Sentencia CIVIL Nº 393/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 28/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 28/2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE COÍN
JUICIO ORDINARIO Nº 332/2015
SENTENCIA Nº 393/18
En la ciudad de Málaga a dieciocho de junio de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
332/15. Interponen recurso Dª Florinda , D. Luis Enrique y Dª Gloria , que comparecen en esta alzada
representadas por la Procuradora Dª Teresa Garrido Sánchez y asistidas por el Letrado D. José Antonio
Enríquez Villalobos. Comparece como apelado D. Juan Ignacio , representado por el Procurador D. Carlos
Buxo Narváez y asistido por el Letrado D. Salvador Luque Gómez.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de septiembre de 2016, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora sra. Jiménez Ruiz en nombre y representación de D. Luis Enrique , Dña. Florinda y Dña. Gloria contra D.

Juan Ignacio , le debo absolver y absuelvo de todas las acciones dirigidas contra él. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandante '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de mayo de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la base de que el demandado se ha apropiado de una franja de terreno de 3098,48 m2 de la finca rústica que los demandantes consideran de su propiedad, se ejercitaban en la demanda acciones acumuladas de deslinde, declarativa de dominio, reivindicatoria, de nulidad del título del demandado consistente en escritura pública de compraventa de 15 de marzo de 2005 o, subsidiariamente, nulidad parcial en lo concerniente a esa franja y superficie; y todas ellas han sido desestimadas en la sentencia apelada remontándose a la división realizada por Dª Rafaela de tres parcelas entre sus siete hijos. Esta división constituye el tronco común de los causantes de las partes en contienda, y la desestimación se sustenta, esencialmente, en la consideración de que la división ha de considerarse en partes iguales en valor y no en superficie, por lo que no estando acreditado que las parcelas resultantes de la división tuviesen la misma cabida se desvirtúa el presupuesto de las acciones ejercitadas.

En el recurso de apelación de los demandantes se aduce, en síntesis: Incongruencia 'extra petita', porque el argumento de la división en valor de la finca matriz no se adujo en la contestación, sino que se alegaron ventas posteriores, que redujesen la cabida de la finca de los apelantes, para explicar la diferencia de cabida, y, en consecuencia, en la audiencia previa no se consideró hecho controvertido. Esas ventas, y concretamente la referencia a herencia de D. Cesareo , son inciertas y no se han acreditado. Ello entraña, además, la admisión tácita de que la división se realizó en partes iguales en extensión.

Error en la valoración de la prueba, puesto que en el cuaderno particional se menciona la menor proporción en la 'superficie' adjudicada a Dª Teodora de una de las parcelas ( NUM000 del polígono NUM001 ) por lo que no haciendo mención alguna respecto de las demás (parcela NUM002 del polígono NUM003 y NUM004 del polígono NUM001 ) han de considerarse divididas en superficies iguales. En el catastro, además, las tres fincas resultantes se registraron con idénticas superficies.

No se impugnó en documento aportado con el número 7 (Relación de Características del Catastro de la Riqueza Rústica Histórica), por lo que no se impugna la identidad de las parcelas, y sin embargo en la sentencia se devalúa considerando que no se acredita su correspondencia con las actuales parcelas NUM005 y NUM006 , cuando frente al hecho alegado de la correspondencia se guardó silencio en la contestación.

Contradicción en la propia sentencia en lo que atañe al documento nº 6 de la demanda, puesto que, por un lado, admite que las partes traen causa de la división resultante de dicho documento, para luego decir que tampoco se puede extraer que las fincas que se dividen se correspondan con las actuales; no habiendo sido hecho controvertido.

Error en la aplicación del art. 1061 del Código Civil , puesto que no se trata de la división del haber en lotes, sino de la previa división de una finca en partes iguales para luego integrarla en los lotes; siendo igualmente improcedente el uso de la prueba de presunciones, conforme al art. 386 de la LEC , puesto que concurren pruebas directas de las que resulta lo contrario.

Se valoran erróneamente las pruebas periciales y testificales, sin motivación alguna y simplificando con la referencia a los vínculos familiares.

