Sentencia CIVIL Nº 392/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 360/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCION SEXTA
Rollo de apelación nº 360 /2.018
Procedimiento Ordinario nº 1.802/2.016
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Valencia
SENTENCIA Nº 392
ILUSTRISIMOS
PRESIDENTE
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
MAGISTRADOS
Dª MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia a catorce de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelaciónque se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 23 de
Noviembre de 2.017 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.
Han sido parte en el recurso, como apelante, la parte demandada Kutxabank, representada por el
Procurador D. Enrique Domingo Roig y asistida por el Letrado D. Carlos Losada Pereda, y, como apelada la
parte demandante D. Amador y Dña. Lina , representada por el Procurador Dña. Isabel Caudel Valero y
asistida por el Letrado D. Luis Lamana Chico.
Es Ponente Dña. MARIA EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice: ' Que rechazando las acciones de nulidad y resolución, y estimando la acción de responsabilidad contractual relativa a las operaciones de compraventa de renta fija privada del banco Kaupthing por importes respectivos de 24.108'00 € y 6.027'00 €, (en total 30.000'00 €) realizadas con los actores con la demandada el día 26 de Julio de 2007, interpuesta por la procuradora de los tribunales D.ª Isabel Caudet Valero, en representación de D. Amador Y D.ª Lina , bajola dirección letrada de D. Luis Lamana Chico, contra KUTXABANK S.A., representada por la procuradora de los tribunales D. Enrique Domingo Roig, bajo la dirección letrada de D. Carlos Losada Pereda: 1.- Condeno a la entidad demandada a que abone en concepto de indemnización, a favor de la parte demandante, la suma equivalente a la devolución del capital invertido (30..000'00 €).

De la anterior suma se detraerá el importe de los intereses brutos percibidos,a cuantificar en ejecución de sentencia, y que no podránser inferiores a 2.531'25 €.

La suma resultante devengará el interés legal desde la interposición de la demanda.

2.- Condeno a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.- En su recurso la apelante pidió que se estime el recurso y se revoque la sentencia apelada y en su lugar se desestime íntegramente la demanda, y subsidiariamente se revoque el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia que no deberán ser impuestas a ninguna de las partes.

La apelada presentó escrito por el que se opuso al recurso presentado por la contraparte y pidió su desestimación.



TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC, después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votación el 10 de Septiembre de 2.018 en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la incongruencia extra petita que alega la apelante, constatamos en la demanda que encabeza estas actuaciones, que si bien en el suplico de la misma se pidió pronunciamiento que 'declare nulo por vicio del consentimiento'. 'Subsidiariamente se declaren resueltos...por incumplimiento...y se determine la responsabilidad de Kutxabank por dicho incumplimiento, en los términos del artículo 1.101 del Código Civil.', lo que dice también en el folio 22 es lo siguiente: 'IV.-Fondo del asunto A) Acciones que se ejercitan en la presente demanda y plazo para su ejercicio.

'La acción principal que se ejercita en la presente demanda es la nulidad por error sustancial'.

//...// Asimismo y, únicamente para el improbable supuesto de que la acción de nulidad no fuera estimada, se ejercita subsidiariamente la acción de responsabilidad derivada del artículo 1.101 y concordantes del Código Civil , por los incumplimientos de la demandada en sus obligaciones de lealtad , diligencia, información y asesoramiento convenidos y legalmente exigibles...' La relevancia de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda ('petitum') cumplen la función de seleccionar entre los múltiples efectos jurídicos que los hechos alegados son capaces de producir, aquellos específicos que la parte actora quiere obtener; limitando así el poder de decisión del órgano judicial en aplicación del principio de justicia rogada característico del orden civil so pena de incurrir en vicio de incongruencia 'extra petita'.

