Sentencia CIVIL Nº 392/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 52/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 52/19
SENTENCIA Nº 000392/2019
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente MARIA ANTONIA
GAITÓN REDONDO Magistrados/as Mª FE ORTEGA MIFSUD RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ
===========================
En la ciudad de VALENCIA, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. D./Dª RAFAEL
JUAN JUAN SANJOSE, los autos de Juicio Ordinario [ORD], promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6
de Valencia, con el nº 000569/2017, por Banco de Bilbao Argentaria, S.A. representado en esta alzada por el
Procurador D. NATALIA DEL MORAL AZNAR y dirigido por el Letrado D. PAULO ROMERO ALEIXANDRE contra
D. Abelardo y DÑA. Felicidad representado en esta alzada por el Procurador D. VICTOR PÉREZ MATEU DE
ROS y dirigido por el Letrado D. JUAN LUIS CARRASCO CORONADO, pendientes ante la misma en virtud del
recurso de apelación interpuesto por D. Abelardo .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 6 de Valencia, en fecha 20-09-2018, contiene el siguiente: 'FALLO: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Sra. DEL MORAL AZANAR, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra D. Abelardo y Dª. Felicidad , DEBO DECLARAR Y DECLARO el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato, condenando a los prestatarios al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora por principal así como por intereses ordinario devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de 34227,41 € así como de los intereses que se devenguen desde la interpelación judicial, y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la parte actora, ordenando la realizacion del derecho de hipoteca mencionado en el hecho segundo de la demanda y a tal fin, para el caso de que no se paguen las cantidades adeudadas, se procederá en ejecución de sentencia la venta en pública subasta del pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago venga condenado el prestatario en la sentencia, incluyendo los pronuncimientos relativos a los intereses devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. Todo ello sin perjuicio del derecho de la demandada continuar la ejecución contra los demandados, por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del imorte adeudado que en su caso no se haya satisfecha con la ejecución de la hipoteca. Todo ello con condena al pago de las costas procesales a la demanda......'.



SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Abelardo , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 08 DE JULIO DE 2019.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- La entidad financiera Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de declaración de vencimiento anticipado y acción de reclamación de las cantidades adeudadas en virtud de contrato de préstamo; subsidiariamente, acción de resolución contractual y de indemnización de daños; y subsidiariamente a las anteriores, acción de reclamación de las cantidades vencidas y de las que venzan sucesivamente en cumplimiento del contrato, más intereses; y acción de ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía del Contrato de Financiación, frente a D. Abelardo y Dª Felicidad ; teniendo como base de su reclamación el crédito con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en litigio el día 2 de febrero de 2005.

A dichas pretensiones se oponen los demandados, alegando excepción por falta de legitimación activa; indebida acumulación de acciones; que la deuda de 1.550 € no consta acreditada documentalmente; la indebida resolución del contrato al no ser un contrato bilateral; y la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora, según consta en su escrito unido a Autos (f. 97 y ss.).

Así las cosas y tras los trámites procesales oportunos, el día 20 de septiembre de 2018, se dictó la sentencia que ahora se recurre y que estimando la demanda presentada por la actora, declara el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato, y condena a los codemandados al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la demandante, así como los intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de 34.227,41 €, así como de los intereses que se devenguen desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la actora, ordenando la realización del derecho de hipoteca mencionado en el hecho segundo de la demanda y a tal fin, para el caso de que no se paguen las cantidades adeudadas, se procederá en ejecución de sentencia la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, de forma que el producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago venga condenado el prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. Todo ello sin perjuicio del derecho de la demandada a continuar la ejecución contra los demandados, por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado que en su caso no se haya satisfecho con la ejecución de la hipoteca. Todo ello con condena al pago de las costas procesales a los demandados.

Ante ella se alza la representación procesal de los demandados, denunciando el (1) error en la valoración de la prueba y vulneración de los artículos 10 LEC en relación con la indebida aplicación del artículo 30 RD 716/2009; 15.1, 22, 23 y 24 Ley 5/2015, en cuanto a la falta de legitimación activa por titulización del préstamo; y (2) la indebida aplicación del artículo 1129 CC en relación con el error en la valoración de la prueba y vulneración e indebida aplicación del artículo 217 LEC.

A ello se opone la entidad actora, en defensa de la resolución de primer grado, tal y como consta en su escrito unido a autos (f. 165 y ss.)

SEGUNDO.- En primer lugar, como hemos avanzado, denuncia el recurrente el error en la valoración de la prueba y vulneración de los artículos 10 LEC en relación con la indebida aplicación del artículo 30 RD 716/2009; 15.1, 22, 23 y 24 Ley 5/2015, en cuanto a la falta de legitimación activa por titulización del préstamo.