Incongruencia porque no resuelve sobre las acciones de deslinde, nulidad del título del demandado y cancelación de la inscripción realizada al amparo del art. 205 de la Ley Hipotecaria , y pide el complento de la sentencia correspondiente.

Incongruencia citra petita por no resolver tampoco sobre la usucapión ordinaria y extraordinaria solicitadas subsidiariamente, que dependía del uso efectivo y pacífico realizado sobre la franja litigiosa, reconociendo el propio demandado que desbrozó su finca hasta la mojonera de piedras que constituye la linde según la demanda.

El apelado se opone al recurso aduciendo, en resumen: Dª Caridad , a la que adquirió el apelante su finca, había mantenido la posesión de la parcela NUM005 hasta que fue perturbada en la misma y así se constató en la sentencia de esta misma Sala.

No incurre la sentencia en incongruencia extrapetita porque en la contestación a la demanda se niega la que la partición se efectuase en partes iguales, con referencia a que desde la herencia de D. Cesareo se habían llevado a cabo diferentes actos de compraventa.

No se incurre en error en la valoración de la prueba, puesto que se parte de una correcta interpretación del documento nº 6 considerando que no que se consigna en el mismo ni se acompaña otro documento en el que consten los datos de las fincas y su cabida.

No incurre en error en la valoración de la documental relativa al Catastro de la Riqueza Rústica Histórica, considerando que el propio recurso es el que incurre en contradicción, puesto que según este documento las parcelas NUM007 , NUM008 y NUM009 de la Caballera son indénticas en su extensión de 6750 m2, y sin embargo, parten las apelantes de que las fincas litigiosas tendrían que tener una superficie de 8834,98 m2 la de los apelantes y 8455,52 m2 la del apelado, por lo que no se puede establecer la equivalencia con las fincas NUM005 y NUM006 , y este último no admitió en su interrogatorio esa identidad.

Tampoco incurre en error en la aplicación de la prueba de presunciones, conforme al art. 386 de la LEC , porque el resto de la prueba permite inferir que la partición no se realizó en fincas de igual superficie; ni en la valoración de las pruebas periciales, que responden a las indicaciones de los demandantes, y testificales, que son subjetivas y no contrastadas con las de otros vecinos o colindantes.



SEGUNDO .- La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014 ( STS 1359/2014 ) se hace eco de la jurisprudencia sobre el vicio de incongruencia, señalando que, como se declara en la STS de 18 de mayo de 2012 (núm. 294/2012 ), el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). Cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se de la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

En términos generales, además, hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ).

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, hay que señalar que se produce por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 ).

Como quiera que la sentencia apelada es desestimatoria, sólo incurriría en incongruencia extra petita, por tanto, si se apartarse en las consideraciones que sirven de base a la desestimación de los términos en que se ha desarrollado el debate contradictorio entre las partes, y en este sentido la sala no asume el argumento de la representación de los apelantes de que en la contestación a la demanda no se discute que la división realizada por Dª Rafaela y aceptada por sus hijos se realizara sobre la base de un sorteo de fincas iguales en superficie y que, incluso habría sido tácitamente aceptado ese hecho, puesto que la postura del demandado es la de sostener que delimitación de las fincas es idéntica catastralmente desde 1956 y que el vallado instalado responde a esa delimitación, imputando incluso a los demandantes haber colocado unilateralmente las piedras que pretenden que se consideren como lindero, de manera que la sentencia apelada en modo alguno se extralimita del ámbito en que se ha desarrollado la controversia, en la medida en que se centra en la valoración del hecho constitutivo nuclear de la pretensión deducida, como es el de que el resultado de esa división fueron fincas iguales en superficie, considerando que ese hecho ni se infiere de la interpretación del propio documento ni resulta unívocamente de la prueba practicada; habiendo de tenerse en cuenta que, descartada la admisión expresa o tácita de ese hecho constitutivo, a lo antedicho se une que según reiterada jurisprudencia la falta de acción puede ser apreciada, incluso, de oficio por los tribunales ( SSTS 20-7-04 [ RJ 2004 , 4872] , 16-5-03 [ RJ 2003 , 4761] , 15-10-02 [ RJ 2003 , 256] , 10-10-02 [ RJ 2002, 9402 ] y 31-12-01 [ RJ 2001, 10132] , entre otras muchas), lo que significa que el tribunal dispone de toda la amplitud que reconoce el párrafo segundo del art. 218 de la LEC para resolver conforme a las normas que considera aplicables al caso en lo que se refiere a si las pretensiones deducidas se corresponden con los hechos constitutivos de la demanda.