La pretensión aparece normalmente fundada en unos hechos ('causa petendi') y en unos fundamentos de derecho que constituirán el núcleo de las cuestiones controvertidas, pudiendo el juez pronunciarse sobre este conjunto de puntos litigiosos con entera libertad en la selección de la norma aplicable (razones y fundamentos legales y cita de las leyes y doctrina aplicable al caso), tanto si ello es preciso para resolver un extremo de hecho controvertido (aunque ninguna de las partes haya citado la regla legal de valoración de la prueba) como si lo es para decidir el punto litigioso de derecho.

Lo que se desprende de los hechos de la demanda, así como de la invocación del artículo 1.101 del Código Civil , es el ejercicio por la representación procesal de la actora, de forma subsidiaria es una acción de daños y perjuicios motivada por un incumplimiento contractual imputable a la entidad bancaria al omitir sus deberes de información, diligencia y lealtad, como se expone en el hecho cuarto de la demanda, por tanto, de la lectura de la demanda se desprende que la acción ejercitada de forma subsidiaria por la actora no es la de resolución contractual, prevista en el artículo 1.124 del Código Civil sino la de indemnización de daños y perjuicios derivada del incumplimiento contractual del artículo 1.101 del citado texto legal.

Por tanto la sentencia apelada no incurre en el vicio de incongruencia que el apelante le achaca.



SEGUNDO.-La apelante alega también la errónea valoración de la prueba en relación al FD décimo de la sentencia apelada, porque no se ha probado que la entidad demandada hiciera alguna recomendación personalizada a la actora sino que fue el actor el que conociendo el riesgo decidió realizar la inversión a través de Kutxa.

Alega también infracción del artículo 1.101 del Código Civil Dijo la sentencia del TS de 17 de Junio de 2.016 ROJ: STS 2894/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2894 que: 'para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos.' Las cuestiones que la apelante plantea en su recurso han sido resueltas por esta Audiencia Provincial de Valencia, y en concreto en la más reciente sentencia de la Sección Novena, la SAP, Civil sección 9 del 15 de enero de 2018 ROJ: SAP V 438/2018 - ECLI:ES:APV:2018:438 dice: 'Aunque no es pacífico por las audiencias, ni de una ni de otra sentencia puede concluirse que se proscriba el ejercicio de acciones indemnizatorias amparadas en el incumplimiento de deberes de información exigidos por la normativa del mercado de valores.

Expresamente es admitida en laSentencia de 20 de julio de 2017(ROJ: STS 3016/2017 - ECLI:ES:TS :2017: 3016) una pretensión subsidiaria de resarcimiento (ex art. 1.101 CC ) por daños y perjuicios sufridos por la negligencia en el cumplimiento de los deberes de información, de la empresa de servicios de asesoramiento, (con infracción de la normativa del mercado de valores, en concreto elart. 79bis de la LMV y su desarrollo en elartículo 64 del RD 217/2008).' Sobre los productos comercializados.

Los BONOS KAUPTHING BANK HF 6.250% y BONOS KAUPTHING BANK HF 6.750 % adquiridos por la demandante han sido calificados por esta Sala en sentencia de 20 de diciembre de 2017 (Rollo 1080/2017) y sobre sus características hemos dicho: '...se trata de, DEUDA SUBORDINADA KAUPTHING BANK, y como tales, podemos señalar, entre otras, las siguientes; se trata de instrumentos híbridos de capital, que combinan características propias tanto de la renta fija como de la renta variable; que, a diferencia de las Participaciones Preferentes, están sujetas a un plazo de vencimiento; que forman parte de los recursos propios del emisor, que proporcionan un interés fijo y posteriormente variable; que por su orden de prelación de crédito, se sitúan por detrás de los acreedores comunes y delante de las cuotas participativas y participaciones preferentes emitidas y garantizadas por el emisor; que no tienen derechos políticos ni de suscripción preferente; que incorporan una opción de amortización anticipada en favor del emisor; que cotizan en un mercado secundario.

Se trata, en definitiva, de productos esencialmente complejos, radicando dicha complejidad, entre otras cuestiones y centrándonos en origen del problema que ha motivado la demanda, en las dificultades que para un no-profesional presenta alcanzar a comprender hasta qué punto, especialmente en situaciones de crisis, dichos productos pueden tornarse extremadamente ilíquidos.' La caracterización legal y jurisprudencial de las obligaciones subordinadas, se explica por el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de septiembre de 2016 del siguiente modo: '1.- Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

2.- Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.'

