Sentencia Civil Nº 394/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 435/2006 de 07 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00394/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000435/2006

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 394/08

En Santiago de Compostela, a siete de Noviembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000551/2004, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 435/2006, en los que aparece como parte apelante D. Carlos Alberto representado por el Procurador D. BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ y como apelados D. Íñigo y Dª Marí Trini representados por la Procuradora Dª. SOLEDAD SÁNCHEZ SILVA, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA (Hoy, 1ª Instancia nº 4), por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que con plena estimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Íñigo Y DOÑA Marí Trini , actuando ambos tanto en su propio nombre como en el de su hijo menor Daniel , debo condenar y condeno a DON Carlos Alberto a que les indemnice en la cantidad de 961.142,62 € a favor del hijo Daniel , y otros 112.847,55 € a favor de los citados padres, con expresa imposición de las costas procesales al demandado vencido".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Carlos Alberto se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 17 de julio de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- El objeto del proceso del que ahora conocemos es una pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios que se atribuyen a una negligencia médica. Se demanda al ginecólogo que atendió un parto reclamándole una indemnización de 1.073.990,17 euros por los daños físicos, morales y económicos que han sufrido el niño nacido de ese parto y sus padres.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda y el recurso se interpone por el ginecólogo demandado.

Antes de analizar los hechos, y de examinar los concretos motivos de impugnación, parece conveniente reproducir la doctrina general del Tribunal Supremo sobre el fundamento de la responsabilidad médica. Sobre esta cuestión se dice en la STS de 10 de junio de 2008 , una de las más recientes sobre la materia, lo siguiente:

"En general, la obligación del médico y, en general, del personal sanitario, no es la de obtener en todo caso la curación del paciente, sino la de proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y de la lex artis ad hoc [reglas del oficio adecuadas al caso] (STS de 24 de marzo de 2005, rec. 4088/1998 ).

En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad (STS de 15 de febrero de 2006 ).

En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados (art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (STS 24 de noviembre de 2005 ). Especialmente en los casos de resultado desproporcionado o medicina voluntaria, se modula la valoración del elemento subjetivo de la culpa para garantizar la efectividad del derecho al resarcimiento del perjudicado. En virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que se produjo el daño si se presenta un resultado dañoso generado en la esfera de acción del demandado de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, dado que entonces el enjuiciamiento de la conducta del agente debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable en su esfera de actuación profesional (SSTS de 23 de mayo de 2007, rec. uno de 40/2000, STS de 8 de noviembre 2007, rec. 3976/2000 )".

Es necesario, por tanto, para apreciar la responsabilidad del médico acreditar, además de un resultado lesivo, un comportamiento negligente y una relación de causalidad entre el resultado y el comportamiento, activo u omisivo, del médico.

SEGUNDO.- El resultado lesivo es indiscutible. El recién nacido Daniel fue diagnosticado en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, a donde fue evacuado inmediatamente después del parto, de "Distocia de parto con expulsivo prolongado y vuelta de cordón. Depresión perinatal severa. S. Hipóxico-isquémico perinatal. Convulsiones. Hemorragia subaracnoidea. Hemantoma subdural. Acidósis metabólica. Hemorragía suprarenal derecha". El parto tuvo lugar el 18 de septiembre de 1.997. El menor fue examinado por la Consellería de Asuntos Sociales de la Xunta de Galicia que, de forma coincidente con las conclusiones de los distintos reconocimientos anteriores, dictaminó, tras el examen del menor, que padece una parálisis cerebral infantil, tetraparesia espástica y retraso madurativo, correspondiéndole un grado de minusvalía del 99%.

El diagnóstico realizado en el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela minutos después del parto no ha sido discutido. Es un hecho no controvertido. Tampoco fue un hecho controvertido en primera instancia la valoración medicó legal del menor, sobre la que también existe un completo informe del Dr. Claudio emitido el 22 de noviembre de 2004. En apelación se pretende cuestionar el grado de incapacidad del menor, alegación extemporánea e injustificada, como más adelante explicaremos.