TERCERO .- Al hilo de lo resuelto en el fundamento anterior, ha de consignarse que la causa de pedir que esgrimen los apelantes en su demanda se centra en el hecho de que siendo el resultado de esa referida división fincas iguales en superficie, la apropiación de la franja de terreno objeto de reivindicación, de declaración de propiedad o determinante de la confusión de linderos que, a su vez, justificaría el deslinde, ha de considerarse acreditada con la constatación de que la finca del demandado (parcela NUM005 ) tiene una superficie muy superior a la que les pertenece a ellos (parcela NUM006 ), habiendo consumado D. Juan Ignacio la desposesión de esa franja de terreno aprovechando errores en el catastro e instalando un vallado que se extralimita, incluso, de la posesión sobre la que se pronunció la sentencia dictada por esta misma sala número 457/2010, de fecha 9 de septiembre, en el recurso de apelación número 803/2009 , dimanante del juicio verbal para la tutela sumaria de la posesión tramitado con el número 111/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Coín.

En esta sentencia viene a resolverse que el Sr. Juan Ignacio se hallaba en la pacífica posesión de la finca litigiosa con una extensión de 11549 metros cuadrados y que en virtud de una modificación del terreno y de cultivos desbrozados se le había despojado de una superficie de 2675 metros cuadrados por parte de los colindantes, hoy apelantes, que hacen referencia a este litigio precedente en su demanda considerando que se basó en la presunción de que el titular catastral es el propietario de toda la parcela, sin analizar, se dice, la errónea planimetría (porque no fue objeto del debate al tratarse de un juicio sumario) y superficie de ambas fincas, ni la titularidad real de la franja discutida, insistiendo en que esa sentencia no constituye cosa juzgada y deja abierto a las partes el reconocimiento del dominio.

Ciertamente, conforme a lo dispuesto en el art. 447.2 de la LEC , la sentencia dictada en el juicio verbal sumario carece de efectos de cosa juzgada en lo que concierne a la propiedad o posesión definitiva, pero siendo las mismas partes contendientes, las mismas finca y la misma franja litigiosa, esta sala sí ha de considerarse vinculada a la declaración sobre la existencia de una pacífica posesión de hecho de la superficie de 11.549 metros cuadrados en virtud del derecho de dominio del Sr. Juan Ignacio adquirido en marzo de 2005 sobre la finca catastralmente identificada como parcela rústica número NUM005 , del polígono NUM003 del municipio de Guaro, y registral 9490 del Registro de la Propiedad de Coín, por lo que las pretensiones de los demandantes han de sustentarse en sus títulos de propiedad y en los referidos errores en el Catastro, pero en ningún caso en el hecho de una posesión contradictoria con la que se ha declarado que ostentaba el apelado y que fue perturbada por los apelantes en 2005, porque lo que queda fuera del ámbito del precedente juicio sumario son las cuestiones extrañas al hecho posesorio, relativas a la propiedad y cualquier otro derecho personal o real, o incluso las controversias sobre el mejor derecho a la posesión.



CUARTO .- La sentencia ha de ratificarse en lo que concierne a la interpretación del contrato de partición privada entre los herederos de D. Cesareo de fecha 19 de diciembre de 1960, teniendo en cuenta que las referencias a las parcelas litigiosas son las siguientes: Son objeto de división tres parcelas rústicas que se identifican catastralmente como NUM002 del polígono NUM003 , NUM004 del polígono NUM001 y NUM000 del polígono NUM001 , en los parajes de DIRECCION000 y DIRECCION001 del término municipal de Guaro.

Con la participación de peritos y de común acuerdo con su hijos, Dª Rafaela divide dichas parcelas en siete partes, consignando literalmente que ' verificada la partición a partes iguales entre sus hijos ha procedido al sorteo de las diferentes fracciones en que han sido divididas, siete partes, que han dado el resultado que a continuación se expresa '.

