Sentencia CIVIL Nº 392/2021, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1357/2020 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000392/2021

Presidente

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)

D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a 31 de marzo del 2021

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario 0000001/2020 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LEC) 0001357/2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA DOLORES SANZ CHANDRO; y asistido por la Letrada Dª MARINA SABIDO CORONADO; y como parte apelada, Dª Clemenciarepresentado por el Procurador de los tribunales, D. RAMON MARIO PIÑOL LAZARO y asistido por el Letrado D. ALBERTO MARCOS CARDONA GARCÍA siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 28-10-2020 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Que estimando la demanda formulada por Doña Clemencia contra BANCO SANTANDER S. A., en declaración de nulidad y devolución de cantidades, debo declarar y declaro la nulidad de pleno derecho del contrato de suscripción de acciones y compra de derechos de fecha 6 de mayo de 2.014 suscrito por un importe total de 49.929 €, y un gasto de 98Ž55 €, por error en el consentimiento, procediendo la reciproca devolución de las prestaciones recibidas por las partes, con sus intereses, y en consecuencia, procede condenar a la demanda al abono a la parte actora de la suma invertida en la suscripción anulada de CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE EUROS (49.929 €), más los intereses legales devengados desde la fecha de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados, si es el caso, por el importe de la rentabilidad obtenida, en la cotización en Bolsa, por la demandante durante la vida de las mencionadas acciones, más el interés legal desde su recepción. Asimismo, y respecto a la adquisición de acciones realizada en fecha 19 de junio de 2.015, debo declarar y declaro el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales en materia de diligencia y lealtad en la información económica prestada, y que dio lugar a la suscripción de las acciones, declarando su responsabilidad por ello, y condenándola a indemnizar a la demandante en el valor de la suscripción de CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (49.534Ž64 €), más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, y a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO SANTANDER SAse interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9-2-2021.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, en tanto no contradigan a los de la presente resolución; y,

PRIMERO.-Se alza el recurrente, BANCO SANTANDER S. A., frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declaró la nulidad de los contratos de adquisición de acciones de fecha 6 de mayo de 2.014 y 19 de junio de 2.015, y la condenó a indemnizar las pérdidas, todo ello en los términos que constan en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de sentencia.

SEGUNDO.-Como cuestión previa y con fundamento en el artículo 43LEC y artículos 267 TFUE y 23 ETJUE, y habida cuenta del planteamiento de una cuestión prejudicial por la Audiencia Provincial de La Coruña sobre la eventual incompatibilidad del régimen de remedios civiles anulatorios y resarcitorios contemplado por el ordenamiento nacional español con la regulación del sistema europeo de resolución de entidades de crédito, interesa la recurrente que se decrete la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Argumenta que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y las normas de armonización previstas por la Directiva y en las normas uniformes que rigen los procesos de resolución previstos por el Reglamento (UE) nº 806/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas y un procedimiento uniformes para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución, introdujeron el paradigma o principio de recapitalización interna (bail-in). Ello implica que sean en primer lugar los accionistas y a continuación los titulares de ciertos instrumentos financieros los que carguen con las pérdidas de las entidades objeto de resolución, en lugar de fórmulas de recapitalización externa con ayudas públicas(bail-out).En particular, el artículo 60, apartado 2, letra b) de la Directiva prevé, en aplicación de ese principio, una regla general de ausencia de responsabilidad que impide a los accionistas y a los titulares de instrumentos de capital afectados por medidas de recapitalización interna ejercitar acciones judiciales por la pérdida que hayan podido sufrir, con dos excepciones que no son del caso (cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización).

Entiende la recurrente que la cuestión que está actualmente sub iudiceante el TJUE es determinante para la resolución de este procedimiento, pues, si el TJUE confirmara la incompatibilidad de las acciones ejercitadas con el Derecho de la Unión, la demanda debería ser automáticamente desestimada.

Por ello debe decretarse la suspensión del curso de las actuaciones hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial, de acuerdo con la doctrina sobre la prejudicialidad comunitaria sentada por la Sentencia del Pleno del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de diciembre de 2000 (asunto Masterfoods y otros vs. HB y otros, C-344/98, apartados 56 y 57), en la que, tras examinar la coexistencia simultánea de dos procedimientos, uno ante uno de los tribunales que conforman la institución jurisdiccional de la Unión Europea y otro ante un órgano judicial nacional, estableció que el principio de cooperación leal obliga al órgano jurisdiccional nacional a suspender la tramitación del procedimiento que ante él se sustancia hasta que el TJUE se pronuncie de forma definitiva.

