan exclusivamente los demandantes insistiendo en que el otorgamiento de las escrituras públicas debe hacerse libre de cargas conforme a lo pactado en el contrato de permuta.



SEGUNDO .- La parte apelante se limita a reiterar el contenido de su demanda solicitando la revocación del pronunciamiento de la sentencia por el que se desestima su pretensión relativa a que la escrituras de transmisión de las fincas se otorgasen libres de cargas, insistiendo en que así se pactó en el contrato celebrado entre los demandantes y la concursada pero no introduce argumento alguno tendente a combatir las razones por las que la sentencia dictada en la instancia precedente rechazó la pretensión ahora analizada más allá de indicar que no sería imputable a los demandantes la infracción del principio de la par condicio creditorum.

Como hemos indicado, la sentencia considera que no pueden cancelarse las hipotecas constituidas por la concursada en favor de la entidad bancaria porque al tiempo de la declaración del concurso los demandantes habían cumplido íntegramente las obligaciones derivadas del contrato de permuta y solo quedaban obligaciones pendientes a cargo de la concursada, sin que en estas circunstancias pueda ejercitarse una acción de cumplimiento de contrato porque, en definitiva, la cancelación de las cargas exigiría que la concursada pagara a la acreedora el importe del crédito reconocido en el concurso con vulneración de la par condicio creditorum , resultando irrelevante si la vulneración no es imputable a los demandantes. En definitiva, no es relevante si los demandantes no son responsables de la vulneración de dicho principio como consecuencia del pago necesario para cancelar las cargas sino si tal pago implica la infracción de la par condicio creditorum , lo que no se cuestiona.

Es el artículo 61.1 de la Ley Concursal el que dispone que en los contratos celebrados por el deudor, cuando al tiempo de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones -en nuestro caso los demandantes- y la otra -en nuestro caso la concursada- tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o la deuda que corresponda a la concursada se incluirá, según proceda, en la masa activa o pasiva del concurso.

La sentencia también sostiene el pronunciamiento combatido en la consideración del acreedor hipotecario como tercero de buena fe protegido por el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , lo que impide la cancelación de las hipotecas.

El recurrente no combate los argumentos expuestos en la sentencia, más allá de señalar que no le es imputable la vulneración de la par condicio creditorum, lo que determina necesariamente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia al quedar incólumes las razones por las que el juzgador desestimó la demanda en el particular ahora objeto de examen.



TERCERO .- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición al apelante de las costas causadas con su recurso, todo ello en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José Andrés Cayuela Castillejo en nombre y representación de DON Segismundo Y DON Jose Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid el día 17 de febrero de 2014, recaída en el incidente concursal nº 1050/13 del Concurso de acreedores nº 769/2010, del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la sentencia dictada en primera instancia.

3.- Imponer al apelante las costas ocasionadas con su recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.