Sentencia Civil Nº 393/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 679/2016 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886, 914933815-16-87

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0052361

Recurso de Apelación 679/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 289/2015

APELANTE:BANKIA, S.A.

PROCURADOR: D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

APELADOS:Dª . Palmira Y Dª . Rosaura

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 393

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

En Madrid, a diez de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 679/2016 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelanteBANKIA, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendida por Letrado, y de otra, como demandantes-apeladas Dª . Palmira y Dª. Rosaura , representadas por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidas por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14 de abril de 2016 .

VISTO, siendo Magistrado PonenteD. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14 de abril de 2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de DOÑA Palmira Y DOÑA Rosaura contra BANKIA, S.A, representada por el procurador Don Francisco José Abajo Abril, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de 300 participaciones preferentes de Caja Madrid fecha 25 de mayo de 2.009 por valor nominal de 30000 € suscrito por las actoras así como de cualesquiera contratos o actos jurídicos vinculados con dichas órdenes de suscripción o relacionados con ella de cualquier manera; y como consecuencia de esta declaración DEBO CONDENAR Y CONDENO A BANKIA S.A. a devolver a la actora la cantidad de TREINTA MIL EUROS en concepto de principal, más los intereses legales de dicho importe devengados desde la contratación de las participaciones preferentes, importes a los que habrá que deducir las cantidades percibidas por la parte actora como intereses abonados por Bankia durante la vigencia del contrato más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción. Estas operaciones se realizarán en ejecución de la presente Sentencia. La parte actora, por su parte deberá devolver las participaciones preferentes suscritas o los títulos por los que hayan sido canjeadas.

Y con expresa condena de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 8 de los corrientes.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia nº 158/2016, de 14 de abril de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario 289/2015, que coincidan con los siguientes:

PRIMERO.-Mediante dicha resolución judicial se estimó íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de los actores-apelados: Dª Palmira y Dª Rosaura , cuyas circunstancias personales constan referidas en los fundamentos jurídicos de la Sentencia recurrida, por remisión a los hechos de la demanda, contra la entidad BANKIA S.A., y se declaró la nulidad de las orden de suscripción de 25 de mayo de 2009, para 300 títulos por importe de 30.000 €, descritas en el fundamento de derecho primero de la Sentencia apelada, en concepto de títulos de 'Participaciones preferentes Caja Madrid', estando calificadas de clientes minoristas, con perfil ahorrador conservador, sin que consten conocimientos financieros, respectivamente, según se deduce de la exposición fáctica circunstanciada que consta descrita en la demanda, y se comprueba en los fundamentos de derecho de la Sentencia apelada, que consta unida a los folios 598 a 618 de autos. La creencia de la parte actora, en esta clase de litigios, según hemos podido comprobar en numerosos precedentes semejantes, es que contrató una especie de depósito a plazo fijo de cinco años con una rentabilidad anual del 5%, o similar, precisándose las condiciones del test de conveniencia en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida, al tiempo de la suscripción debatida, teniendo en cuenta la valoración de si hubo o no comprensión financiera suficiente para entender las consecuencias de la adquisición de 300 títulos de 'Participaciones preferentes Caja Madrid'. En el fallo de dicha Sentencia estimatoria de la demanda se acordó, además de anular la orden de suscripción del producto contratado por los demandantes, conceder la restitución recíproca de las prestaciones entre las partes, es decir, la devolución del capital invertido, con la compensación de los intereses percibidos, según el fundamento jurídico sexto, en relación con el primero de la Sentencia recurrida, más los intereses legales, desde la fecha de pago de dicha cantidad invertida, pasando la titularidad de las participaciones litigiosas a la parte demandada, con imposición de las costas procesales causadas en primera instancia a la entidad demandada.