TERCERO.- La principal negligencia que se imputa al demandado es la falta de monitorización del parto. En la historia clínica solo hay constancia de la monitorización del parto durante 42 minutos. Desde el ingreso de la embarazada hasta la finalización del parto transcurrieron más de ocho horas y la historia clínica no explica en qué momento tuvo lugar la monitorización. Se administró a la embarazada oxitocina para inducir o estimular el parto a las 9 horas. A las 10:30 horas se le puso anestesia epidural. El nacimiento tuvo lugar a las 12 horas.

Los demandantes sostienen que una correcta vigilancia del parto exigía un control monitorizado de las contracciones uterinas y de la frecuencia cardiaca fetal que no se produjo. Para decidir esta cuestión son de capital importancia los protocolos médicos. Es manifiesta la tendencia actual a una progresiva protocolización del diagnóstico y terapéutica médicos tratando de plasmar en documentos las directrices o recomendaciones que un grupo de expertos cualificados establecen para orientar la labor directa de los profesionales con el fin de mejorar la calidad y eficacia de la actuación médica. Los protocolos clínicos establecen el conjunto de recomendaciones sobre procedimientos diagnósticos a emplear ante todo paciente con un concreto cuadro clínico o bien sobre la actitud terapéutica más adecuada ante un determinado diagnóstico o problema de salud. Constituyen, por consiguiente, una serie de normas o reglas técnicas que operan como pautas dirigidas a los profesionales sanitarios. Aunque como normas técnicas carecen de obligatoriedad jurídica pueden y suelen ser acogidas por los jueces para configurar el deber objetivo de cuidado en el caso concreto que se le plantea, ya sea en el ámbito de la imprudencia penal o en el marco de la culpa civil. Los protocolos médicos vienen a ser una especie de lex artis codificada. Constituyen por ello una útil herramienta en la que fundamentar el fallo, siempre que una prueba pericial no lleve a la convicción de que las características del caso concreto exigían que el médico enjuiciado hubiere adoptado una actuación diferente a la prevista en el protocolo.

En relación con el caso que examinamos los protocolos de Procedimientos Diagnósticos y Terapéuticos en Obstetricia aprobados por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, tanto el correspondiente al año 1995, vigente en el momento en que se produjo el parto, como el del año 2004, consideran necesario para un correcto seguimiento del bienestar fetal, la monitorización de las gestantes en curso de parto de manera rutinaria, con registro continuo de la frecuencia cardiaca fetal (FCF) y de la dinámica uterina (DU). Monitorización que deviene absolutamente imprescindible cuando concurren factores de riesgo, entre los que se incluyen la estimulación del parto y la administración de anestesia epidural. Sólo en el caso de gestantes de bajo riesgo se admite en el protocolo del año 2004 que puede ser recomendable la auscultación intermitente.

La obligatoriedad o conformidad con la lex artis de la monitorización materno fetal mediante registro continuo es destacada también en el informe pericial del Dr. Antonio . En el informe emitido a instancias del demandado por el Dr. Tomás se dice que la vigilancia clínica de un parto, junto a una monitorización cardiotocográfica materno-fetal es un buen método de control del parto.

La historia clínica hace patente que no existió una monitorización continua del parto. Hay un único registro toco cardiográfico de 42 minutos, sin que conste siquiera que fase o momento del parto pertenece. Tampoco se refleja en la historia clínica la utilización de otro sistema de valoración de la frecuencia cardiaca fetal, como puede ser la auscultación intermitente, que sólo está recomendada actualmente en gestantes de bajo riesgo y que requiere de registros cada 15-30 minutos en la fase activa del parto y cada 5-15 minutos durante el periodo de expulsivo. No consta, pues, que se haya controlado la frecuencia cardiaca fetal durante todo el parto, ni mediante monitorización continua, como exigen los protocolos en caso de estimulación farmacológica del parto y administración de anestesia epidural, ni mediante otro sistema distinto, como puede ser la auscultación intermitente, que incluso sería insuficiente en atención a las circunstancias.

