Sentencia Civil Nº 394/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 197/2009 de 10 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00394/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7003095 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 197 /2009

Autos: VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 450 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de ALCOBENDAS

De: Vicenta

Procurador: JESUS IGLESIAS PEREZ

Contra: COOPERATIVA DE MESTROS PINTORES SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador: FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento verbal. Recuperación de la posesión de inmueble ostentada en concepto de precario.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a diez de junio de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 450/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Alcobendas, seguidos entre partes, de una, como demandada-apelante Dª Vicenta , representada por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez y defendida por Letrado, y de otra como demandante-apelada COOPERATIVA DE MAESTROS PINTORES, S.C., representada por el Procurador D. Fernando Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 Alcobendas, en fecha 15 de diciembre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"PRIMERO.- Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Sr. Pérez Perrino, en nombre y representación de la COOPERATIVA DE MAESTROS PINTORES DE ZARAGOZA, SOCIEDAD COOPERATIVA (COPIZA), contra Dña. Vicenta , declarando haber lugar a la recuperación de la plena posesión del inmueble sito en la calle DIRECCION000 , número NUM000 , Planta NUM001 , Nº NUM002 , de Alcobendas, decretándose el DESAHUCIO POR PRECARIO de la mencionada finca, condenando al demandado a estar y pasar por la anterior declaración, requiriéndole al desalojo de la finca objeto del litigio en el plazo legal, dejándola a la libre disposición del actor, con apercibimiento de lanzamiento a su costa si así no lo hiciera. SEGUNDO .- Se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 29 de abril de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de junio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en cuanto no aparezcan contradichos o desvirtuados por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Alcobendas (Madrid) en fecha 19 de junio de 2008, la representación procesal de la entidad «Cooperativa de Maestros Pintores, SC» (en anagrama «Copiza») ejercitaba acción de recuperación de posesión de inmueble o desahucio por precario frente a doña Vicenta . Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «..sentencia por la que declare haber lugar al desahucio por precario de D.ª Vicenta del inmueble en DIRECCION000 n.º NUM000 , NUM001 planta, n.º NUM002 de Alcobedas, condenándola a que lo desaloje en plazo legal bajo apercibimiento de lanzamiento e imponiéndole [sic] las costas de este juicio».

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Alcobendas (Madrid), este órgano acordó por Auto de 31 de julio de 2008 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias de la misma y documentos a la parte demandada con citación de ambas a la celebración de la vista para la audiencia del día 13 de octubre de 2008 .

(3) Celebrado el acto finalmente en fecha 9 de diciembre de 2008, con asistencia de ambas partes, las mismas evacuaron las alegaciones que reputaron conducentes a su respectivo interés, y practicados que fueron los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron tener lugar, los autos quedaron conclusos.

(4) En fecha 15 de diciembre de 2008 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Alcobendas (Madrid) dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 23 de diciembre de 2008, la representación procesal de la demandada vencida, doña Vicenta interesó ante el Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la resolución recaída.

(6) Por proveído de fecha 2 de enero de 2009 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de enero de 2009, la representación procesal de doña Vicenta interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES

PRIMERA.- La sentencia recurrida estima la demanda interpuesta en su día por la COOPERATIVA DE MAESTROS PINTORES, SOCIEDAD COOPERATIVA contra Dña. Vicenta por la que se instaba la recuperación de la plena posesion del inmueble sito en la DIRECCION000 , número NUM000 . Planta NUM001 , númez-c NUM002 de Alcobendas, y se decretase el desahucio por precario de la mencionada finca, instando la condena a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, requiriéndola al desalojo de la finca objeto del litigio en el plazo legal, dejándola a la libre disposición de la parte actora, con apercibimiento de lanzamiento a su costa, así como a la imposición de las costas.

La demanda interpuesta por la demandante se basaba en el hecho de que siendo propietaria del inmueble, niega existiera titulo que justificara el disfrute del inmueble por la demandada, que goza de la posesión gratuita de la vivienda.