SEGUNDO.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A., que se funda en los argumentos que a continuación se exponen de forma resumida: 1.- Caducidad de la acción, cuantía del procedimiento y error en la valoración de la prueba, habiendo cumplido su labor comercializadora CAJA MADRID en la venta de su producto de participaciones preferentes del año 2009 a la parte actora, por lo que el razonamiento estimatorio de la demanda del juzgador carece de fundamento y debe ser revocado, al no existir contrato de asesoramiento alguno. Cumplimiento por BANKIA de sus obligaciones como entidad que presta servicios de inversión, sucesivas compras, venta y canje de participaciones preferentes. 2.- Afirma la parte apelante que cada actor conocía las características del producto ya que fue debidamente informado mediante el oportuno test de conveniencia sobre dichas participaciones preferentes. Entiende que no se está en presencia de una relación jurídica de asesoramiento en materia de inversión sino de un contrato de comercialización de un producto de inversión financiera, de ahí que las exigencias de información no revistan la misma entidad. Al no prestar servicio de asesoramiento no está obligada a obtener información sobre los conocimientos y experiencia de los actores en la inversión realizada, ni sobre la situación financiera de cada cliente, ni sobre los demás extremos a que se refiere el artículo 79 bis, apartado 6, de donde la parte apelante considera el cumplimiento de las obligaciones que la ley de Mercado de Valores impone a las entidades que prestan servicios de inversión: a) Clasificación de sus clientes. Se clasificó a los actores como minoristas, dándoles la protección que para esta clase de cliente se deriva de la misma. b) Obligaciones de información. Se ofreció información específica sobre el instrumento a contratar mediante los documentos aportados, en que figuran los aspectos relevantes a tener en cuenta por el inversos se destacan los términos 'complejo', 'perpetuo', 'no constituye un depósito bancario', así como destacados en negrita los factores de riesgo de las participaciones preferentes. c) Obligaciones de realizar el test de conveniencia. Se estima cumplida la obligación de información y se señala que desde la firma de los documentos de la primera orden de compra, tuvo tiempo para leer y analizar toda la documentación firmada. Entiende la parte apelante que en la Sentencia de instancia no se concluye cuáles han sido los incumplimientos de información, ni se justifica que el consentimiento prestado por la actora sea un consentimiento viciado de error. 3.- Inexistencia de omisiones en la información facilitada a la actora. Se niega que concurriera dolo de la entidad al contratar, en su modalidad de dolo negativo o por omisión, así como de error en el consentimiento, al no concurrir los requisitos para apreciarlo como invalidante del consentimiento. El hecho de haber firmado la documentación contractual pone de manifiesto que la demandante conocía el contenido y el alcance de los mismos. 4.- Irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad, y carga de la prueba. 5.- Error en la valoración de la prueba: Inexcusabilidad del error alegado por la parte actora en la compra de títulos. Todo ello conforme a los argumentos desarrollados a lo largo de los folios 621 a 632 de autos, por la entidad bancaria recurrente en el escrito de interposición de su apelación.

La parte apelada se ha opuesto a dichos motivos defendiendo la conformidad jurídica de la Sentencia recurrida, según consta en las alegaciones recogidas en los folios 659 a 666 de autos, y que se tienen por reproducidas debido a su extensión.

TERCERO.-En la Sentencia apelada se estimó la demanda, considerándose rechazada la caducidad en el fundamento jurídico segundo, conclusión que se ajusta a la doctrina de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 11ª, de 1-3-2013, nº 122/2013, rec. 92/2012 , sec. 25ª, 24-5-2013, nº 239/2013, rec. 787/2012 , sec. 14ª, 16-5-2014, nº 184/2014, rec. 718/2013 , y sec. 19ª, 2-6-2014, nº 184/2014, rec. 259/2014 y 14-1-2015, nº 10/2015, rec. 739/2014 , en que sobre la posible caducidad de la acción de nulidad, se consideró que: Para el cómputo del plazo de caducidad, el día inicial se sitúa en la consumación del contrato, o lo que es lo mismo a partir de su entrada en ejecución después de perfeccionado, según el artículo 1261 CC , y antes de su agotamiento, cuando las prestaciones reciprocas están cumplidas, o ya no se puedan cumplir, momento en que se dejaron de abonar intereses en el mes de marzo de 2012, siendo presentada la demanda, sin que se llegara a completar el plazo legal de caducidad en este caso, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo fijada en sus Sentencias de la Sala 1ª de 11-6-2003 y 18 junio 2012 EDJ 2012/125247, así como, de la Sentencia del Pleno de dicha Sala de 12 de enero de 2015 . Por lo tanto, el primer motivo del recurso de apelación de BANKIA, S.A. no debe prosperar, al estar bien resuelta dicha excepción en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida.