Al omitir esas medidas, orientadas a percibir si el feto se encuentra en una situación especial de riesgo, si existe sufrimiento fetal, el médico demandado contravino claramente la lex artis codificada en los protocolos médicos comúnmente aprobados. No hay ningún dictamen pericial que teniendo en cuenta las circunstancia concurrentes avale la posibilidad de prescindir de esas medidas. La falta de cumplimiento de deberes objetivos de cuidado que resultan básicos en el ejercicio de la profesión obliga a calificar esa conducta de claramente negligente. En éste mismo sentido, en supuesto similares, se pronuncian las SAP de Madrid de 19 de abril de 2004 y la de Vizcaya de 5 de mayo de 2003 .

CUARTO.- De modo que, probado el daño y la negligencia, la exigencia de responsabilidad queda condicionada únicamente a la existencia de una relación de causalidad entre ambos elementos.

Las alegaciones del recurso de apelación, por distintos caminos, pretenden conducir a la conclusión de que no ha existido relación de causalidad entre la omisión de las medidas del control de sufrimiento fetal, en especial la falta de monitorización continua, y las lesiones padecidas por el menor. Se niega la existencia de un sufrimiento fetal prolongado y se apunta a un sufrimiento en el momento final del expulsivo, que no podría haber sido evitado aún en el caso de la monitorización, o a lesiones neurológicas previas como causa del daño. Más adelante examinaremos los distintos argumentos empleados para intentar sostener la tesis impugnatoria. Ahora sólo queremos destacar que la relación de causalidad entre omisión y daño es clave para la correcta decisión.

La omisión es condición sine que non del daño cuando producido el hecho positivo omitido el daño no se había producido. En relación con el objeto del presente proceso este aserto se traduce como sigue: existe relación de causalidad si la falta de las medidas de control han impedido percibir un sufrimiento fetal y ponerle fin mediante las técnicas adecuadas y si como consecuencia de ese sufrimiento fetal prolongado el menor padece el grave daño descrito anteriormente.

Pericialmente se ha destacado que el modo idóneo para detectar el sufrimiento fetal durante el parto es el registro cardiotocográfico, que detecta la hipoxia en el 100% de los casos. En consecuencia el registro cardiotocográfico habría permitido detectar el sufrimiento fetal y actuar en consecuencia.

La ausencia de monitorización hizo imposible constatar en el momento del parto el sufrimiento fetal. Pero hay numerosos indicios que llevan a concluir que existió. Desde el primer momento el diagnóstico del CHUS señala la existencia de síndrome hipóxico perinatal. El test de Apgar que se hace constar en el partograma y en los informes emitidos por el médico demandado da una puntuación de 1-2-4. El recién nacido presentaba una circular de cordón muy apretada que puede producir hipoxia y descenso lento de la presentación. La hipoxia sufrida por el niño no fue de corta duración, lo que se infiere del hecho de presentar cuando fue atendido en el CHUS un pH de 6,99 cuando el normal del feto está entre 7,25 y 7,35. Se comprobó al existencia en el recién nacido de una hemorragia suprarenal, que es típica de la hipoxia grave. Las lesiones que presentó el menor son las propias de un sufrimiento fetal intenso y duradero, propio de un periodo expulsivo prolongado en el que, además, existe una circular de cordón muy apretada. Todos estos indicios apuntan en la misma dirección y llevan a la certeza de que le sufrimiento fetal existió y de que no fue detectado a tiempo para evitar las graves consecuencias por la ausencia de monitorización.

