Sentencia Civil Nº 393/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 208/2010 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00393/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 7003268 /2010

RECURSO DE APELACION 208 /2010

Proc. Origen: VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 430 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de POZUELO DE ALARCON

De: Alejo

Procurador: MIGUEL ANGEL APARICIO URCÍA

Contra: Benito

Procurador: MARIA TERESA QUESADA MARTÍNEZ

Ponente: ILMO. SR. D.ANTONIO GARCÍA PAREDES

SENTENCIA Nº 393

Magistrados:

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

ILMA. SRA. Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

ILMA. SRA. Dª Mª VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a veintisiete de septiembre de dos mil diez. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Verbal nº 430/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes de una, como demandante-apelado, DON Benito , representado por la Procuradora DOÑA Mª TERESA QUESADA MARTÍNEZ y de otra, como demandado-apelante, DON Alejo , representado por el Procurador DON MIGUEL ANGEL APARICIO URCIA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, en fecha 19 de junio de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sra. Quesada en nombre y representación de D. Benito , contra don Alejo , como arrendatario de la vivienda sita en Calle DIRECCION000 núm. NUM000 , piso NUM001 , de Pozuelo de alarcón, debo condenar y CONDENO a la demandada a desalojar dicha finca, dejándola libre y expedita a la actora, con apercibimiento de que si no lo hace en el plazo legal fijado será lanzada a su costa, así como la condeno al pago de las costas procesales".

La Sentencia fue aclarada por Auto de fecha 30 de julio de 2009 , cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:

" Se aclara la sentencia de fecha 19.6.09 dictada en esta causa en el sentido indicado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución:

SEGUNDO.- Conforme a lo anterior, en este caso hay que aclarar o complementar la sentencia dictada en el sentido de que, en el fallo, donde dice "como arrendatario" debe decir "como precarista" (lo que responde a un evidente lapsus calami por uso de plantilla) y donde dice " NUM001 " debe añadirse este pasaje: ", incluyendo plaza de garaje y trastero anexos" (omisión que salta a la vista como palmaria a la vista de la demanda y la fundamentación de la sentencia)".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de septiembre de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda y condena al demandado a desalojar la casa en base a que el demandado no ha alegado ni justificado pagar ninguna merced por la ocupación de la vivienda.

Frente a dicha sentencia, el demandado DON Alejo formula recurso de apelación en base a las siguientes alegaciones: 1) Inadecuación de procedimiento porque debió ventilarse por el juicio ordinario, porque de la documental aportada consta que el demandado ocupa la vivienda no como precarista sino como titular de la misma, sabiendo el demandante que la vivienda es propiedad de sus padres, si bien se puso a su nombre al único objeto de evitarse los impuestos por herencia a la muerte de éstos; 2) Fraude de ley del artículo 6.4 del Código Civil ; 3) Infracción del artículo 97 C Civil ; 4) Error en la valoración de la prueba; y 5) Cuestión compleja de propiedad que debe ser ventilada en el procedimiento ordinario correspondiente.

SEGUNDO.- Respecto del primer motivo de recurso (y también del quinto), relativo a la inadecuación de procedimiento, hay que decir que no es viable porque la argumentación que el juzgador de instancia ofrece en el fundamento primero de la sentencia es correcta, al basarse en los artículos 250.1.2ª y 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el nuevo régimen del juicio por precario ya no cabe oponer la existencia de cuestiones complejas -para eludir la tramitación a través del juicio verbal- porque ahora se les permite a las partes alegar y probar todas las cuestiones que permitan al juez tener y realizar un conocimiento pleno de la controversia. Así se viene sosteniendo en ésta y otras Audiencias Provinciales. Por ejemplo, en la SAP Madrid (Sección 14ª) de 20 enero 2009 , en la que se indica que "Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/77463 , el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma, no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/77463 , se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva".

En consecuencia, el primer motivo de recurso, así como el quinto, debe ser desestimado.