CUARTO.-Respecto de los motivos del recurso, que versan acerca de la valoración judicial del conjunto de las pruebas practicadas, hemos de aplicar la doctrina consolidada sobre el fondo jurídico de esta clase de asuntos, que han sido resueltos de manera coincidente, por medio de las Sentencias de esta sec. 19ª de: 2- 6-2014, nº 184/2014, rec. 259/2014 y 14-1-2015 , nº 10/2015, rec. 739/2014 , mediante la confirmación de sendas Sentencias dictadas en la primera instancia, que fueron estimatorias de demandas semejantes, ratificándose dicho criterio por medio de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, de 25- 3-2014, nº 107/2014, rec. 707/2013, y 16-4-2014 , nº 140/2014, rec. 47/2014. Así como, en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 5ª, 30-12- 2013 , nº 497/2013, rec. 515/2013, y sec. 3ª, de 20-5-2014 , nº 164/2014, rec. 117/2014 . En cuanto a la naturaleza jurídica y régimen legal de las participaciones preferentes, las SSAP Asturias, Sec 7ª, de 29 de julio de 2.013 , y de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de14-1-2015 , nº 10/2015 , rec. 739/2014 , explican que:'De la regulación de las participaciones preferentes en nuestro derecho sustantivo cuando se celebra el contrato a que se refieren los autos: Decíamos ya en nuestras Sentencias de esta misma Sección 19ª de 20 diciembre 2013 (rollo de Sala 687/2013 ), 14 febrero 2014 , 19 y 26 de mayo, 9 de junio, 15 y 29 de septiembre, 20 de octubre y 18 de diciembre del mismo año, que 'vamos a ocuparnos, acto seguido, de los rasgos esenciales de la regulación de las participaciones preferentes para, en definitiva, conocer su configuración, sus riesgos, al igual que el condicionamiento de la inversión a la situación última de la entidad bancaria o crediticia que hubiese emitido-comercializado los repetidos productos, al tiempo que entendemos absolutamente necesaria la regulación legal de las mismas porque los parámetros que recoge el legislador debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente que adquiere las participaciones . Conclusión del estudio de la normativa que regula las participaciones preferentes: Desde cuanto queda expuesto puede inferirse ya, claramente, que haya de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes , que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor. Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores. Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones preferentes no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital. La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para personas -como ocurre en nuestro caso- sin formación financiera alguna, por más que aquel producto financiero se regule, como hemos visto, legalmente. Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información -ya dijimos que en este asesoramiento se residencia el contrato que también produce sus efectos entre las partes- y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores'.

QUINTO.-Por otra parte, la acción inicial es de nulidad del contrato por vicio del consentimiento, en esencia la actora lo que busca es la recuperación del capital invertido por considerar que prestó un consentimiento en esta operación totalmente viciado por haber incurrido en un error insalvable que impidió comprender el verdadero fondo de lo que se contrataba, al no tratarse de renta fija, ni de una imposición a plazo de cinco años con un interés fijo entre el 5% y el 7%, como les suele ser sugerido en la mayoría de los casos enjuiciados a los clientes en semejantes circunstancias a los apelados. A tal efecto conviene asentar la jurisprudencia en materia de error del consentimiento, que deberá ser analizada para determinar su concurrencia al caso de autos. De conformidad con la STS de fecha 12.11.04 , con relación al error en el consentimiento:'Dice la Sentencia de 24 de enero de 2003 que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las Sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosas y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia; con cita de otras varias, la Sentencia de 12 de julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no ya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por la declaración ( Sentencias de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 )'.