Frente a esta pretensión, mi representada, entendía que desde el año 1.980, había venido abonando en concepto de renta, todos los gastos, derramas, impuestos y mejoras del inmueble, renta ésta que había sido pactada con la propiedad, una vez que definitivamente y tras múltiples procedimientos judiciales derivados de la inicial doble venta, se dictó sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 1 de julio de 1.994 que resolvía la controversia sobre la titularidad del inmueble.

La sentencia recurrida estima la demanda interpuesta por considerar, según refiere en su Fundamentación Jurídica, que eJ abono de los gastos, derramas, impuestos y mejoras del inmueble no equivale a renta por el arrendamiento del inmueble ni elimina la consideración del precario, en tanto en cuanto, no se acredite que son estimadas por el arrendador en contraprestación por el uso concedido.

Sentado lo anterior, a juicio de esta representación la sentencia recurrida incurre en mánifiesto error toda vez que de las pruebas practicadas, han quedado acreditados los hechos que sirven de base a la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- De la documental aportada con la demanda se desprende que la parte demandante, con fecha 22 de junio de 1.999 requirió notarialmente a mi representada a fin de que en el improrrogable plazo de treinta días desalojase la vivienda que ocupaba sin título alguno, sin que desde dicha fecha y hasta la interposición de la demanda de desahucio que nos ocupa, hubiera realizado conducta alguna conducente a tal extremo, deduciéndose de tal comportamiento tácito que la parte demandante aceptó en concepto de renta y a partir de entonces, en contraprestación del uso concedido, el abono de los gastos, derramas, impuestos y mejoras del inmueble.

Sabido es que el precario cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil y a la que alude el artículo 1565.3° de la antigua ley en Enjuiciamiento Civil no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar; el cualificado que ostente el actor (SS 13-2-1.958, 30-X-1986 EDJ 1986/6860, 31-1-95 EDJ 1995/75 ), declarando la jurisprudencia que el precario comprende los casos de posesión concedida, posesión tolerada y posesión sin título

El precario actual según doctrinó, consistirá en un comodato en el que por no estar fijado el plazo de duración ni resultar éste de los criterios del articulo 1750, quedaría en manos del comodante la terminación del uso cedido. La STS 22--x-87 (EDJ1907/7573 ) ya consideraba que hoy el antiguo precario no es sino un comodato con duración al arbitrio del cornodante; en el mismo sentido la S. 23-5-89.i

Hernández Gil señalaba que, conforme al 1750, el llamado precario requiere que no haya pacto sobre la duración ni sobre el uso a que haya de destinarse la cosa (sin que tampoco resulte de la costumbre de la tierra). Contractualmente no hay nada establecido, quedará sólo el hecho de un uso no pactado ni determinable en orden al tiempo y destino. otra opinión es la de que en el precario la cosa se entrega para el uso normal de la misma, pero sin que el tiempo de goce esté limitado aún cuando la terminación del mismo depende sólo de la voluntad del concedente; ello a diferencia del comodato en que la cosa se entrega para su uso y por un tiempo definido y determinado en el propia contrato o por la costumbre del lugar. El precario se califica por los efectos y no por la causa de los mismos.

No se controvierte y así resulta de la prueba practicada que la parte actora ostente la propiedad de la vivienda litigiosa. Tampoco se ha cuestionado la validez del título.

sin embargo, consta acreditado que con anterioridad a la adquisición de la vivienda por la parte actora en el procedimiento ejecutivo, esta había sido adquirida por la parte demandada en base a los títulos privado de fecha 28 de febrero de 1.980 y publico de fecha 26 de junio de 1.986 y tras los procedimientos judiciales planteados a fin de determinar las titularidad de dicha vivienda y ser posteriormente requerida la demandada para que abandonase la vivienda por el requerimiento notarial de fecha 22 de junio de 1.999, la Cooperativa de Maestros Pintores se aquieto a formular acción alguna en recuperación de la finca, aceptando tácitamente en concepto de renta y durante más de nueve años a que Dña. Vicenta , satisficiese en contraprestación del arriendo el abono de los gastos, derramas, impuestos y mejoras del inmueble..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia revocando la dictada en primera instancia, estimando los pedimento contenidos en este escrito y en su totalidad lo solicitado en nuestra contestación a la demanda, con condena en costas a las demás partes si se opusieran esta apelación..».

