Sentencia Civil Nº 393/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 383/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.2-12/005019

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2012/0005019

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 383/2013 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 465/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Isabel

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA PILAR ELORZA BARRERA

Abogado/a / Abokatua: ANA ARRAZOLA GÓMEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Indalecio

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a/ Abokatua: MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ FILGUEIRA

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día once de noviembre de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 393/13

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 383/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 465/12, promovido por Dª. Isabel dirigida por la Letrada Dª. Ana Arrazola Gómez y representada por la Procuradora Dª Pilar Elorza Barrera, frente a la sentencia nº 244/2013 dictada en fecha 29.05.13 , siendo parte apelada D. Indalecio , dirigido por el letrado D. Miguel Angel Rodríguez Filgueira y representado por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola; interviniendo así mismo como apelado el MINISTERIO FISCAL; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'SE DECRETA EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. Indalecio y Dña. Isabel , acordando el cese de la obligación de convivencia, de la presunción de convivencia conyugal, la revocación de los consentimientos y poderes que las partes se hubieren otorgado, la finalización de la capacidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial.

Se establecen como medidas definitivas derivadas del divorcio las siguientes:

I.- La asignación a la madre Dña. Isabel de la guarda y custodia de la menor Daniela, con mantenimiento en ambos progenitores de la patria potestad.

II.- El establecimiento del siguiente régimen de visitas en favor del padre en defecto de pacto en sentido contrario de las partes:

-Fines de semana alternos con pernocta desde la tarde del viernes a las 19:00 horas, hasta el domingo a las 18:00 horas donde la menor será entregada en el domicilio de la madre.

-El padre podrá comunicarse telefónicamente con la menor todos los días desde las 19:00 hasta las 20:30 horas. De igual manera y con el mismo horario la madre podrá comunicar diariamente con la menor en todos los periodos vacacionales o no en que Daniela esté con el padre.

-Los puentes se agregarán al fin de semana anterior o posterior más próximo disfrutándolos aquel progenitor a quien le corresponda la estancia con la menor en ese fin de semana más próximo.

-El padre podrá estar con la menor en la mitad de los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa; así se acuerda la segmentación del periodo vacacional navideño en dos partes, una desde el 24 de diciembre a las 19:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 19:00 horas, y una segunda desde el 30 de diciembre a las 19:00 horas hasta el día 6 de enero a las 19:00 horas; la división del periodo vacacional de Semana Santa, será la siguiente: el primero desde el miércoles inmediatamente precedente a Jueves Santo hasta el domingo a las 19:00 horas, y el segundo desde ese domingo a las 19:00 horas hasta el día anterior al término de las vacaciones escolares de Semana Santa a las 19:00 horas. En defecto de pacto entre las partes corresponderá el derecho a la elección de los periodos de disfrute al padre en los años pares y a la madre en los impares.

-En cuanto al periodo vacacional estival, siempre en defecto de pacto en sentido contrario de las partes, el padre, podrá tener en su compañía a la menor durante una de dichas quincenas correspondiendo el derecho a la elección de la quincena de disfrute al padre en los años pares y a la madre en los impares. Estos periodos de estancia del mes de agosto comenzarán el día 1 y el 15 de agosto a las 10:00 horas y finalizarán respectivamente el 15 y el 31 de agosto a las 18:00 horas.

-Salvo pacto en contrario de las partes los periodos vacacionales no romperán la alternancia en el disfrute de fines de semana que viniera rigiendo con anterioridad al comienzo del periodo vacacional correspondiente.

-En todos los casos de los periodos de estancia del padre con la menor, la niña será recogida y entregada en casa de la madre.

-La madre deberá entregar al padre los enseres personales y documentación personal de la menor necesarios para su adecuada atención en cada periodo de visitas que corresponda al padre.

-En los todos los periodos vacacionales que se disfruten con la madre quedarán suspendidas las visitas de fines de semana en favor del padre.