La STS de 11.12.2006 establece los extremos a tomar en consideración y es reiterada en otras Sentencias posteriores como la STS de 12.11.10 :'implica un error esencial al recaer sobre una de las condiciones de la cosa -la pertenencia al vendedor- que principalmente dio motivo a celebrar el contrato, tal y como exige el art. 1266, párrafo primero, del Código Civil para que el error pueda invalidar el consentimiento. Sin embargo sucede que, para que pueda operar este efecto invalidante con la consecuencia de anular el contrato, es preciso, además que el error no sea imputable al interesado en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, lo que en el caso se simple, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código Civil, pero lo viene exigiendo la jurisprudencia en sintonía con un elemental postulado de buena fe ( art. 7.1 y 1258 CC ) a efectos de impedir que se proteja a quién no merece dicha protección por su conducta negligente ( SSTS. 12 de julio de 2002 ; 24 de enero de 2003 ; 12 de noviembre y 12 de diciembre de 2004 ; 17 de febrero de 2005 ; y 17 de julio de 2006 ), y que a juicio de la Sentencia r4ecurrida no concurre en el caso.La valoración probatoria se toma como pauta para determinar si se obró con la diligencia exigible la ponderación de las circunstancias concurrentes ( Sentencias, entre otras, de 26 de julio de 2000 , 30 de abril y 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 , 17 de febrero de 2005 , y 22 de mayo y 17 de julio de 2006 ), y entre ellas con especial significación las personales del que padece el error y la accesibilidad a la información, habiendo declarado esta Sala (Sentencias 6 de noviembre de 1996 y 24 de enero de 2003 ) que no se puede atribuir el error a negligencia de la parte que lo alega si recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa, y en el contrato intervino un Letrado, o si se hubiere podido evitar el error con una normal diligencia; y,'b) por otra parte, que, aún cuando hay que distinguir la base fáctica, relativa a las circunstancias a ponderar, cuya fijación corresponde al jugador a quo, de su ponderación como determinante de excusabilidad o inexcusabilidad, que es susceptible de verificación casacional dentro de la quesito iuris porque se trata de apreciar conceptos jurídicos indeterminados o estándares como son la diligencia y la buena fe, en el caso'. Sobre esta materia las SSAP Baleares de 22/07/2011 que desarrolla ampliamente la teoría relativa al error como vicio del consentimiento y la de 20/06/2011, (Sección 5 ª). Y, en este caso, la entidad bancaria no informó a la demandante de la complejidad del producto (Participaciones Preferentes 2009 Serie II), con la necesaria exhaustividad, sino que se limitó a decirles que eran clientes especiales y les ofrecía el mejor producto disponible, pues el mismo carecía de riesgo y que tenía alta rentabilidad (entre el 5% y el 7% anual), y a plazo fijo, pues se les iba a devolver en el plazo de cinco años, todo ello en la fase precontractual, desde mayo de 2009; lo que ha resultado totalmente inexacto -como es notorio- y, atendido el perfil de la parte actora-cliente, y a pesar de tal complejidad, se le garantizaba su devolución a través de los beneficios del propio banco; con tales antecedentes, y por la confianza en la sociedad demandada, la parte actora suscribió una orden de suscripción para la adquisición de 200 títulos de participaciones preferentes de la entidad Caja Madrid, por importe de 20.000 €. Esta dinámica, que ya hemos estudiado en supuestos análogos, mediante numerosas Sentencias, fue utilizada por la entidad bancaria para lograr dicha suscripción, del mismo producto, 'habiendo viciado la voluntad de la parte demandante, con error en el consentimiento, y ni siquiera le solicitaron datos claves para elaborar los tests de 'conveniencia' y de 'idoneidad' en persona, que hubieren concluido que no era la demandante particular la persona indicada para suscribir tal producto complejo y de carácter perpetuo, con difícil reintegro, lo que conlleva a la nulidad contractual'.

SEXTO.-En cuanto a la información que debe ser facilitada al cliente, sobre dicho particular, el 79 bis de la LMV, establece;'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. 7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.'

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

Por lo que respecta a la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ). Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...). Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información. No bastando con rellenar el test de conveniencia en cada caso. 'Así las cosas, este Tribunal, considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta, y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores'.El artículo 1.265 del Código Civil dispone que es nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos: A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa(entre otras muchas STS de 17 de mayo de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 ), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales ( STS de 27 de mayo de 1.982 , 17 de octubre de 1.989 ). B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. ( STS de 4 de diciembre de 1.994 y 21 de mayo de 1.997 , que, a su vez, citan otras muchas). La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS de 28 de septiembre de 1.996 ). En la STS de 21 de junio de 1.978 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse. Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado ( STS de 30 de junio de 1.988 y 4 de diciembre de 1.990 , entre otras.) Para prestar consentimiento libre, válido y eficaz es necesario haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo cual otorga una importancia relevante a la negociación previa y a la fase precontractual, en la que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responden a su voluntad negocial y es plenamente conocedor de aquello a lo que se obliga y de lo que va a recibir a cambio, con la finalidad de trasladar el riesgo de error en la formación del contrato a la parte que debió de informar y no lo hizo. Pues bien, si ello debe ser así al tiempo de celebrar cualquier tipo de contrato, con mayor razón si cabe ha de serlo en el ámbito de la contratación bancaria y con las entidades financieras en general, que ha venido mereciendo durante los últimos años una especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación que tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño por dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad económica, en el que concurren, no sólo comerciantes más o menos avezados, sino todos los ciudadanos que de forma masiva celebran contratos con bancos y otras entidades financieras, desde los más simples, como la apertura de una cuenta, a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del'dónde hay que firmar'que se había instalado en éste ámbito, presidido por las condiciones generales. ( SAP de Pontevedra de 7 de abril de 2.010 ).