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de febrero de 2009, la representación procesal de la entidad demandante «Cooperativa de Maestros Pintores, SC» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación

TERCERO.- Esta Sección no desconoce la existencia de una orientación doctrinal seguida por algunas Secciones de esta misma Audiencia Provincial, de la que es exponente, entre otras la SAP de Madrid, Secc. 21.ª, de 6 de marzo de 2008 , de acuerdo con la cual (Raz. Jco. Tercero): «.. II. En nuestro ordenamiento jurídico, bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881, junto al concepto estricto o restringido de precario del artículo 1.750 del Código Civil de 1889 coexistía un concepto amplio que nos proporcionaba la ley procesal, dentro de la regulación del juicio de desahucio, en el número 3º del artículo 1.565 , al decir que "procederá el desahucio contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced". Concepto amplio de precario, no exento de antecedentes romanos, en el que tenían cobijo, además de la situación propia y genuina de la cesión en precario del concepto estricto y restringido, otras situaciones distintas, como son las de posesión tolerada y las de posesión sin título, bien por carecer completamente de título para poseer o bien porque el título hubiera perdido su eficacia con posterioridad. En definitiva, el concepto amplio de precario se extendía a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta o merced. Y así se vino proclamando en numerosas sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Pero conviene no olvidar que esta doctrina jurisprudencial tiene su único y exclusivo apoyo en la dicción literal del número 3 del artículo 1.565 de la Ley rituaria de 1881 que introduce, en nuestro ordenamiento jurídico, el concepto amplio de precario.

III. A la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil quedó derogado y sin contenido el número 3º del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y subsistente el artículo 1.750 del Código Civil. La derogación del número 3º del artículo 1.565 de la vieja ley procesal deja vacía de contenido la doctrina jurisprudencial basada en el mismo (aunque en algunas de las sentencias integradoras de esta doctrina no se citara el precepto legal que le sirve de fundamento). Y en el número 2º del apartado 1 del artículo 250 de la nueva ley rituaria se dice que: "Se decidirán en juicio verbal las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca". La dicción legal en la nueva y en la vieja ley procesal es distinta, pues mientras, en la nueva, sólo se permite la recuperación de la posesión, por este cauce procedimental, respecto de "fincas cedidas en precario", en la vieja ley se permitía la recuperación de la posesión, por el juicio de desahucio, respecto de "fincas disfrutadas o tenidas en precario sin pagar merced". De tal manera que, en la nueva ley rituaria, desaparece el concepto amplio de precario (posesión concedida, tolerada y sin título por ausencia originaria o sobrevenida) acogiéndose el concepto estricto o restringido del artículo 1.750 del Código Civil (posesión concedida). Así se desprende de la comparación entre lo que se decía en el número 3º del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y lo que ahora se dice en el número 2º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , siempre que tengamos en cuenta, para hacer la comparación, los dos conceptos de precario existentes, el estricto o restringido y el amplio.

IV. Por lo demás, ni que decir tiene que, el dueño de una finca no cedida en precario, dispone de un cauce procesal para recuperar su plena posesión en las situaciones de posesión tolerada o sin título por ausencia originaria o sobrevenida, pero, ese cauce procesal, no es el previsto en el número 1º del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

El dato de que, en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , nada se diga de llevar a cabo un cambio del concepto de precario respecto a la legislación procesal precedente, cuando si se hacen referencias a modificaciones introducidas en el viejo juicio de desahucio, es intrascendente, dado que, la Exposición de Motivos de una Ley, carece de valor normativo, ni puede utilizarse, como criterio hermenéutico, que aquello que se desprende del texto legal normativo no pueda ser tenido en cuenta si no figura recogido en la Exposición de Motivos.