Y recuerda que las secciones civiles de las Audiencias Provinciales de Asturias y de Cantabria han declarado que la normativa de resolución impide el ejercicio de acciones de nulidad e indemnizatorias por afectados por las medidas de recapitalización interna del dispositivo de resolución de Banco Popular.

Valoración de la Sala.

Esta Sala tuvo ocasión de examinar esta cuestión en la Sent. n.º 12 de 4 de enero de 2021, si bien no desde el punto de vista procesal (planteamiento de una cuestión prejudicial) sino desde el material (inexistencia de una eventual responsabilidad civil por daños, sea por responsabilidad por folleto del art. 38LMV, responsabilidad por omisión o información incorrecta del art. 124LMV, o por cualquier otra causa genérica de responsabilidad civil fundada en el incumplimiento de los deberes de información, e inviabilidad de la acción de nulidad del art. 1301CC por compra de acciones de Banco Popular Español S.A. en el mercado primario). Tesis esta mantenida por las audiencias de Asturias y Cantabria.

En la citada sentencia dijimos:

'Estima la Sala que, en contra de la doctrina citada, plasmada en los Acuerdos no jurisdiccionales de la Audiencia Provincial de Asturias y Cantabria, la indemnización perseguida no se devenga por la natural deriva de la entidad financiera que se plasma en la necesidad de resolución de la misma por exigencia de su inviabilidad en el mercado, los riesgos normales del inversor, sino en la existencia de una actuación contraria a la norma, LMV, y que se plasma en una actuación reprochable por el ordenamiento y que impone una indemnización por el perjuicio causado, la falta de información previa bien al tiempo de la emisión de valores (art. 37LMV), bien al tiempo de cumplimiento de deberes de publicidad legal para conocimiento de los accionistas y de terceros interesados en general (art. 124LMV). En ambos casos, la actuación se entiende ilícita -contraria a la ley y culposa -no observar la diligencia exigible a un profesional del negocio-, y determina la necesidad de compensar al inversor o tercero de los daños que causalmente se le causen. Por tanto, frente a la responsabilidad derivada de los riesgos del mercado, única a la que, entendemos, se contrae la exoneración de responsabilidad contenida en la Ley 11/2015, esta no alcanza a aquellos daños ocasionados con infracción de una norma legal, la obligación de informar de la verdadera situación patrimonial de la empresa para que el inversor o el tercero en general adopte sus decisiones inversoras o de relación con la entidad que publicita los datos. Tal infracción supone una violación de un deber básico de la entidad, tiene eminente naturaleza culposa y supone la obligación de indemnizar el daño causado.'

El legislador español así lo ha entendido de manera tácita. Es de recordar que la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión se dictó para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2014/59/UE, de 15 de mayo de 2014, así como de la Directiva 2014/49/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a los sistemas de garantías de depósitos, introduciendo aquellas previsiones que permitan la correcta articulación y coordinación del sistema español de resolución y el europeo.

En la Exposición de Motivos se dice: 'Merece una mención especial el instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés 'bail in', que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad. Su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad. Se persigue, en definitiva, resolver el viejo problema de las garantías públicas implícitas que protegerían a los acreedores de aquellas entidades que, por su relevancia en el sistema financiero, no serían en ningún caso liquidadas. ...'

El artículo 4 recoge este principio al señalar: '1. Los procesos de resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios:

a) Los accionistas o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas. ...'

Hasta aquí coincidimos con los argumentos del recurrente, pero solo hasta aquí, pues en el apartado g) del citado artículo se expresa lo siguiente:

'g) En aplicación de lo dispuesto en la legislación concursal, mercantil y penal, los administradores de las entidades y cualquier otra persona física o jurídica responderán de los daños y perjuicios causados en proporción a su participación y la gravedad de aquellos.'