Respecto a la parcela NUM002 del polígono NUM003 , en el paraje de DIRECCION000 , se dice que tiene una superficie de unas cuatro fanegas y media de tierra, y que en la misma le han correspondido porciones a Teodora , otra a D. Constancio , Azucena y Caridad , es decir cuatro porciones de las siete fracciones.

Respecto a la parcela NUM004 del polígono NUM001 , no se consigna la superficie de la matriz y se dice que le han correspondido porciones a Teodora , Felicisimo e Elena , es decir otras tres porciones de las siete fracciones.

Respecto a la parcela NUM000 tampoco se consigna superficie de la matriz, y se dice que corresponden porciones a Azucena , Constancio , Teodora , Caridad y Florinda , es decir cinco porciones de las siete fracciones, añadiendo que los tres primeros con porción de tierra superior, a la última ( Florinda ), de manera que sobre la de Caridad nada se dice sobre si es igual, superior o inferior a los tres primeros o a la de su hermana Caridad .

Es insostenible que de la literalidad de este documentos, aunque se diga que la partición se verifica a 'partes iguales', pueda entenderse que ello significa que el resultado sean parcelas iguales en superficie, por la sencilla razón de que lo que se desprende es que se forman siete lotes, puesto que de los siete hijos sólo Felicisimo e Elena reciben fracciones integradas por porciones de una sola finca, concretamente en la NUM004 . A los cinco restantes les corresponden distintas porciones de la parcela NUM000 , de las que sólo son iguales las correspondientes a Teodora , Constancio y Azucena , que se complementan con adjudicaciones de otras porciones de la finca NUM002 en los casos de Teodora , Constancio , Azucena y Caridad , y en la NUM004 en lo que concierne a Teodora ; de manera que, dada la omisión de dato alguno que permita determinar ni la superficie que sumaban las tres matrices, ni la que corresponde a cada porción y a cada fracción y la suma de todas ellas, concurre una incertidumbre absoluta sobre la superficie total repartida y sobre la superficie correspondiente a cada una de las porciones integradas en los siete lotes.

Por otra parte, la referencia a la intervención de peritos para formar los lotes y la omisión también de hitos para la delimitación de las fincas, puesto que sólo se mencionan los titulares colindantes, sugiere que se confeccionaron los correspondientes planos, dado que no habría otra forma de determinar la configuración y cabida de cada una de las porciones.

Y ha de considerarse muy significativo que ni el informe pericial presentado con la demanda ni otro documento permita identificar las parcelas NUM002 del polígono NUM003 , NUM004 del polígono NUM001 y NUM000 del polígono NUM001 , en el Catastro en la fecha de la partición realizada el 19 de diciembre de 1960.

Ello desvirtúa el principal sustento del hecho constitutivo de la demanda, puesto que, en cualquier caso, existiesen o no esos planos, el documento presentado no puede ser interpretado en el sentido que se sostiene en la demanda, habiendo de sufrir los demandantes las consecuencias desfavorables que ello comporta, con arreglo a lo establecido en el art. 217.2 de la LEC .



QUINTO .- Lo mismo ha de decirse respecto del segundo hecho constitutivo de la demanda y del motivo de impugnación correspondiente, relativo a la errónea valoración de la prueba al no considerar que las parcelas NUM007 y NUM008 del polígono NUM003 son las que se adjudicaron a los causantes de los demandantes y demandados, respectivamente, y que se identifican con las que en la actual versión del catastro han sido numeradas como NUM005 y NUM006 .

Se dice en el documento particional que la matriz (parcela NUM002 del polígono NUM003 ) tiene una superficie aproximada de cuatro fanegas y media, es decir, aproximadamente 28935 m2 y, como ya se ha dicho, se adjudican porciones en la misma a Teodora , otra a D. Constancio , Azucena y Caridad .

Según la demanda esas porciones son iguales al expresar el Catastro Histórico cabidas idénticas para las tres fincas del polígono NUM003 , pero lo cierto es que esas tres fincas, a las que se asigna una superficie de 6750 m2, sumarían 20250 m2, de modo que la cuarta porción, que no se identifica en ese Catastro Histórico, no podría ser igual a las otras tres porque le correspondería una superficie de 8685 m2. En consecuencia, de ese documento no se desprende que la matriz NUM002 del polígono NUM003 se dividiese en cuatro partes iguales, ni si cada finca hubiese de tener una superficie entre los 8445,52 m2 y los 8834,98 m2, como se dice en la demanda, dichas porciones tendrían cabida en la matriz porque sumarían una superficie como mínimo de 33782,08 m2, o lo que es lo mismo algo más de 5,25 fanegas.