QUINTO.- Incluso en el caso de que resulte imposible esperar certeza o exactitud en materia de relación de causalidad el Tribunal puede dar por probada esa relación cuando los elementos de juicio que le son suministrados conducen a "un grado suficiente de probabilidad", sobre todo cuando se trata de una "alta probabilidad", esto es, de una probabilidad próxima a la certeza o probabilidad cualificada". En éste sentido la STS de 30 de noviembre de 2001 señala que "si bien la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada". Y la de 23 de diciembre de 2002, en un caso que presenta indudable similitud, declaró que "el resultado lesivo (parálisis cerebral infantil) que sufre el recién nacido tiene por causa un sufrimiento fetal agudo, lo que constituye un hecho indiscutible. Y tal sufrimiento tiene su causa en una encefalopatía hipoxio-isquémico producida por un periodo expulsivo prolongado, y esta apreciación es la que constituye un juicio de probabilidad cualificado, que adquiere plena "certeza procesal" ante la conducta de inactividad o pasividad probatoria de la referida parte demandada". Para más adelante hacer "especial hincapié de nuevo que no se trata de exigir la demostración de la causa, ni siquiera de enumerar todas las posibles, sino de descartar la que aparece como racional y sería fácilmente desechable, sin que por lo demás pueda servir de argumento aludir a que un resultado lesivo pudo deberse a muchas causas, pues abrir un abanico hipotético de posibilidades exige una explicación coherente acerca de las misma".

Como hemos visto la causa que aparece como más racional a la vista de todos los datos concurrentes es la existencia de un sufrimiento fetal prolongado y no detectado antes del alumbramiento. El médico demandado, en mejor posición probatoria que los demandantes (artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la STS de 23 de diciembre de 2002 antes citada), no ha sido capaz de descartar que esa haya sido la causa de las lesiones. Como seguidamente vamos a examinar en su recurso cuestiona la valoración que se realiza en la sentencia de primera instancia de algunos datos, y la falta de valoración de otros, con el fin de señalar que el resultado lesivo pudo deberse a otras causas ajenas a su actuación.

SEXTO.- En primer lugar menciona el apelante lo que considera dos errores en la sentencia de primera instancia que contradicen los conceptos científicos. Errores en los que la sentencia no ha incurrido.

Se alega en el recurso que el resultado del test de Apgar no fue de 1-2-4, como se hizo constar en la historia clínica incorporada al proceso, sino de 4-5-5 como consta en el parte de ingreso en el CHUS y declaró en juicio el pediatra neonatólogo Dr. Jose María . El apelante señala que existe error en la sentencia cuando dice que esa valoración corresponde a los minutos primero, quinto y décimo de vida. Quien yerra es el apelante, aunque el error no tenga trascendencia. Cualquier manual médico refleja que el mencionado test sirve para cuantificar con acuerdo a cinco parámetros el estado clínico del neonato en el primer minuto de vida, en el quinto y, en ocasiones, en el décimo. Por ello, si se ofrecen tres puntuaciones es normal entender que se refieren a esos tres momentos. En lo que si tiene razón el apelante es en que el test se realiza una sola vez y arroja un solo resultado, sin que pueda realizarse tiempo después del parto. Por lo que cuando el menor ingresó en el CHUS el test de Apgar no pudo ser realizado y el resultado que se refleja tuvo que ser comunicado por otra persona. Existen, pues, dos resultados del test de Apgar distintos, y sólo uno de ellos puede ser verdadero. Ante esta situación es normal que el juez de instancia confiera mayor veracidad al resultado del test que consta en la historia clínica aportada a los autos, que además fue asumido como correcto por el médico demandado en dos informes. No se aportó a los autos la historia pediátrica en la que supuestamente se hizo constar el resultado de 4-4-5, lo que pudo haber propuesto la parte en momento oportuno. La cuestión en todo caso no es decisiva. Un test de Apgar con éste último resultado no descarta la existencia de un sufrimiento fetal prolongado y detectable en caso de monitorización. Los resultados seguirían siendo anormales e indicarían posible sufrimiento en el parto y una deficiente adaptabilidad del recién nacido al medio ambiente y una defectuosa capacidad de recuperación.

También alega el apelante que la circular de cordón no pudo ser causa de la hipoxia afirmando que así lo dijeron los peritos. Lo que no es cierto. Lo que el Dr. Antonio dice en su informe es lo contrario. Afirma que la circular de cordón muy apretada puede ser causa de hipoxia. Lo que no hay es registro cardiotocográfico que hubiera permitido detectar la circular de cordón y la posterior hipoxia con absoluta certeza desde un primer momento. La ausencia de monitorización es, precisamente, la omisión negligente que se imputa al demandado.