TERCERO.- Los tres motivos restantes (el relativo a la valoración de la prueba, a la infracción del artículo 97 del Código Civil y la vulneración del principio de buena fe), están ligados entre sí por la cuestión de la valoración de la prueba y relacionados con la cuestión de si el demandado ostenta o no título suficiente para ocupar la vivienda objeto de la demanda de desahucio por precario.

Hay que reconocer que en casos como el presente, en cuyo trasfondo existe una relación familiar entre los litigantes (hijo contra padre), no siempre es fácil determinar esa línea que separa lo moral de lo jurídico. Las relaciones familiares se sustentan no sólo sobre el elenco de derechos y deberes que pueda asignar el ordenamiento jurídico, sino que se apoyan en otras actitudes y valores que superan y complementan la protección jurídica. Actitudes y valores que no pueden ser exigidos por la vía judicial pero que siguen estando en lontananza cuando las relaciones familiares entran en conflicto y tienen que pasar por el tamiz de la jurisdicción estatal. De modo que, situados en el ámbito de lo jurídico, haya que analizar fríamente el caso aunque no deje de sorprender, a primera vista, que un hijo (que adquirió la propiedad con el dinero prestado por sus padres) quiera desahuciar a su padre de la vivienda que éste habita.

Casos similares a éste, con relaciones familiares al fondo (juicios de precario planteados por abuelos contra nietos y madre de éstos, o de suegros frente a yernos o nueras) se han presentado con relativa frecuencia ante los tribunales y hasta el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el modo de análisis de estos casos para determinar si se está o no en presencia de un precario. Así en la STS Sala 1ª de 13 noviembre 2008 , en la que se recoge doctrina jurisprudencial anterior, se indica:

"Para resolver esta cuestión se ha de tener a la vista la Sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2008 (recurso de casación número 1745/2003 ), en la que se fija la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual ha de decidirse la controversia. El análisis del caso particular, conforme a la misma, se ha de realizar a partir de las siguientes consideraciones, que operan como reglas de aplicación, y que resultan de la fundamentación jurídica de la citada sentencia: a) Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios de ese contrato; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios en el uso del inmueble es la propia de un precarista.- b) En concreto, en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto y determinado, que, ciertamente, puede consistir en la utilización por el cónyuge y la familia del hijo del concedente como hogar conyugal o familiar, si bien con la precisión de que dicho uso ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, y de que la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes.- c) Cuando cesa el uso, lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal, y el concedente no reclama la devolución del inmueble, la situación del usuario es la de un precarista.- d) El derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, atribuido por resolución judicial a uno de los cónyuges, es oponible en el seno de las relaciones entre ellos, mas no puede afectar a terceros ajenos al matrimonio cuya convivencia se ha roto o cuyo vínculo se ha disuelto, que no son parte -porque no pueden serlo- en el procedimiento matrimonial, pues no genera por sí mismo un derecho antes inexistente, ni permite reconocer a quienes ocupan la vivienda en precario una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, ya que ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

En el presente caso, y según resulta de las pruebas aportadas al procedimiento judicial, no estaríamos en una situación de uso de la vivienda por el demandado en virtud de un contrato, sino más bien en una situación de uso por cesión de la vivienda y tolerancia de los propietarios, si bien con la peculiaridad de que ese uso ha pasado, a su vez, por dos fases: una, cuando el demandado y su esposa (padres del demandante) vivían juntos y ocupaban el piso como vivienda familiar; y, dos, cuando el demandado se ha quedado sólo ocupando el piso tras su divorcio con la madre del demandante. No estamos en el caso de uso por atribución judicial de la vivienda porque eso sólo ocurrió durante el tiempo que transcurrió entre la sentencia de divorcio en primera instancia (que asignó al ahora demandado el uso de la vivienda familiar) y la sentencia de la Audiencia Provincial (que revocó parcialmente la sentencia de primera instancia y dejó sin efecto esa asignación). Tenemos que examinar, por tanto, cuál es o puede ser el título jurídico que habilite al padre (demandado) para ocupar la vivienda propiedad de su hijo.