Sobre el particular debemos tener en cuenta que no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha que en tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, y las concretas pruebas presentadas en cada litigio, con el fin de determinar en cada caso la solución procedente.

En cuanto al carácter o perfil del inversor, como antes se ha referido, se trata de dos clientes minoristas, y que, además, tienen la condición de consumidores y usuarios, merecedores de la máxima protección. En este sentido cabe tener en cuenta que las participaciones preferentes, tal como se reseña en el informe de la CNMV, constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión, entre ellos, los rumores sobre la solvencia del emisor. En este sentido el folleto emitido por la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre este producto, indica textualmente que'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'

Es de plena aplicación al supuesto enjuiciado la normativa antedicha de especial protección al cliente minorista, habiendo sido ya transpuesta la Directiva MIFID al ordenamiento interno y con la obligación de la entidad financiera de mantener adecuadamente informado al cliente durante la vigencia de cada contrato de 22 de mayo de 2009. Tal como se señala en la SAP Palencia de 2 de julio de 2.013 ,'cuando se trate de servicios de inversión en el ámbito de valores negociables, la entidad bancaria ha de actuar con prudencia y conforme a las exigencias de la buena fe, informando a sus clientes de todas las circunstancias relevantes y de los riesgos asumidos con los correspondientes productos financieros, en palabras del Tribunal Supremo, Sentencia de 18 de abril de 2013 dictada en un supuesto de gestión de cartera de inversión pero perfectamente aplicado a este supuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.En este caso, era el banco que asesoraba a la parte actora en materia financiera, y en concreto una vez analizada detenidamente la prueba practicada es evidente que la falta de información suficiente siguió durante el desarrollo de los contratos, a pesar de la complejidad del producto y de su carácter perpetuo, habiéndole ofrecido o previsto solvencia y liquidez tanto al contratar, y de futuro; es decir, la entidad bancaria no dio a cada minorista demandante una información completa, veraz, clara, comprensible y transparente, ni le entregó ni explicó folleto informativo alguno, sobre rendimientos, gastos, comisiones, riesgos, vencimiento, advertencias, etc., a la hora de la suscripción de las participaciones de 2009. Haciendo creer a los clientes suscriptores que contrataban una imposición a plazo fijo, con un interés seguro de entre el 5% y el 7%, sin riesgo adicional alguno, según hemos visto en numerosos casos precedentes, muy semejantes al actual.