SÉPTIMO.- Niega el apelante la existencia de sufrimiento fetal. Se basa para ello en signos objetivos, documentales y testifícales.

Alude a la ausencia de Dip II en la gráfica correspondiente a los 42 minutos en los que existió monitorización. Argumento inconsistente puesto que se desconoce en que momento se produjo esa monitorización y se admite que no existió monitorización durante el resto del parto, que se prolongó varias horas.

Insiste nuevamente en el resultado del test de Apgar. Ya hemos dicho cuales son las razones que justifican el considerar como correcto el resultado reflejado en la historia clínica, 1-2-4, que asumió el demandado en dos informes. Además, como dice la sentencia de primera instancia, "no es asumible buena coloración y frecuencia cardiaca normal en un bebé en situación de asfixia como la descrita". En efecto, según el pediatra Dr. Jose María , que declaró como testigo, el recién nacido tenía buena coloración y frecuencia cardiaca normal, tanto en el primer minuto de vida como en el quinto. De ahí la puntuación de 4 que según él se repite en esos dos momentos. En contra de esta posibilidad se manifestó el perito Dr. Antonio al señalar que "fisiológicamente no se sostiene que un niño tenga buen latido cardiaco y esté en parada respiratoria". También parece imposible para un profano, y no ha sido debidamente explicado lo contrario, que un recién nacido presente buena coloración después de estar cinco minutos en parada respiratoria y que minutos después, cuando llega al Hospital, tras ser ventilado y oxigenado mediante intubación y Ambú, su aspecto sea pálido y con acrocianosis. Por todo ello, y por lo expuesto en el fundamento precedente, es razonable que se preste mayor crédito para la determinación de los hechos a lo que consta en la historia clínica, y ha sido asumido como cierto por el demandado en dos informes, que a las declaraciones de otro médico de la misma clínica donde tuvo lugar el parto, carentes de apoyo documental e insuficientes para explicar la compatibilidad de los datos del test con el estado que el niño presentaba cuando llegó al hospital. Además, en contra de lo que dice el recurrente, la admisión como correctos de los resultados del test de Apgar referidos por éste testigo tampoco excluyen el sufrimiento fetal intrauterino. Cabe aquí referirse a la SAP de Vizcaya de 5 de mayo de 2003 en la que se aprecia sufrimiento fetal y se condena por negligencia medica en un caso en el que el test de Apgar dio un resultado de 4 en el primer minuto y de 6 en el quinto.

También hace mención el apelante a la existencia de aguas anteriores y posteriores claras como manifestación clínica de ausencia de sufrimiento fetal. Sabe el apelante que es indiferente para el diagnóstico del sufrimiento fetal el estado de las aguas anteriores. En cuanto a las posteriores es cierto que en caso de sufrimiento fetal previo lo más normal es que las aguas sean de tipo meconial. Pero la afirmación del juez de primera instancia sobre posibilidad de sufrimiento fetal y ausencia de meconio en estas aguas no es arbitraria. Esta posibilidad, aunque no sea habitual, fue afirmada por el perito Dr. Antonio . La máxima de experiencia proporcionada por ese experto impide descartar la existencia de sufrimiento fetal, a la que apuntan los demás indicios.

Otra cuestión en la que hace especial hincapié la parte apelante es la determinación del PH del recién nacido. El índice de PH medido en el Hospital Clínico fue de 6,99, entre 20 y 30 minutos después del momento en el que se cortó el cordón umbilical. Aceptando como válida la tesis de que la disminución del PH es de 0,01 por minuto y realizando los oportunos cálculos la apelante concluye que o bien el PH era normal en el momento del nacimiento o bien, de ser 6,99 en el momento de cortarse el cordón, el feto tenía un PH normal en el plano IV cuando habría comenzado el sufrimiento fetal, posición en la que no cabía otra cosa que extraer el feto por vía vaginal, como se hizo. Lo que ocurre es que el carácter aparentemente científico de estos cálculos no explica la incidencia que necesariamente tuvo un hecho fundamental. Inmediatamente después del nacimiento el niño fue ventilado y oxigenado artificialmente lo que debió de producir una mejora de los componentes metabólico y respiratorio de la acidosis y una mejora de las cifras de PH. Lo que hace factible la hipótesis de sufrimiento fetal en la media hora final del expulsivo, como se afirma en la sentencia apelada, e incluso antes.