Si a ello se une que la adjudicación a cada uno de los cuatro hermanos se complementa con porciones en la finca NUM000 del polígono NUM001 , cuya superficie se desconoce y de la que no todos los adjudicatarios recibieron la misma proporción, ignorándose igualmente si la de Dª Caridad era inferior o superior a la del resto de los adjudicatorios; y que, según el propio informe pericial presentado con la demanda, la finca de los demandados, según la planimetría confeccionada por la perito, basada en lo que ella considera linderos físicos de la finca de los actores, en realidad tendría que tener una cabida total de 9193 m2 (nada se dice en el documento particional de que descontara la superficie del arroyo que, según el informe pericial atraviesa la finca de los demandantes), deviene imposible identificar las parcelas NUM005 y NUM006 del Catastro vigente con fincas concretas del Catastro Histórico, ni ninguna de éstas con la que se defiende en la propia demanda, puesto que se le adjudica una superficie de 8834,98 m2 (9193 m2 en realidad), por lo que la conclusión debe ser exactamente la misma, es decir que tampoco acredita la actora la identidad entre las parcelas litigiosas NUM006 y NUM005 con las dos fincas que en listado de Características del Catastro de la Riqueza Rústica Histórica aparecían ambas con una superficie de 6750 m2.



SEXTO .- El resto de la prueba que se invoca en la demanda consiste en la comparación de ortofografías obtenidas en los años 1956/57, 1984/85, 2004, 2006, 2007, 2008-9, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014; comparación que se efectúa directamente sin apoyo pericial alguno en virtud de la cual se dice que ya en la de 1984-85 se vislumbra con claridad la linde entre ambas parcelas ( NUM005 y NUM006 ) situada mucho más al norte de donde la establece el catastro erróneamente, contrastándola con la situación existente en la de los años 1956/57, anterior a la partición.

Tampoco este examen de las ortofotografías puede considerarse, en absoluto, concluyente, puesto que, sentada ya la indeterminación que resulta del documento particional que se esgrime como título de propiedad, ante la falta de apoyo en una planimetría y ubicación de las porciones que se integraron en los siete lotes, en modo alguno se puede establecer una correspondencia entre dicho título y lo que resulta aparentemente de miradas inexpertas sobre esas ortofografías, por la sencilla razón de que entre la fecha del título (diciembre de 1960) y la de la primera ortofotografía posterior que se presenta (1984-85) han transcurrido veinticuatro años y el estado de las parcelas es suceptible que haya sido modificado por múltiples circunstancias.

En cualquier caso, de ese examen podemos destacar que en esa última ortofografía resulta imposible identificar las cuatro porciones que hubieron de resultar de la división de la matriz; que semejantes características a las de la parcela NUM006 , cuyos líneas delimitativas se superponen a las propia ortofografía, se extiende no sólo hacia el Norte, sino también hacia el Sur, y que precisamente en la certificación catastral que se presenta como documento 9 de la demanda, se signa la finca situada al Sur de las de las demandantes con los números NUM006 y NUM010 , sugiriendo, en línea con dicha ortofografía, que de esta finca NUM006 se hubiera segregado una superficie a favor de esa parcela NUM010 , situada al Sur.