SÉPTIMO.-La circunstancia de que se suscribiera cada orden de adquisición de participaciones preferentes enjuiciada, cuando no consta que fuera suficiente la información que se proporcionó a cada cliente, ni cuál era exactamente su perfil inversor en aquellos momentos, según los bien estructurados fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada, y sí en cambio que esos productos supuestamente no presentaron dificultad alguna en su operativa y rendimiento, no determina que se contara por cada cliente suscriptor de la respectiva orden de adquisición, con información adecuada acerca de los riesgos que comportaba el producto adquirido en 2009 y el que en ese momento ordenaban adquirir. En consecuencia, se impone confirmar la estimación de la demanda, decidida en la Sentencia recurrida, en la medida en que la anulación de cada orden de suscripción del producto litigioso comporta la necesidad de que ambas partes se restituyan las respectivas prestaciones, conforme al artículo 1303 del CC , de modo que si bien la parte demandada ha de restituir el principal invertido, con los intereses legales desde la fecha de la inversión, la parte demandante ha de reintegrar a su vez a la demandada la totalidad de los títulos recibidos a causa de las participaciones preferentes enjuiciadas de 2009 al producirse su adquisición. Resulta improcedente la invocación de la doctrina de los actos propios cuando la entidad bancaria cumplió sus obligaciones hasta abril- 2012, y las incumplió a partir del segundo trimestre-2012. Con todo, y como indica el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23-11-04 , los actos confirmatorios han de tener una significación jurídica inequívoca, siendo que el cobro de los dividendos es precisamente el lógico resultado operativo, según la Sentencia de la Audiencia de Baleares, de fecha 27-12-2012 . Por su parte, tampoco es de aplicación al caso la doctrina de los actos propios, según la doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, Sentencia de 16-4-2014, nº 140/2014, rec. 47/2014 . El criterio analizado por dichos precedentes es una aplicación del principio de la confianza en el tráfico jurídico y no una específica prohibición de la mala fe o de la mentira. En este sentido se ha dicho con acierto que«... aunque la doctrina de los actos propios viene siendo confundida sistemáticamente con la doctrina de los efectos del consentimiento o declaración de voluntad, es claro, sin embargo, que es esta última doctrina y no la primera la que explica la vinculación del sujeto a sus actos jurídicos. El que yo no pueda, se añade, retirarme unilateralmente de un contrato no es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino obviamente una consecuencia, la primera del contrato (artículo 1.091). De la misma manera el que yo no pueda tampoco ejercitar mis derechos de una manera distinta de la convenida o en una medida diferente a la que ha sido establecida en el negocio jurídico, tampoco es una consecuencia de la doctrina de los actos propios, sino una consecuencia del valor vinculante de las declaraciones de voluntad (...) Es cierto que, en un sentido muy general, puede decirse que quien acciona en contradicción con lo que tiene manifestado en un negocio jurídico va contra sus propios actos, pero la doctrina de los propios actos sólo puede ser un instrumento útil de la mecánica jurídica, si la aislamos de la teoría de la eficacia vinculante de los negocios jurídicos. Como hemos visto ya, cuando las partes quedan ligadas, vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar para aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico'.Por su parte, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2006 :«La doctrina de los propios actos tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( Sentencias de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000 , pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos ( artículo 7.1 CC ) cuando se va contra la resultancia de los propios actos ( Sentencias de 16 de julio y 21 de septiembre de 1987 ( 6 de junio de 1992 , etc.), pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( SSTS de 9 de mayo de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 o c)arecen de trascendencia para producir el cambio jurídico ( Sentencia de 25 de enero de 2002 y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos'.El rendimiento del producto contratado no justifica el riesgo asumido ( SAP de Valencia, Secc. 9.ª, 254/2013, de 31 de octubre ), y la circunstancia de que no se expresase queja alguna por los actores desde la adquisición del producto, no impide deducir que al tiempo de contratar la voluntad de los demandantes estaba viciada por una falta de información completa y adecuada, respecto a la verdadera índole del producto transmitido y a los riesgos que asumían con esa adquisición, al haberse omitido la referencia explícita a extremos tan fundamentales como el hecho de no hallarse garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos, o la inexistencia de otras garantías de la inversión que la propia solvencia de las entidades emisora y garante; las dificultades de negociación en un mercado secundario con posibilidad de que podían llegar a no cotizar en el momento de la venta y la posposición de los demandantes a otros acreedores comunes.

OCTAVO.-Por lo que respecta a la determinación de la cuantía de los intereses, debe examinarse esta circunstancia partiendo de los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, entendiendo, en primer lugar, que los intereses percibidos por las inversiones enjuiciadas de 30.000 €, se ajustan al criterio establecido por las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 19ª, de 26-11-2014, nº 391/2014, rec. 612/2014 , y de 17-12-2014, nº 414/2014, rec. 673/2014 , según ha mantenido esta misma Sección, de modo que los intereses a deducir a los demandantes son los efectivamente satisfechos por la parte demandada de conformidad con el art. 1303 del CC , porque la cantidad principal es líquida y determinada, y los intereses se devengarán desde la fecha de pago de la cantidad invertida, a tenor de lo que dispone el art. 1108 del CC , y hasta la efectiva restitución de la cantidad reclamada, y reconocida en esta Sentencia. En consecuencia, debe ser confirmada la Sentencia recurrida, atendiendo a la compensación de los intereses razonada en el fundamento jurídico sexto de dicha resolución judicial nº 74/2015, de 26 de marzo de 2015 del Juzgado de 1ª instancia nº 33 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario 1.030/2014, y a los pronunciamientos del fallo de la misma Sentencia.

NOVENO.-La desestimación del recurso de apelación obliga a imponer a la apelante las costas devengadas en esta alzada, en estricta aplicación del principio del vencimiento objetivo, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con pérdida del derecho a recuperar el depósito para recurrir ( D. A. 15ª de la LOPJ ).

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala acuerda:

Fallo

1º) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'BANKIA, SA', contra la Sentencia nº 158/2016, de 14 de abril de 2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid , dictada en el procedimiento ordinario 289/2015, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos de dicha resolución judicial.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0679-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la Sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.