En este punto es relevante destacar que la Disposición final primera de la Ley 11/2015, modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, pero dejó vigentes y sin modificar los artículos 28 (responsabilidad por inexactitudes del folleto) y artículo 35 ter (responsabilidad por estados contables que no proporcionen una imagen fiel del emisor). Aún más, el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores de 23 de octubre de 2015, publicado con posterioridad a la Ley 11/2015, sigue regulando esa responsabilidad en los arts. 38 y 124 sin establecer ninguna especialidad para los casos de procesos de resolución. No compartimos el argumento de que, en la concurrencia entre la ley 11/2015 y la Ley del Mercado de Valores, debe prevalecer la primera, pues esa misma admite ciertas excepciones en relación con'la legislación concursal, mercantil y penal'que se recogen en la segunda.

Así pues, como mantuvimos en la sent. de 4 de enero de 2021, el principio de recapitalización interna solo es de aplicación a la responsabilidad derivada de los riesgos del mercado pero no anula a la que resulte de la aplicación de la legislación concursal, mercantil y penal.

Por otro lado, no resulta ocioso traer a colación la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976, Segunda Directiva tendente a coordinar, para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades, definidas en el [ artículo 48 CE, párrafo segundo], con el fin de proteger los intereses de los socios y terceros, en lo relativo a la constitución de la sociedad anónima, así como al mantenimiento y modificaciones de su capital (DO 1977, L 26, p.1; EE17/01, p. 44), en su versión modificada por la Directiva 92/101/CEE del Consejo, de 23 de noviembre de 1992 (DO L347, p.64, 'Segunda Directiva'); Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE (DO L 345, p. 64, 'Directiva folleto'); así como la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE (DO L 390, p. 38; 'Directiva transparencia').

La 'Directiva folleto', en su artículo 6 dice: 'Responsabilidad del folleto

1. Los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores o sus organismos administrativos, de gestión o supervisión, en el oferente, en la persona que solicita la admisión a cotización en un mercado regulado o en el garante, según el caso. Las personas responsables del folleto estarán claramente identificadas con su nombre y cargo o, en el caso de las personas jurídicas, los nombres y el domicilio social, así como por una certificación hecha por ellas según la cual, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.'

La 'Directiva transparencia', en su artículo 7 dice: 'Responsabilidad

Los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información de conformidad con los artículos 4, 5, 6 y 16 recaiga al menos sobre el emisor o sus órganos de administración, gestión o control, y de que sus disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad se apliquen a los emisores, a los órganos mencionados o a los responsables en el seno del emisor.'

Conviene aclarar que, aunque la 'Directiva folleto' se refiere a la responsabilidad por folleto, entendemos que tal concepto debe ser entendido en sentido amplio, comprensivo de la responsabilidad por la información suministrada a través de los estados contables, puesto que la función del folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad y no tiene sentido discriminar a quienes acceden a esa información directamente a través de los estados contables, que a su vez son la fuente de la que se nutre el folleto.

Pues bien; la sent. TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12) dice, en lo que aquí interesa:

'28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Obdulio, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de lalegislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.

38 Hay que señalar que una normativa nacional que establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora de valores frente a un inversor en caso de incumplimiento de las obligaciones de información que se le imponen cumple con los requisitos expuestos en los artículos 6, apartado 1, de la Directiva 'folleto' y 7 de la Directiva 'transparencia' y no se opone al principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 17, apartado 1, de esta última Directiva.'

De lo expuesto resulta que la responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son ley especial respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Según interpreta el TJUE, el comprador accionista ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causasocietatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el adquirente de acciones tiene derecho a ser indemnizado sin que las normas de protección del capital social lo impidan, y ello porque se examina su condición no en cuanto accionista sino de inversor.

Así lo dijo el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de febrero de 2016 (ROJ: STS 92/2016) haciéndose eco de la sent. del TJUE:

'Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis , de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.'

Conclusión que no solo se constriñe a la responsabilidad por folleto:

'Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).'

Así pues, a la vista de estos argumentos no estimamos procedente acceder a la suspensión solicitada.

TERCERO.-Con fecha 6 de Mayo de 2.014 la parte actora compró 9.600 acciones por un importe total de 49.929 € a través de Banco Popular 49.929 € y con fecha 19 de junio de 2.015 compró 10.400 acciones por un importe de 49.534Ž64 € través de Renta 4.

En su demanda, solicitó:

1. La anulabilidad de los contratos por dolo, y subsidiario, error en el consentimiento.

2. Subsidiariamente, se declare la responsabilidad del banco demandado conforme al artículo 124 del TRLMV actual (o anterior art 35 ter de la LMV).