Desde luego hay que comenzar por reconocer, como así lo hace la sentencia, que el derecho de propiedad sobre la vivienda lo ostenta claramente el demandante en virtud del contrato de compraventa de fecha 28 de enero de mil novecientos noventa y nueve (doc. nº 2 de la demanda) e inscrito en el Registro de la Propiedad nº 2 de la localidad de Pozuelo de Alarcón. Como dispone el artículo 609 del Código Civil :

"La propiedad y los demás derecho sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición".

En el presente caso el vehículo de transmisión de la propiedad del piso en cuestión ha sido el contrato de compraventa, sirviendo el otorgamiento de escritura pública como entrega de la cosa, tal y como prescribe el artículo 1.462 del Código Civil :

"Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario".

Y desde la perspectiva registral, hay que tener en cuenta que el artículo 38 de la Ley Hipotecaria establece que:

"A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos".

Por ello hay que decir que no tiene ninguna apoyatura legal la afirmación que se hace en el escrito de recurso (página 6) de que "la propiedad puede que esté a nombre de los hijos, pero ello no implica que sea de éstos. Esto es meramente circunstancial y a los solos efectos de evitar un pago a Hacienda por derechos hereditarios de ambos hijos". Cuando se utilizan los mecanismos legales (escritura de compraventa, inscripción registral) para la adquisición o transmisión del dominio sobre bienes inmuebles hay que someterse a la dinámica de esos mecanismos y asumir la virtualidad que los mismos ofrecen en virtud de la ley que los regula. No se puede, a la vez, querer transmitir la propiedad mediante un contrato de compraventa (como si de una especie de sucesión o testamento se tratase) y querer reservarse el dominio (como si de la constitución de un usufructo se tratase, pero sin utilizar este mecanismo). Será cierto, como el mismo demandante reconoce, que el piso lo compraron él y su hermano con el dinero que los propios padres les prestaron. Pero, al no querer éstos participar en el contrato de compraventa (ni como compradores para adquirir la propiedad ni como usufructuarios para retener el uso y disfrute del piso) toda la virtualidad jurídica que la Ley otorga al contrato de compraventa beneficia únicamente a los participantes en dicho contrato, es decir, a los hijos. Por tanto, es indiscutible que la propiedad del piso pertenece al demandante y a su hermano y esposa, según la prueba aportada al procedimiento. En este punto, no ha habido error alguno en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

En cuanto a la posible existencia de algún otro título que el demandado pueda ostentar para ocupar legítimamente el piso en cuestión, la parte apelante no ofrece ningún dato o argumento que pueda desvirtuar la apreciación hecha por el juzgador de instancia en el sentido de que el demandado no ha acreditado abonar merced alguna por la ocupación. Y, como se dice correctamente en la sentencia, "el pago del I.B.I., tasa de basura, consumos, no son renta ni conceptos equiparables a ésta, siendo completamente normal que como ocupante tolerado en precario hiciera frente a los mismos el demandado". Por otra parte, no cabe admitir el intento que se hace en el escrito de recurso de aplicar a este procedimiento los pronunciamientos realizados por el Juez de Familia en la sentencia de divorcio. En primer lugar, porque el pronunciamiento sobre la asignación de la vivienda familiar fue revocado por la Audiencia: y, en segundo lugar, porque la eficacia o la modificación de las medidas derivadas de la sentencia de divorcio habrá de ser solicitada y enjuiciada en el ámbito de la ejecución de esa misma sentencia de divorcio.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Alejo frente a DON Benito contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2009 , aclarada por Auto de fecha 30 de julio de 2009 y dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pozuelo de Alarcón, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de cinco días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a