QUINTO.- Sobre los deberes de información , el Tribunal Supremo, en Sentencia de 20 de noviembre de 2015 (Recurso 147/2012 ) Ponente Sr. Sarazá Jimena, sistematiza cuales son los concretos deberes de información que competen a la entidad financiera, atendiendo a la normativa vigente, antes y después de la transposición a nuestro derecho de la Directiva MIFID. No diferencia el nivel de exigencia a la entidad asesora antes o después de la entrada en vigor de la Ley 47/2007.

En relación a tal marco jurídico de los deberes de información de la entidad prestadora de los servicios de financieros , en contrataciones similares a las litigiosas ya hicimos referencia en Sentencia de esta Sección 9º, APV, de 12 de julio de 2012 en la que se puso de manifiesto: ' Debe tenerse en cuenta que elartículo 79 de la Ley de Mercado de Valores, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993), concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive)... ' .

Por consiguiente, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, se puede afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, lo que obedece, al propósito de conciliar por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras. Deberes de diligencia y transparencia, que, como se ha expuesto, se reiteran tras la reforma de la LMV operada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre.

Como cláusula de cierre del sistema y para mayor abundamiento en esta protección al cliente- consumidor minorista, el TS ha señalado que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad, razonándolo del siguiente modo en STS 14 de noviembre de 2.005 :'... la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información' .



SEXTO.- Teniendo en cuenta que nos encontramos en el marco operaciones de asesoramiento financiero ('Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición' STS 25 de febrero de 2016 ), ya examinadas las características del producto, complejo como hemos dicho, procede analizar el perfil inversor de la contratante. Sobre éste extremo no se comparten las críticas efectuadas por la entidad apelante en cuanto a la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia, dado que, el hecho de que la Sra. María Consuelo dispusiera de otras inversiones, fueran de la naturaleza que fueran, no comporta que contara con conocimientos específicos sobre los concretos productos ahora litigiosos que eximieran a la comercializadora de cumplir las exigencias informativas que le incuben, al respecto se cita la STS de 25 de febrero de 2016 : 'Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional.

El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Caixa Catalunya, sin que la entidad pruebe que la información que dio a los clientes fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes.' Igualmente, ya definido el marco normativo y jurisprudencial de los deberes de información que ocupan a entidades como la demandada, queda plantearse, si, en el contexto que nos ocupa, estos efectivamente se cumplieron, y, al respecto, se conviene con la Juzgadora de Instancia en que, por la demandada no se ha conseguido acreditar que tal obligación se haya producido. A tal efecto ni una sola prueba obra en autos que acredite que, tras un adecuado estudio del perfil de la ordenante, se le informara, exhaustiva, directa e individualizadamente, de la complejidad de la inversión. En definitiva, y, en fase pre-contractual, no consta que la Sra. María Consuelo hubiese recibido una información ajustada a las exigencias legales a las que se ha hecho referencia que le permitiera acceder a un conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados. Por lo que respecta a la fase contractual, el cumplimiento de los referidos deberes de información no puede inferirse del contenido de la orden de suscripción, documentos once y doce de demanda, por cuanto que, se trata de un documento pre- redactado que únicamente contiene menciones u órdenes estereotipadas y predispuestas por el Banco que en modo alguno dan cumplimiento a tales obligaciones, ( STS, 12 de enero de 2015 ), son, por lo tanto, documentos absolutamente ajenos a la finalidad pretendida, evaluar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, su capacidad de comprender los riesgos que comporta la contratación y la adecuación del producto al perfil de los posibles clientes.