En ambos casos con las consecuencias económicas correspondientes.

La sentencia de instancia estimó la demanda principal en cuanto a la compra de 6 de Mayo de 2.014 y la subsidiaria respecto de la compra de 19 de junio de 2.015.

CUARTO.-Reitera la recurrente en esta instancia que carece de legitimación pasiva para soportar la acción de anulabilidad respecto a la compra efectuada en 2014, y ello porque los títulos fueron adquiridos en el mercado secundario.

Valoración de la Sala.

Al parecer, la sentencia de instancia parte de considerar que dicha compra se realizó en el mercado primario.

Sin embargo, no nos consta que en año 2014 Banco Popular lanzara una oferta pública de compra de acciones y de la documentación aportada resulta que ambas compras se realizaron en el mercado secundario. El equívoco tal vez provenga del hecho de que la adquisición realizada en 2014 lo fue a través de Banco Popular. Pero eso no quiere decir que las acciones que le vendió fueran suyas, y de hecho no lo eran, sino que eran de un cliente anónimo que quería venderlas.

La sentencia del Pleno del TS de 27 de junio de 2019 (Roj: STS 2025/2019) lo explica así:

'...la cuestión nuclear a resolver en este recurso de casación es si, tras la compra de unas acciones en bolsa, en la que actúa como intermediaria la propia entidad emisora, ésta tiene legitimación pasiva en una acción de nulidad del contrato de compra por error vicio del consentimiento.

2.- Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que aparte del comprador y vendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidadesbancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI).

La compraventa de títulos en los mercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio.

3.- El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente. Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectos obligacionales, tales entidades intermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias.'

En sent. de 16 de enero de 2020 (Roj: SAP Z 67/2020) mantuvimos:

'[en los casos de suscripción de nuevas acciones] la relación jurídica tiene lugar entre emisor (banco) y suscriptor (cliente bancario). A esta reclamación directa es atinente la nulidad del negocio de suscripción de acciones, pero no a la compra en el mercado secundario a titular distinto de emisor. Ya no existe una relación contractual 'banco-comprador'; aunque sí puede haber una relación extracontractual (ajena a la contractual). Más concretamente, indemnizatoria de los perjuicios que el comportamiento del emisor de cuyo capital representa un porcentaje haya ocasionado al comprador que adquiere en atención a las apariencias no ?dedignas que expone quien fuera el emisor de las acciones.'

Estas conclusiones resultaban de la sentencia del TS, que acabó concluyendo que la legitimación pasiva solo corresponde al vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno:

'4.- El art. 10.1LECdispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257y 1302 CC).

Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247CComestablece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista.'

La sentencia admite que ese requisito ha sido ?exibilizado por la jurisprudencia cuando se ejercitan acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento al reconocer legitimación pasiva a las entidades ?nancieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión. Pero aclara que dicha jurisprudencia solo se ha aplicado a productos ?nancieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa:

'5.- Este tribunal, en diversas sentencias, ha ?exibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela a las entidades ?nancieras que han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de 20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ). Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos ?nancieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto ?nanciero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un bene?cio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.'

La sentencia deja claro que Bankia no vendió las acciones:

'6.- En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación entre Alforpe y Bankia (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.

Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que Alforpe compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó a Alforpe el servicio de inversión previsto en el art. 63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores(LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley .'

La sentencia de constante mención admite que el banco tendría legitimación para soportar la acción de nulidad por error vicio del contrato de comisión bursátil:

7.- Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión entre Alforpe y Bankia, pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.

Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios.'

En conclusión, Banco Santander carece de legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad del contrato de compraventa por error vicio en cuanto su antecesor (Banco Popular) no fue el vendedor de las acciones. Pero si la tendría si se ejercitara la acción de nulidad por error vicio del contrato de comisión bursátil, que no se ejercita, y sí la tiene para ser demandado como emisor por inexactitudes del folleto de emisión o por irregularidades en los estados contables que no reflejaban fielmente la situación patrimonial de la entidad, acción esta última que se ejercita de forma subsidiaria en la demanda.

TERCERO.-Entiende la recurrente que no concurren los presupuestos para estimar la acción indemnizatoria por incumplimiento de la normativa del mercado de valores.