En la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 173/2000, de 29 de febrero (R.J. Ar. 1301), que se invoca en el recurso de apelación de Patrimonio Nacional, se está enjuiciando una demanda presentada en el año 1992, y, al dar el concepto de desahucio, en el último párrafo del fundamento de derecho segundo, se transcribe literalmente el contenido del número 3 del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , de ahí que no pueda ser esgrimida para determinar el concepto de precario tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil .

V. El criterio interpretativo que se mantiene en esta sentencia (concepto estricto o restringido de precario a los efectos del número 2 del apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil ) ha sido el sostenido en las sentencias de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 20 de septiembre de 2002, 750/2002 de 5 de diciembre de 2002 (Sección 3.ª), 23 de julio de 2004 y 1 de febrero de 2006; de la Audiencia Provincial de Almería de 3 de septiembre de 2003; de la Audiencia Provincial de Asturias de 7 de junio de 2004 y 11 de abril de 2005 (Sección 6.ª); de la Audiencia Provincial de Huesca de 10 de enero de 2005 (Sección 1.ª); de la Audiencia Provincial de Badajoz de 18 de febrero de 2004 (Sección 2ª); y, dentro de esta Audiencia Provincial de Madrid , las sentencias de la Sección 12.ª de 22 de noviembre de 2005 y 4 de abril de 2007 y de la Sección 20.ª de 22 de noviembre de 2006 y de 23 de mayo de 2007 ..».

Y en sentido análogo pueden ser consultadas, asimismo, las SSAAPP de Madrid, Secc. 18.ª, de 28 de Febrero de 2008 (ROJ: SAP M 6406/2008 ); Recurso: 37/2008]; Secc. 14.ª, de 18 de Marzo de 2008 [(ROJ: SAP M 4686/2008 ); Recurso: 767/2007]; y, Secc. 12.ª, de 29 de mayo de 2008 [(ROJ: SAP M 7877/2008 ); Recurso: 517/2007];

CUARTO.- Por el contrario, esta Sección 10.ª participa del criterio opuesto. En efecto, a nuestro entender, El precario es una institución con escasa regulación legal, ya que solo se encuentran referentes normativos de la misma en el artículo 1.563. 3.º, de la LEC 1881 (actualmente, en el artículo 250. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000 ), en el artículo 1.750 CC e, indirectamente, en el artículo 41 LH ; su desarrollo se ha producido, primordialmente, a través de los pronunciamiento judiciales que el planteamiento de cuestiones referentes a esta institución ha ido generando, desarrollo jurisprudencial que se vio seriamente afectado con la modificación de la LEC de 1881, llevada a cabo el 23 de Julio de 1.966, pues a partir de tal cambio legislativo, el Tribunal Supremo solo se pronunció esporádicamente sobre esta materia, al dejar de tener acceso a la casación el juicio de desahucio. Esto ha dado lugar, por una parte, a que la jurisprudencia hasta entonces existente, emanada del Alto Tribunal, no siguiera la normal evolución que se ha venido produciendo en otras materias, quedando anclada en aquellas ya lejanas épocas, salvo algún pronunciamiento que circunstancial o tangencialmente ha contemplado el precario, y por otra, a que el desarrollo judicial de la institución llevado a cabo por las distintas Audiencias -Tribunal que agota la vía judicial sobre esta materia-, se haya dispersado, adoptándose criterios no solo divergentes, sino en algunos casos, totalmente contrapuestos.