Así las cosas, se concluye probada la omisión y/o incumplimiento por la demandada de los deberes de información que, en el marco contractual litigioso, le incumbían, y dado que tal comportamiento antijurídico ha determinado la contratación de unos productos volatizados económicamente, queda justificado el daño padecido que merece ser indemnizado, ex. Artículo 1101 del Código Civil , ello, al existir un nexo causal entre aquel comportamiento, la prestación del consentimiento y el daño padecido: la pérdida de la inversión realizada.' Por nuestra parte, hemos dicho en la SAP, Civil sección 6 del 29 de mayo de 2015 ( ROJ: SAP V 2980/2015 - ECLI:ES:APV:2015:2980 ): 'Esta acción tiene su punto de arranque en el artículo 1.101 CC que establece que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone, como ha señalado la jurisprudencial (vid. SAP Zaragoza, sección 4ª, de 10 de mayo de 2013 ) la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del CC y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal , según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y casi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.

Se formula una petición de resarcimiento de daños y perjuicios, al amparo del artículo 1.101 CC , sobre la base de la existencia de un incumplimiento contractual por la demandada, concretamente de sus obligaciones de información, diligencia y lealtad. Los requisitos necesarios para la aplicación del artículo 1.101 CC son, según la jurisprudencia, 1.- La preexistencia de una obligación. 2.- Su incumplimiento, debido a culpa o negligencia del demandado y no a caso fortuito o fuerza mayor. 3.- La realidad de los perjuicios ocasionados a los otros contendientes. 4.- Nexo causal entre aquella conducta y los daños producidos.

La valoración de las pruebas practicadas sobre los hechos que integran esta acción, supone la acreditación del incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales y contractuales, entendiendo por tales las establecidas en las inherentes a la gestión de la orden de compra de las Obligaciones Subordinadas, las establecidas en la LMV y en su normativa de desarrollo y las derivadas de la condición de emisora y garante, según el contenido del folleto de la emisión.

Por lo tanto lo que sí constituye un punto de partida para la resolución del pleito es que el Banco debía esencialmente facilitar información al cliente de la existencia de algún producto interesante o de que resultaba aconsejable efectuar alguna sustitución de activos y el cliente asumía la decisión de invertir o no, en virtud de los datos e información que se le había facilitado.

Ahora bien, las obligaciones de la parte demandada no quedaban agotadas en la obligación genérica de 'facilitar información al cliente sobre el mercado de valores', sino que también deben predicarse respecto del Banco las obligaciones que se desprenden de la normativa reguladora del Mercado de Valores y concretamente, del Título VII de la Ley de Mercado de Valores, que contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada. Se exige al Banco el deber de actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.'

TERCERO.- En cuanto a las costas, alega la apelante que se trata de una estimación parcial de la demanda, porque en esta además de la resolución contractual que no ha sido estimada pidió el pago de los intereses desde desde el 1 de agosto de 2.007 y la sentencia ha condenado a su pago desde la fecha de la demanda en diciembre de 2.016.

El sistema general de imposición de costas recogido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (...) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la ' estimación sustancial ' de la demanda.

Dijo la STS, Civil sección 1 del 07 de noviembre de 2005 ROJ: STS 6799/2005 - ECLI:ES:TS:2005:6799 : 'la doctrina de esta Sala, recogida entre otras en sentencias de 12 de julio de 1999, 17 de julio de 2003 y 26 de abril de 2005, se muestra favorable a la aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas a los supuestos en que se opera una estimación sustancial de la demanda, como ocurre en los casos como el presente en que se acoge la pretensión principal de la misma si bien se rechaza el pago de los intereses como pretensión accesoria y dependiente de aquélla, singularmente al deber tenerse en cuenta que la razón de la condena en costas radica en el daño producido a la parte contraria al obligarle a seguir un proceso, con los gastos que ello comporta, sin razón jurídica para oponerse a lo pretendido.' Con mayor razón en este caso consideramos que se trata de una estimación sustancial ya que el pago de los intereses no se desestima, es decir, ninguna de las pretensiones de la actora ha sido desestimada .

El recurso se desestima.



CUARTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la perdida del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por Kutxabank.

2. Confirmamos la sentencia apelada 3. Imponemos a la apelante las costas de este recurso.

Con perdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.