En definitiva, estas ortofografías no aclaran, ni mucho menos, que la superficie que se asigna catastralmente a la parcela NUM006 de los actores responda a un error del catastro, como se sostiene en la demanda, por haber desplazado la colindancia con la parcela NUM006 hacia el Sur, y que la franja de terreno que se reivindica o, subsidiariamente, pretende delimitarse corresponda a ese desplazamiento, siendo el caso que el informe pericial carece de valor probatorio alguno al respecto, puesto que no se pronuncia sobre las otografías, remitiéndose a un levantamiento topográfico que se dice realizado en 2008 sobre la base de 'unos mojones de piedra que delimitan perfectamente la finca' y por diferencias entre el sistema de cultivo entre ambas fincas, lo que no consideramos determinante, porque esos mojones, que realmente consisten en la escollera de piedra cuyo significado delimitativo ya se descartó en el precedente juicio sumario sobre la posesión, no se acredita que se correspondan en forma alguna con el título de propiedad que se esgrime, conforme a lo dicho, y pueden responder, lo mismo que las diferencias de cultivo, por ende, a actos unilaterales propiciados por el hecho, que resulta de las pruebas practicadas en el juicio, de que Dª Caridad tenía su domicilio muy lejos de Guaro y no se ocupaba de la finca.

Es más, este informe pericial introduce factores de confusión, puesto que, como también se ha señalado, asigna una superficie de 9193 m2 a la finca de los actores, para luego descontar la que denomina superficie catastral del arroyo, aunque no conste ninguna certificación catastral sobre esa superficie, para asignar 8834,98 m2 que resultan no sólo del sedicente error sobre el lindero con la parcela NUM005 , sino también con otro error catastral sobre la finca NUM011 , de la que 740,50 m2 corresponden a la finca de los actores, cuando lo cierto es que del examen de la ortofotografía de 1984, resulta que las características de la finca situada al Este del arroyo difieren de las características comunes a las fincas que se rotulan como NUM006 y NUM010 .

Con todas las incertidumbres consignadas resulta imposible, por tanto, establecer una correspondencia mínimamente precisa con el título de propiedad que se esgrime como causa de pedir principal, debiendo ratificarse la conclusión de la sentencia apelada de que no se acreditan los errores catastrales en los que, en conjunción con el argumento de que de la partición resultaron fincas exactamente iguales en superficie, se sustentan las pretensiones principales.

SEPTIMO .- En lo que concierne a la acciones deducidas subsidiariamente, de prescripción adquisitiva ordinaria o extraordinaria sobre la franja de terreno litigiosa, ciertamente no abordadas en la sentencia apelada, ha de descartarse la ordinaria, prevista en el artículo 1957, puesto que, conforme a lo que se ha dicho y ratificado de la sentencia apelada, no se considera acreditada la concurrencia de justo de título sobre la franja de terreno litigiosa; y la misma suerte ha de correr la prescripción extaordinaria, puesto que la esta sala no considera que la fecha para el inicio de la prescripción pueda inferirse de las declaraciones de los pastores o ganaderos Sres Leopoldo y Lucas , personas ambas de avanzada edad por lo que necesariamente su memoria ha de reputarse imprecisa sobre circunstancias que se remontaría a finales del año 1960.

Y mucho menos puede asentarse la prueba de la posesión pública, pacífica e ininterrumpida en la declaración de los familiares directos D. Obdulio , vendedor a su hermana de la parte de la finca una parte de la finca, y de D. Rafael , especialmente poco creíble en lo que concierne a haber mantenido conversaciones con su primo el demandado para determinar la linde entre las fincas, teniendo en cuenta los detalles que éste proporciona y la actitud de D. Rafael al contestar; de manera que, en el mejor de los casos, conforme a los propios planteamientos de la demanda y pruebas aportadas, habría que estar a la ortofotografía fechada en 1984, aunque ya hemos dicho y repetimos que simplemente reflejaría una situación de hecho confusa, como apoyo de dichas declaraciones sobre la existencia de esa escollera, diferencias de cultivo y desbroces, pero el caso es que esa situación posesoria habría de considerarse concurrente, como mucho, hasta que judicialmente se considera al demandado D. Juan Ignacio legítimo poseedor de la franja de terreno litigiosa en virtud de la adquisición de la parcela catastral NUM005 realizada con fecha 15 de marzo de 2005, de forma que no habían transcurrido los treinta años establecidos en el art. 1959 del Código Civil para la adquisición del dominio por usucapión sin título.

En consecuencia el recurso se desestima íntegramente.

OCTAVO .- Las costas del recurso se imponen a los apelantes, en aplicación de los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso interpuesto en nombre de Dª Florinda , D. Luis Enrique y Dª Gloria , se confirma íntegramente la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Coín , con imposición de las costas a los apelantes y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.