-Asimismo de conformidad con lo solicitado la demanda considerando que no existe controversia sobre el particular, se acuerda que en defecto de acuerdo entre las partes la asistencia sanitaria de la pequeña Daniela sea cubierta en la Seguridad Social, la obligación de las partes de informarse recíprocamente acerca de información relevante en materia de salud, la necesidad de consenso y autorización firmada entre ambos progenitores para la realización de ciertas actividades extraescolares o no que puedan acarrear algún tipo de daño en la persona de Daniela tanto físico como psicológico, tales como deportes de riesgo como rafting, puenting, barranquismo, paracaidismo etcétera; y a fin de que ambos progenitores puedan seguir la evolución escolar de la segunda se acuerda que si procede, la madre progenitora custodia autorizará al padre a fin de obtener por parte del profesorado o personal directivo la información precisa para realizar este seguimiento escolar.

III.- El establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del padre D. Indalecio en la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia, para gastos ordinarios para la hija menor común. Se conceptúan expresamente como gastos ordinarios además de los de alimentación, vestido y habitación ordinarios de la menor, los gastos escolares de colegio ( matrículas, AMPA, seguros escolares, material escolar y libros). Serán gastos extraordinarios los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social ( y entre ellos los de ortodoncia y oftalmología), las actividades de refuerzo y/o extraescolares, los campamentos de verano, las salidas al extranjero y todos los universitarios (inclusive los de desplazamiento y residencia); para la realización de estos gastos extraordinarios será necesario el consentimiento de ambos progenitores. La cantidad citada de 300 euros deberá ser ingresada por el esposo en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre y se actualizará conforme a las variaciones que experimente el IPC establecido por el INE con efectos desde el uno de enero de 2014.

IV.- Establecimiento de una pensión compensatoria en favor de Dña. Isabel y a cargo de D. Indalecio en la cantidad de 200 euros mensuales que se pagarán en la misma forma y lugar que la pensión alimenticia de la hija menor, siendo preciso para el inicio y mantenimiento de la citada pensión alimenticia que la madre se inscriba al menos en el INEM, LANBIDE o cualquier otro organismo público de empleo de los establecidos al efecto y que se mantenga como demandante de empleo de manera continuada sin rechazar injustificadamente ninguna oferta de empleo. Esta pensión se mantendrá durante un plazo máximo de dos años a contar desde la notificación de la presente resolución, siempre que se cumplan las condiciones anteriormente indicadas.

V.- No ha lugar a acordar la entrega de los enseres personales que en su caso aun queden en la que fuera vivienda conyugal de conformidad con lo razonado ut supra.

VI.- Se reconocen en favor de la esposa las litisexpensas en la cantidad de 1.800 euros que se abonarán conforme al caudal común, y en lo que no bastare para sufragarlas, con cargo al patrimonio del esposo.

Sin especial imposición de costas.

Comuníquese esta resolución a los Registros Civiles correspondientes a los efectos registrales oportunos'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Isabel , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 05.07.13, dándose el correspondiente traslado a demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Indalecio escrito de oposición, así como por el Ministerio Fiscal en fecha 09.07.13 emitió el correspondiente informe según consta en autos. Seguidamente se mandaron elevar los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y personadas las partes con fecha 11.09.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, pasando los autos al ponente a fin de resolver sobre la prueba solicitada por la parte apelada, denegándose la misma por resolución de fecha 23.09.13 y tras los trámites que son de ver en el mismo, por providencia de 09.10.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31 de octubre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia en los aspectos de la misma que afectan al régimen de visitas con la menor y al importe de la pensión de alimento. Sobre el primero la recurrente considera que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, al entender que no se ha producido ningún cambio de circunstancias, y que el Sr. Indalecio incumple el plan de visitas establecido. Respecto al importe de los alimentos, la recurrente considera que se debe fijar en 800 euros mensuales, al entender que la capacidad económica del obligado permanece idéntica; los gastos que debe soportar han disminuido, al amortizarse todos los préstamos; la hija genera gastos importantes y reside con la madre en la vivienda propiedad privativa de ésta, gravada con una hipoteca; y, la madre no tiene capacidad económica al carecer de trabajo remunerado ni percibir prestaciones sociales de garantí de ingresos o ayudas de vivienda.