En primer lugar, debe llamarse la atención sobre el hecho de que el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores entró en vigor el 13/11/2015 siendo así que las operaciones que nos ocupa son de fecha anterior, por lo que debe estarse a su versión anterior, esto es, el antiguo art. 35 ter de la de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988, que señalaba:

'1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los apartados 1 y 2 del artículo 35 de esta Ley deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.'

La información a la que se refiere el precepto es el informe financiero anual y el informe financiero semestral. El primero debe comprender las cuentas anuales y el informe de gestión revisados por el auditor, y el segundo las cuentas anuales resumidas, un informe de gestión intermedio y las declaraciones de responsabilidad sobre su contenido. Así pues, como conclusión y a modo de resumen, el antiguo art. 35 ter de la Ley del Mercado de Valores somete al emisor a responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de que la información suministrada en las cuentas anuales y los informes trimestrales no proporcionen una imagen fiel de la entidad.

Así pues, ha de acreditarse: en primer lugar, que la información facilitada no proporcionaba la imagen fiel sobre la verdadera situación patrimonial de la sociedad, esto es, que en su conjunto no podía deducirse el estado de la sociedad al tiempo en que las cuentas se referían; en segundo lugar, que fue la información suministrada y no otra consideración o circunstancia la que llevó a realizar la inversión en el mercado secundario, y, en tercer lugar, que la inversión determinó un perjuicio en relación de causalidad con la inexactitud de los datos informados por el banco tomados en cuenta y por causa de la misma.

La sentencia de instancia concluye que, 'De la prueba documental aportada por la parte demandante, se deduce con claridad que la situación económica de la entidad financiera demandada, a la fecha de la contratación de las acciones no era la que se afirmaba en la publicitación de la suscripción de las acciones.'Considera relevante la ampliación de capital de fecha 26 de mayo de 2016 y los avatares posteriores que terminaron con la resolución del banco.

Aunque la recurrente dedica buena parte de su recurso a rebatir dichos argumentos, no nos detendremos en esta cuestión, pues las compras cuya nulidad se postula son anteriores a dicha ampliación de capital, sin perjuicio de las precisiones que más adelante haremos.

La parte actora aportó un informe pericial que corrobora las conclusiones de la sentencia de instancia. De dicho informe resulta que, en el periodo que nos interesa, las partidas contables donde más posibilidades había de incumplimiento de la normativa contable eran las de inversión crediticia y de activos adjudicados, y ello por los criterios elegidos en cada momento a la hora de calcular las correcciones por deterioro de estos activos.

Resalta la pericial que, en abril de 2013, el Banco de España transmitió a las entidades financieras los criterios para identificación y clasificación contable de las operaciones de refinanciación para que cada entidad hiciera un análisis de sus operaciones y hubiese una aplicación homogénea de estos criterios dentro del sector. La aplicación de estos criterios supusieron un incremento significativo de las operaciones consideradas como dudosas en el sistema financiero. La inspección del Banco de España revisó la aplicación de estos criterios en el BANCO POPULAR y en el informe de 25 de junio de 2014 se concluye que se detecta que el algoritmo diseñado por el banco no tiene en cuenta suficientemente ni la capacidad de pago acreditado ni el número de refinanciaciones previas.

Por lo que respecta a la provisión de activos adjudicados, señala el informe que BANCO POPULAR en 2014 los valoraba mediante una tasación actualizada a la que se aplicaba un recorte de un 10%. Con este criterio, la entidad liberaba provisiones constituidas y generaba ingresos que podía aplicar a provisionar otros activos. Como se ha podido comprobar con posterioridad, y según afirman los peritos del Banco de España 'parece que parte de las tasaciones no eran acordes a la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, en adelante tasaciones ECO.'

Añade el informe que, la calidad del crédito concedido desde enero de 2013 hasta junio de 2016 era problemática, mas en concreto las refinanciaciones procedentes de operaciones anteriores, sobre todo inmobiliarias. Resalta que, como han detectado los inspectores del Banco de España, 'esa evolución positiva de los activos problemáticos cuyo origen radicaba en el negocio inmobiliario no se trasladaba a las cuentas anuales de la entidad a través de la evolución de los NPA (non perfoming assets). Así esta partida, permanecía más o menos estable. Estimamos que esto se debe a que no todos los activos de 'seguimiento alto' se reconocían como dudosos o refinanciados, parte de ellos se les iba clasificando progresivamente en dudosos de tal forma que los NPA en la contabilidad no disminuían porque tenían entradas paulatinas procedentes de riesgos identificados internamente como en dificultades. Consideramos que, muy posiblemente, las elevadas entradas en mora en las cuentas de 2015 y los tres primeros trimestres de 2016 se debían a que en 2014 al no atender el requerimiento del Banco de España de hecho se estaba optando indirectamente por asimilar progresivamente la morosidad, lo que llevaba a una cuenta de resultados débil durante un tiempo, en lugar de hacerlo de golpe, como parece que finalmente se hizo en diciembre de 2016.'