Profundizando en sus alegaciones, los recurrentes, afirman, en síntesis, que el que reclama no es titular del préstamo que ha cedido y que consta titulizado por un fondo gestionado por un ente distinto al actor, estando ante un préstamo titulizado al cien por cien, puesto que en caso contrario debería haberlo acreditado la entidad actora por mor de las reglas sobre la carga de la prueba ex artículo 217 LEC, transcribiendo, en defensa de sus argumento una sentencia de esta sala y en concreto la de 25 de julio de 2018.

A ello se opone la recurrida alegando que nunca ha negado la titulación, no obstante lo cual niega que ello produzca la falta de legitimación activa, puesto que el fondo ostenta los derechos de crédito pero la titularidad formal de los préstamos sigue siendo de la entidad de crédito que a su vez únicamente ostenta la administración de dichos préstamos; no suponiendo la operación realizada una cesión del crédito sino que el titular cede los derechos sobre el mismo a un fondo, emitiendo participaciones hipotecarias y reservándose la titularidad formal de dicho crédito, su administración y custodia.

Como dijimos en SAP de 3 de junio de 2019 dicha legitimación viene siendo admitida, y así, entre otras la SAP de Madrid de 15 de octubre de 2018 -citada también por la SAP de Valencia de 17 de diciembre de 2018-, y en el que la demandante era igualmente la entidad BBVA, señala lo siguiente: 'En el desarrollo del motivo alega el apelante, en esencia, que BBVA carece de legitimación para el ejercicio de la acción pues antes de que adquiriera por fusión, por absorción, a Catalunya Banc, ya esta entidad había cedido o vendido sus créditos, entre ellos el de la demandada, a un fondo de titulización llamado NUM000 El motivo del recurso deviene inatendible, por las siguientes razones: 1.- El marco jurídico de la titulización de créditos, en lo que aquí interesa, viene configurado por la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario (en adelante, LMH) Y RD 716/2.009 de 24 de abril que sustituyó íntegramente al RD 685/1992, de 17 de marzo, que la desarrollaba; la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria y la Ley 5/2.015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial en cuyo título III( arts.15 a 42 ) se recoge el régimen jurídico actual de las titulizaciones.

Y en esta, el art. 15.1 de la Ley 5/2015 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo 2.- La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. La legitimación al Fondo se atribuye 'por subrogación' y con carácter 'subsidiario' activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito.

Así resulta del artículo 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecario que dispone 'El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación'. Y de los artículos 30 y 31 del RD 716/2.009 a cuyo contenido nos remitimos.

3.- Existe una nutrida doctrina jurisprudencial que conviene en la legitimación del acreedor hipotecario, en casos de titulización del crédito hipotecario. Así, y sin animo exhaustivo, AAP de Madrid, Secc. 18ª, 21/2015 de 28 de enero , AAP de Cádiz, Secc. 7.ª, 45/2015 de 23 de marzo , AAP Barcelona 25 de noviembre de 2.016 , AAP Barcelona, sección 19, 19 de julio de 2018, Recurso: 351/2018 . Y el AAP, Civil, de esta sección 8, del 29 de mayo de 2017, rec. 239/2017'.

Y en términos similares, añade la SAP Girona de 4 de abril de 2019 que: '...es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria y también de la acción declarativa en reclamación de las cantidades adeudas y ejecución de la garantía hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios.

Y tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, sin perjuicio de la legitimación de la gestora del fondo en los casos mencionados, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella'.

Las anteriores consideraciones son plenamente compartidas por este Tribunal por lo que, en atención a las mismas, ha de desestimarse el motivo del recurso de apelación relativo a la falta de legitimación activa del BBVA.



TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos de apelación, la apelante denuncia la indebida aplicación del artículo 1129 CC en relación con el error en la valoración de la prueba y vulneración e indebida aplicación del artículo 217 LEC, y ello por cuanto entiende que no es aplicable el artículo 1129 CC al estar garantizado el crédito con hipoteca, más aún cuando lo que se solicita como vencido son 6.155,64 € y como no vencido 28.071,77 €, quedando garantizado dicho importe con una vivienda tasada en 159.600 €, por lo que el crédito no está en riesgo y no se puede entender que se haya perdido o disminuido la garantía.

Como hemos resuelto en otras ocasiones, entre ellas en la sentencia de esta sección de 15 de febrero de 2018, la doctrina jurisprudencial ha tenido ya ocasión de pronunciarse sobre la cláusula de vencimiento anticipado y así, la STS del Pleno de 23 de diciembre de 2015 aborda el problema que plantea este tipo de cláusulas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria examinando una cláusula que permitía al Banco exigir anticipadamente, total o parcialmente, la devolución del capital con los intereses y gastos por la falta de pago en sus vencimientos de una parte cualquiera del capital del préstamo o de sus intereses. La Sala inicia su examen recordando que en términos generales no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos 'cuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' ( STS 16/9/2009).