En el recurso de apelación, con base en las declaraciones del pediatra Dr. Jose María se alude a posibles problemas o daños neurológicos como causa de las lesiones que presentó el recién nacido. Al respecto, señalar, que no se ha probado la existencia de una afectación previa del bienestar fetal no relacionada con el parto, tratándose de una mera hipótesis no constatada (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1.994, 2 de diciembre de 1.996 y 19 de febrero de 1.998 ). Además, como dice la parte apelada, nueve años después del nacimiento y a pesar de las innumerables pruebas diagnósticas de toda índole efectuadas no ha podido detectarse que la causa de las graves secuelas que presenta el menor sea un daño neurológico previo al parto.

El sufrimiento fetal intrauterino no detectado por los medios que era obligado utilizar conforme a la lex artis es la causa de los daños y secuelas. Subsiste la certeza sobre éste punto, o al menos la probabilidad cualificada que es suficiente para afirmar la relación de causalidad en éste campo.

OCTAVO.- Después de abordar la cuestión de la relación de causalidad entre la falta de control del sufrimiento fetal y las graves lesiones del menor conviene hacer referencia a la imputación de otro tipo de negligencia, en este caso consecuencia de la acción consistente en el uso de la ventosa. En el único informe pericial que se pronuncia sobre éste punto, el emitido por Don. Antonio , se concluye que una indicación correcta del uso de la ventosa y una técnica adecuada no deben producir lesiones. También que lo más probable es que el hematoma subdural y la hemorragia subaracnoidea, lesiones típicamente traumáticas, sean derivadas del uso de la ventosa. Conclusión que de nuevo conduce, en ausencia de una explicación clara en la historia clínica del uso de la técnica indicada y de las incidencias surgidas a la apreciación de una conducta negligente. También destaca el perito que entre esas lesiones, derivadas de un uso incorrecto de la ventosa, contribuyen al estado de suma discapacidad que presenta el menor.

NOVENO.- La última alegación de la apelante, relacionada con el montante de la indemnización, cuestiona el alcance de la incapacidad que padece el menor basándose en el documento nº 6 de los aportados con la demanda. En ese documento consta que el grado de discapacidad que se le reconoce por la Xunta de Galicia es del 52% y no del 99% como se dice en la demanda.

Esa alegación incurre en el grave error de atender a la valoración realizada en el año 1.999 y omitir el resultado de la realizada por el mismo organismo en el año 2003, que es el que se refleja en la demanda. Omite, además, cualquier referencia los otros informes médicos incorporados a los autos sobre el estado del menor, en los que se hace constar detalladamente la gravedad de su situación de discapacidad.

Esta alegación sobre el alcance de la discapacidad del menor, además de estar desmentida de forma contundente por la prueba practicada, supone la introducción en el debate de una cuestión nueva, no planteada en la primera instancia. En la contestación a la demanda no se hizo mención, ni principal ni subsidiariamente, al alcance de la discapacidad. No se cuestionaron las afirmaciones de la demanda sobre los daños y secuelas padecidos por el menor. En la Ley de Enjuiciamiento Civil la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. En virtud del recurso de apelación sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia (artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). De acuerdo con esta terminante dicción las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. En puridad esa cuestión, no planteada con anterioridad, no puede ser objeto de la apelación.

NOVENO.- La desestimación de todas las pretensiones del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante (artículo 398 del Código Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Alberto y confirmar la sentencia de fecha 9 de mayo de 2006 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Santiago de Compostela , dictada en el juicio ordinario núm. 551/2004.

Se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber que, conforme a lo previsto en el artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse ante éste tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. ANGEL PANTÍN REIGADA.-JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.