También la demandada aportó un informe pericial, que llega a conclusiones completamente distintas.

En primer lugar, señala que el informe presentado de contrario es un resumen sesgado del informe emitido por los inspectores del Banco de España. Dicho trabajo no ha comprendido un análisis de los registros contables de BANCO POPULAR, ni revisión alguna de los ingresos, gastos y deterioros reconocidos por la Entidad con motivo de la emisión de la Nota sobre las Acciones, ni en los años anteriores, ni en el periodo posterior.

Recuerda que las cuentas anuales de Banco Popular constan auditadas por el auditor PricewaterhouseCoopers. La demanda no aporta evidencias técnicas de que el trabajo de PricewaterhouseCoopers fuera incorrecto.

También dice que las conclusiones que sienta dicho informe contradicen la Carta de 10 de marzo de 2015, remitida por el Banco Central Europeo al Consejo de Administración de BANCO POPULAR, como resultado las pruebas realizadas de conformidad con lo previsto por el artículo 33 (4) del Reglamento (EU) n.º 1024/2013, con referencia al 31 de diciembre de 2013, el supervisor bancario no encontró incumplimiento alguno de la normativa contable por parte de BANCO POPULAR, concluyendo que el Banco era solvente (tenía exceso de fondos propios con relación a los requerimientos regulatorios mínimos) y que tenía implantados todos los mecanismos necesarios para garantizar la cobertura de sus riesgos y el mantenimiento de los necesarios niveles de capital y liquidez en diferentes periodos y escenarios.

Añade que el perito no ha tenido en cuenta en su totalidad el marco normativo de información financiera aplicable en España a las entidades financieras. Los criterios contables seguidos por BANCO POPULAR hasta la fecha de su resolución se fijaron de acuerdo con la normativa aplicable en cada momento, la cual contemplaba para la mayor parte de los activos, según lo previsto en la Circular 4/2004.

Y destaca que, tras la adquisición de BANCO POPULAR por BANCO SANTANDER, los nuevos Administradores de la Entidad hubieron de llevar a cabo una valoración de sus activos y pasivos aplicando criterios diferentes de los observados hasta esa fecha, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Reglamento 806/2014, valorándolos por su valor razonable en aplicación de la NIIF 3.

Valoración de la Sala.

Aceptamos que la información financiera que Banco Popular suministró a sus clientes al ofertar las acciones en 2016, tanto en el folleto informativo como en sus estados contables, amén de otros medios de publicidad, no respondía en absoluto a la imagen fiel de solvencia que pretendía transmitir. Pero no estimamos probado que las cuentas anteriores a la fecha de compra de las acciones no reflejaran la imagen fiel de la sociedad.

Consideramos importante resaltar que hay que estar a los criterios contables vigentes al tiempo de la compra y no a los posteriores.

En el informe pericial de la parte actora se contienen referencias generales a hechos relativos a informaciones financieras de Banco Popular pero sin precisar las concretas informaciones inexactas de las cuentas. En líneas generales, dicho informe se sustenta en el emitido por los Inspectores del Banco de España en las Diligencias Previas 42/2017, del Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional. En dicho informe se establecen tres conclusiones principales: 1) La resolución o liquidación del Banco se debió a tres episodios de fugas de depósitos durante el segundo trimestre de 2.017, siendo el del 31 de Mayo el de especial gravedad; 2) En cuanto al cumplimiento con la normativa contable: Las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital, no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, y 3) Sobre la documentación en la que se asentó la ampliación de capital: algunas de las hipótesis para llegar a las estimaciones contenidas en el folleto eran demasiado optimistas, en especial la evolución prevista de dudosos, lo que unido a la baja cobertura planificada para los adjudicados, invalidaba las estimaciones de cobertura , pérdidas y solvencia de este documento.