No obstante, existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la STS. de 30 de Octubre de 1.986 dice: «tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga "siendo acatada la entrega", en tal concepto, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que sobre el ocupante de los bienes pesen en su propia utilidad como los de luz, gas, calefacción y conservación (Sentencia de 10 de enero de 1984 ), por lo que, en el supuesto que nos ocupa, si se tiene en cuenta que la resolución recurrida sienta como hecho probado, sin que tal conclusión fáctica haya sido combatida con éxito en casación, que el actor señor D. Luis Carlos ocupaba las de su padre sin título alguno que legitime su posesión y sólo por mera tolerancia de su padre, es obvio que se aplicó correctamente la doctrina del precario postulada por el demandado reconvinente, sin que a tal conclusión pudiera oponerse el abono, por otra parte no acreditado en los autos, a costa del actor, de unos gastos a que en modo alguno se pueden imputar al concepto de renta, por lo que debe rechazarse este último motivo».

En igual sentido, la STS. de 31 de Enero de 1.995 , señala que el precario «no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor».

QUINTO.- Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1,2º de referida Norma, no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilarse todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

E idéntico criterio se mantiene por las SSAP de Madrid, Secc. 11.ª, de 20 de mayo de 2008 [ROJ: SAP M 7696/2008 ); Recurso: 789/2005] y 22 de mayo de 2008 [ROJ: SAP M 7553/2008 ); Recurso: 189/2006]; y 13.ª, de 18 de septiembre de 2006 (RA 338/2006); y de 13 de diciembre de 2007 [(ROJ: SAP M 17081/2007 ); Recurso: 178/2007].

SEXTO.- Tiene sentado reiterada y notoria doctrina de las Audiencias que el abono de cantidades con motivo de servicios, contribuciones o impuestos municipales, por parte de quien ocupa una finca urbana ajena, no implica la existencia de arrendamiento, que desvirtúe el carácter de precarista del ocupante, pues es característica de tal figura contractual el que la renta o merced, además de ser cierta y fija o periódica, se abone como contraprestación específica del uso y disfrute del inmueble, sin que sean asimilables a la misma las cantidades que se satisfagan por impuestos fiscales, ni prestación de servicios que se realicen en beneficio o favor directo del usuario de la vivienda, y, por tanto, sin reportar al dueño de la misma rentabilidad o ingreso económico alguno, siendo lógico por ello que tales pagos no graven la cesión gratuita del dueño, sino que sea el demandado el que cargue con los gastos inherentes al piso o finca que ocupa, cuya efectividad no comporta el pago ni el beneficio inherente al precio o merced de cualquier arrendamiento, cuya doctrina es asimismo coincidente con la que establece la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1986 y por la que en ella se cita de 10 de enero de 1984.

SÉPTIMO.- La parte recurrente, mediante una intelección subjetiva e interesada de los medios de prueba practicados pretende que la falta de actividad de la demandante posterior al requerimiento de desalojo que le remitiera comporta una aquiescencia tácita a la permanencia de la demandada en el inmueble y la consideración como «renta» o «merced» de los gastos atendidos por esta última.

Es doctrina constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo que el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento o la actitud de conformidad del agente, sin que se pueda atribuir la significación de aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido [Vide, v. gr. STS, Sala Primera, de ; y, núm. 836/2006, de 24 de julio (RC 4250/1999; RJ 20065592 )]. Como señala la Sentencia de 10 de junio de 2005 (RJ 20054364), la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo ha declarado «que los hechos determinantes de la apreciación del consentimiento han de ser inequívocos -facta concludentia-, es decir, que con toda evidencia los signifiquen (Sentencia de 7 de junio de 1986 [RJ 19863296 ]), sin posibilidad de dudosas interpretaciones (Sentencias de 5 de julio de 1960, 14 de junio de 1963 y 13 de febrero de 1973 )». Y en la Sentencia de 17 de febrero de 2005 (RJ 20051138) -con cita de las de 24 de enero de 1957, 19 de diciembre de 1990 (RJ 199010287), 11 de junio de 1991 (RJ 19914445 ) y de 22 de diciembre de 1992 (RJ 199210635)- se incide en que, si bien el consentimiento en los negocios jurídicos puede ser prestado en forma tácita, en todo caso la declaración de voluntad emitida indirectamente ha de resultar determinante, ser clara e inequívoca, sin que sea lícito deducirla de expresiones o actitudes de dudosa significación, sino por el contrario reveladoras del designio de crear, modificar o extinguir algún derecho; estableciéndose también en la misma doctrina que el consentimiento tácito ha de emanar de actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido.