El Tribunal Supremo continúa analizando la jurisprudencia del TJUE, en particular la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, en la que, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso.

El TJUE señala que 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló el Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter de esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Sobre estas bases, el Tribunal Supremo señala que la cláusula controvertida, no supera los anteriores estándares porque ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. Para acabar concluyendo que 'en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'.

Conforme a ello, el Tribunal Supremo confirma la sentencia de la Audiencia Provincial 'en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado , que resulta nula e inaplicable'.

Ahora bien, una cosa es la nulidad de la cláusula y otra la posibilidad del acreedor de dar por resuelto o exigir el cumplimiento del contrato si el deudor incumple una obligación fundamental, como es el caso, tal y como se puede ver en la demanda presentada por la entidad financiera recurrida (f. 74 y ss.).

Todos los ordenamientos permiten al acreedor resolver ante incumplimientos esenciales. El artículo 1124 del Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Y el artículo 1129 del Código Civil hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido.

Traemos a colación, en tal sentido, la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2017, dictada en rollo 1285/17 que acoge la aplicación del artículo 1129 CC y se refiere a la interpretación conferida, entre otras, en la SAP Vizcaya, sección 5 del 17 de febrero de 2014 ROJ: SAP BI 807/2014- ECLI:ES:APBI:2014:807, que

Fallo

'Pero es que, por otro lado y en virtud de lo dispuesto en el artículo 1129 del Código Civil , párrafo 1º, el deudor pierde todo derecho a utilizar el plazo cuando después de contraída la obligación resultare insolvente, salvo que garantice la deuda, habiendo sido interpretado este precepto por la Jurisprudencia en el sentido de que 'no es justo que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legitima prestación del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados', 'no exigiéndose una previa declaración formal de insolvencia o declaración de concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones' ( SSTS de 13 de junio de 1994 y 22 de noviembre de 1997 ).' Y esta es, precisamente, la situación examinada. Ante un impago de esta entidad, que supone la frustración de la finalidad del plazo, con el previsible aumento de los impagos, a que no resulta factible hacer frente, no cabe diferir a la finalización del contrato la reclamación del débito contraído, al ser un larguísimo período de amortización el pactado, que lo fue, obviamente, en situación de cumplimiento regular, que no es la analizada en este supuesto.

En el mismo sentido la sentencia n.º 9 de quince de enero de dos mil dieciocho, de la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia que (Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO) concluye que la parte demandante no fundamenta su pretensión en la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado de la escritura de préstamo, si se examina la demanda y su fundamentación se comprueba que la acción ejercitada es la de reclamar el principal pendiente de pago del contrato de préstamo, no solo las cuotas impagadas, sino el resto pendiente, y para ello articula dos acciones, la primera, la de resolución contractual, con fundamento en las sentencias dictadas por distintas Audiencias con independencia de la discusión doctrinal sobre si es posible en el contrato de préstamo, pues en caso de que se considera que no puede resolverse, quedaría amparada por la segunda acción cual es la pérdida del beneficio del plazo cuyo fundamento es el apartado 1 y 3 del artículo 1129 CC al asimilar la insolvencia a incumplimiento esencial de la obligación de pago.

Por último, no es admisible la alegación que impida la aplicación del artículo 1129 del CC pues la hipoteca, tal conforme está regulada en nuestro ordenamiento, no garantiza la devolución del total del préstamo, al estar sometida a un procedimiento de ejecución especial en el que rara vez se obtiene la completa satisfacción del crédito.

En el mismo sentido la sentencia de siete de mayo de dos mil dieciocho dictada por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA) y la sentencia nº 264 de veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho de esta Sección 8ª de la A.P. Valencia.

En supuestos como el presente, ante el incumplimiento de la obligación esencial de amortización de las cuotas por los prestatarios, en una reclamación que se interpuso tras 19 incumplimientos de la primera de las disposiciones y 18 de la segunda, que en el marco del art. 1124 CC facultaría para resolver el vínculo, consideramos, del mismo modo que lo hace la resolución recurrida, que, dada la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo, esto es aproximadamente un 10 % a fecha de interposición de la demanda, y sin que se pruebe, ni siquiera alegue, por el recurrente, que haya pagado cantidad alguna desde entonces, existen razones para hacer perder al deudor el beneficio del plazo y que el acreedor reclame íntegramente la deuda pendiente. Siendo consecuencia de ello que no pueda acogerse el presente motivo de apelación, y que, por ende, deba desestimarse el recurso presentado por la parte demandada.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC.

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 9 LOPJ, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Abelardo y Dª Felicidad contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Valencia en fecha 20 de septiembre de 2018, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 569 de 2017, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición de costas de alzada al apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.6 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.