Como es de ver, el informe se centra en la salida a bolsa de 2016 y contempla de manera muy tangencial las cuentas correspondientes a los ejercicios anteriores, y cuando lo hace, lo plantea a manera de hipótesis. Así, al referirse a la provisión de activos adjudicados, dice 'parece que parte de las tasaciones no eran acordes a la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras, en adelante tasaciones ECO.'En cuanto a las refinanciaciones procedentes de operaciones anteriores, dice ' Consideramos que, muy posiblemente, las elevadas entradas en mora en las cuentas de 2015 y los tres primeros trimestres de 2016 se debían a que en 2014 al no atender el requerimiento del Banco de España ...'.Expresiones como 'parece' o 'muy posiblemente' demuestra que se trata de meras hipótesis.

Por otro lado, es cierto que las normas contables, en particular la Circular 4/2004 del Banco de España, imponían al banco el análisis de los riesgos y lo obligaban a adoptar las medidas pertinentes. Pero también es verdad que los bancos disponían de cierto margen de maniobra, que dependía mucho de la imagen que pretendían transmitir: Un criterio riguroso en la determinación de qué activos resultarán improductivos total o parcialmente perjudicaría su buena imagen en el re? ejo contable de la sociedad mientras que un criterio más relajado produciría el resultado contrario. Parece evidente que el banco optó por lo segundo a fin de evitar que fuera un objetivo poco atractivo para la inversión, con el riesgo de comprometer la viabilidad de la sociedad si los impagos alcanzaba un nivel relevante. Mirada de manera retroactiva, y sobre todo a la luz de la circular 4/2016, esa política de Banco Popular se mostró desacertada. Pero en aquel momento no resultaba ni contraria a las normativa vigente ni tan evidente.

Debemos tener en cuenta que en las auditorías practicadas en los ejercicios 2008 a 2015 por PriceWaterHouseCooper Auditores SL, no constan salvedades respecto de la situación ?nanciera de Banco Popular, y no es hasta el ejercicio 2016 cuando aparece un párrafo de énfasis en referencia a los nuevos requerimientos de capital que exige el Banco Central europeo, indicándose que los Administradores del Banco mani?estan que de acuerdo a las previsiones de negocio y a medidas especí?cas de capital, la entidad cuenta con los mecanismos para cumplir con dichos requerimientos.

Lo cual es conforme con los resultados de los controles llevados a cabo por el Banco Central Europeo, que dieron como resultado la inexistencia de incumplimientos de la normativa contable por parte de BANCO POPULAR, concluyendo que el Banco era solvente y que tenía implantados todos los mecanismos necesarios para garantizar la cobertura de sus riesgos y el mantenimiento de los necesarios niveles de capital y liquidez en diferentes periodos y escenarios.

Pero aún existe otro dato que consideramos relevante. Las conclusiones del informe de la parte actora se sustentan en gran medida en los ajustes llevados a cabo por Banco de Santander en las cuentas de Banco Popular tras la compra, muy posterior a los hechos enjuiciados, que se traducen en la disminución de patrimonio neto de Banco Popular a 30.06.2017 en una cantidad que supera los 12.000 millones de euros. Sin embargo, esos ajustes se hicieron a partir de las concretas circunstancias que se tienen que tomar en consideración al valorar una entidad financiera que se ve afectada por un proceso de resolución. Este marco es el del Reglamento (UE) No 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014 por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) no 1093/2010. Así pues, esos criterios, que responden a unas exigencias muy concretas, no son trasladables a otras distintas y no pueden aplicarse sin más a hechos alejados en el tiempo.

En definitiva, el dictamen aportado con la demanda no permite determinar en qué momento se sobrepasó el umbral crítico, por lo que resulta insu?ciente para otorgarle la fuerza probatoria que se le atribuye en la demanda al extremo de acreditar que Banco Popular, en los años 2013 y 2014 ofreció una información inexacta o con omisión de aspectos relevantes de sus estados ?nancieros.

Debemos, pues estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de primera instancia a Doña Clemencia.

Sin costas del recurso.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1 Estimamos el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER S. A. y revocamos la sentencia apelada dictada en estas actuaciones por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 10 de Zaragoza.

1 En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Doña Clemencia y absolvemos a BANCO SANTANDER S. A., con imposición de las costas de primera instancia.

2 Sin costas del recurso.

3 Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.