Y de igual manera ha de significarse que, como recuerdan las SSTS, Sala Primera, de 10 de junio de 2005 (RJ 2005 4364) y de 20 de julio de 2006 (RJ 20064738 ), aunque es cierto que generalmente el mero conocimiento no implica conformidad, ni basta el mero silencio para entender que se produjo la aquiescencia, sin embargo el silencio puede entenderse como aceptación cuando se haya tenido la oportunidad de hablar, es decir, que no se esté imposibilitado para contradecir la conducta del contrario, por impedimento físico o por no haber tenido noticia del mismo (Sentencias de 4 marzo 1972 y de 13 febrero 1978 ), y se deba hablar conforme a los principios generales del Derecho «tacens consentit, si contradicendo impedire poterat» (Sentencia de 13 febrero 1978 ) y «qui siluit cum loqui et debuit et potuit, consentire videtur» (Sentencias de 24 noviembre 1943, 24 enero 1957 y 14 junio 1963 ), existiendo tal deber de hablar cuando haya entre las partes relaciones de negocios que así lo exijan (Sentencias de 14 junio 1963, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982 [RJ 19825564] y 17 noviembre 1995 [RJ 19958734 ]), o cuando lo natural y normal, según los usos generales del tráfico y en aras de la buena fe, es que se exprese el disentimiento, si no se deseaba aprobar las propuestas o lo realizado por la contraparte (Sentencias de 23 noviembre 1943, 13 febrero 1978, 18 octubre 1982, 18 marzo y 22 noviembre 1994, 30 junio y 17 noviembre 1995 [RJ 19958734], 29 febrero 2000 [RJ 2000812] y 9 junio 2004 [RJ 20044743 ]).

OCTAVO.- La jurisprudencia tiene declarado la virtualidad del principio de derecho de vinculación a las actos propios con las siguientes exigencias.

a) Que el acto propio haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, y por ello el principio no puede alegarse cuando el acto viene provocado por la misma conducta de quien pretende valerse en provecho propio del mismo.

b) Además es necesario un nexo causal entre el acuerdo adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior.

c) Que dicho principio puede estimarse cuando el acto o actos en que se apoye definan de modo inalterable la situación de quien los realiza y que los actos contra los que no es lícito accionar con aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubieren creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (SSTS de 5 de octubre de 1984 [RJ 19844758], 10 de mayo de 1989 [RJ 19893752], 20 de febrero de 1990 [RJ 1990705] y 10-6-1994 [RJ 19945225 ]).

Es decir que la esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo de la expresión del consentimiento es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior, y fundamento en un comportamiento voluntario, indubitado y concluyente, de tal modo que defina de manera inalterable la situación del que lo realiza (SS. 20 de junio [RJ 19905217] y 12 de julio de 1990 [RJ 19905856 ]).

Por ello, la conocida doctrina de que nadie puede ir contra sus propios actos «contra actum propium venire qui non potest», califica y tilda de inadmisible el ejercicio de un derecho y acción que se halla en contradicción con una conducta y forma de comportarse anterior, contradictoria e incompatible con dicho ejercicio.

A todo ello cabe añadir que cuando en una determinada relación jurídica uno de los sujetos actúa de forma que produce en el otro una fundada confianza de que por la significación de su conducta, en el futuro se comportará coherentemente, la buena fe actúa como límite del derecho subjetivo ( art. 7.1 CC ) y convierte en inadmisible la pretensión que resulta contradictoria con dicha precedente forma de proceder (SSTS 21 de mayo de 1982 [RJ 19823588], 7 de enero de 1984, 1 de marzo de 1988 [RJ 1988 1541] y 28 de junio de 1990 ) doctrina aplicable a la demandada, quien con su conducta anterior omisiva vino en consentir los trabajos y obras de reforma realizados aun sin consentimiento previo, por lo que la conducta procesal posterior de los causahabientes de los propietarios anteriores vulnera el indicado principio de vinculación a los actos propios (SSTS de 22 de junio de 1974 [RJ 19742692], 2 de abril de 1986 [RJ 19861789], 21 de julio de 1989 [RJ 19895771] y 28 de octubre de 1991 [RJ 19917242 ]).