SEGUNDO.- Dando por reproducidos los fundamentos de las sentencia de instancia debe confirmarse la misma, por cuanto contiene una razonada y razonable valoración de la prueba en relación con las cuestiones suscitadas en el recurso. Valoración de la prueba que resulta de lo actuado en el juicio en relación con la situación económica y familiar real y comprobada directamente en el juicio bajo el prisma de las pruebas producidas, sin que sea el caso de realizar un juicio crítico, en ésa valoración, desde la prespectiva de las medidas provisionales establecidas conforme a los arts. 102 y ss. del Código Civil y la eventual alteración de las circunstancias en relación con las contempladas para su adopción, pues precisamente ésa naturaleza provisional revela que las definitivas se han de adoptar no desde la revisión de las provisionales, sino directamente desde el examen y valoración de la pruebas producidas en el juicio.

Bajo ése criterio la Juzgadora de instancia hace una acertada valoración de la prueba y deduce la oportunidad de implantar directamente un régimen de visitas 'normalizado' en su extensión y propiciatorio de una evidente oportunidad de que las estancias con el padre no queden reducidas a meros contactos y sirvan para profundizar en la superación del concepto de 'visitas' hacia el de una distribución de los tiempos de guarda y de ejercicio de la facultades propias de la patria potestad compartida.

Ninguna circunstancia permite deducir razones de riesgo que puedan afectar al interés de la menor. Al contrario constan elementos suficientes para entender que ese interés puede quedar plenamente satisfecho con el régimen establecido, para cuya efectividad el padre tiene ahora una mejor disponibilidad horaria, pese a que su destino laboral se encuentre alejado, pues el horario de trabajo es más regular, de lunes a viernes, desde que no realiza turnos de guardias. A ello se une la plena disposición a ejercer con efectividad esas visitas, incluso mediante la dotación de una infraestrutura de vivienda para los fines de semana correspondientes. El argumento de que hasta ahora el cumplimiento de las visitas se ha llevado con irregularidades y que las relaciones con la hija han sido pocas, no hace sino abonar la necesidad de normalización e implicación en las obligaciones propias de la patria potestad, dada la ausencia de cualquier indicativo, ni siquiera la edad, pues la menor ya cuenta con ocho años de edad, que permita atisbar en la menor cualquier efecto negativo y por tanto deben sentarse las bases necesarias para que el derecho de ésta relacionarse plenamente con ambos progenitores.

Las circunstancias económicas de las partes y las propias necesidades de la menor han sido valoradas, asimismo, de forma razonable por la Juzgadora de instancia, ponderando todas las circunstancias concurrentes en los términos que resulta de los arts. 145 y 146 del Código Civil . Ello teniendo en cuenta que en la sentencia se establece también el derecho de la recurrente a percibir una pensión por importe de 200 euros mensuales, que representa una compensación relativa respecto a la situación anterior, considerando su potencial laboral. De otra parte, la referencia a la contribución anterior que el Sr. Indalecio venía haciendo para las cargas familiares lo era bajo la estimación de los alimentos en el importe de 220 euros mensuales y la carga derivada de la hipoteca que se satisfacía con cargo a los gananciales, aunque fue adquirida sólo por la recurrente antes del matrimonio. Ahora esa carga revierte íntegra en los intereses privativos de la titular de la vivienda y por tanto no podemos deducir ninguna consecuencia vinculante respecto a esa contribución anterior.

TERCERO.- La singular naturaleza de los intereses en juego es razón suficiente para no hacer especial declaración sobre las costas, conforme a lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DÑA. Isabel CONTRA LA SENTENCIA Nº 244/13 DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO SEGUIDO BAJO N1º 465/12 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. OCHO DE VITORIA-GASTEIZ, DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, SIN ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS .

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J , dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-00-0179-13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.