NOVENO.- La pasividad de la entidad demandante, en sí misma considerada ni puede ni debe válidamente equipararse a unos «facta concludentia» de los que se sigue, de forma inequívoca e indubitada, que consintió tácitamente la posesión de la demandada o la equiparación a «renta» de los desembolsos efectuados por la demandada, de modo que se encuentre ineluctablemente vinculada por ellos, pues no hay constancia -ni pueden formularse al respecto hipótesis y conjeturas- ni indicios tan siquiera de consentimiento a la situación producida, como evidencia la demanda interpuesta. De ahí que esa pretendida pasividad no pueda calificarse de «acto propio».

Repárese en que la máxima «venire contra factum proprium» expresa de forma inmediata la esencia de la obligación de comportarse de acuerdo con la buena fe que a partir de ella se alumbra la totalidad del principio. La inadmisión de la contradicción con una propia conducta precedente se asienta en la misma exigencia de uberrima fides que fundamentalmente impone el mantenimiento de la palabra, el pacta sunt servanda, y la restricción del deber de prestación inicua a través del principio de buena fe, ya fue llevada a cabo por el antiguo concepto romano de la «fides» a través del elemental entendimiento de que la concepción textual del vínculo debía ser sustituida por una concepción leal del mismo; en otros términos: en lugar de la letra, atender al espíritu de la convención o el pacto. El elemento duradero en este proceso tendencial de cambio ético-jurídico venía constituido por la virtud jurídica de la «constantia», de la lealtad, que hace incompatible a la contradicción propia con la responsabilidad jurídica. Así, el principio «venire contra factum proprium» está profundamente arraigado en la justicia personal, a cuyo elemento más interno pertenece la veracidad. Sin embargo, este principio no es idéntico con el deber ético de veracidad, sino «dolus præsens» (tan hipotético como el «dolus agit»), una figura convencional de la tradición jurídica a causa de la falta de toda imputabilidad, sin conexión garantizada con una infracción personal ético-jurídica. Frente a como lo entiende la recurrente, este principio no presupone necesariamente el que, ora de mala fe, ora con negligencia culpable, se cree una expectativa en la otra parte, pues la exigencia de confianza no es obligación de veracidad subjetiva, sino (como en la moderna teoría de la validez de las declaraciones de voluntad) el no separarse del valor de significación que a la propia conducta puede serle atribuido por la otra parte («Nam quæ facta laedunt pietatem existimationem verecundiam nostram» [Papiniano, en D. 28, 7, 15]). Más simplemente, el brocardo analizado es una aplicación del principio de la confianza en el tráfico jurídico y no una específica prohibición de la mala fe o de la mentira.

La conducta nuclear de la que se predicaría, en el caso litigioso, la contravención de la conducta precedente es omisiva, negativa, un «non facere»: guardar silencio cuando se afirma que debió actuar. Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquéllos que por su carácter transcendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquéllos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos (STS, Sala Primera, de 16 de junio de 1989 ). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando (lo que no acaece en el caso presente), lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas (Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1984 ).

En consecuencia, se impone la desestimación del recurso interpuesto.

DÉCIMO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 el acogimiento del recurso de apelación interpuesto apareja que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Vicenta frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Alcobendas (Madrid) en fecha 15 de diciembre de 2008 en los autos de procedimiento verbal seguidos ante dicho órgano con el núm. 0450/2008, procede:

1.º CONFIRMAR la precitada resolución;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0197/2009 , lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.