Sentencia Civil Nº 394/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 26/2009 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00394/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 26/09

Asunto: ORDINARIO 12/08

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.394

En Pontevedra a treinta y uno de julio de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 12/08, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 26/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Gerardo , representado por el procurador D. CARMEN TORRES ÁLVAREZ y asistido por el Letrado D. JOSÉ MANUEL ÁLVAREZ GRAÑA, y como parte apelado-demandante: FRIGORÍFICOS FANDIÑO SA, representado por el Procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. ALBERTO PENELAS ÁLVAREZ, sobre acción social de responsabilidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 6 octubre 2008 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que con estimación parcial de la demanda deducida por la representación procesal de FRIGORÍFICOS FANDIÑO, SA, condeno a DON Gerardo a abonar a la sociedad la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS, con desestimación del resto de pedimentos. Cada parte soportará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Gerardo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento al que el presente Rollo de Apelación (nº 26/2009) se contrae, se inició tras la presentación de demanda por parte de la entidad mercantil "Frigoríficos Fandiño, S.A.", quien por los trámites del Juicio Ordinario y con invocación, entre otros, de los artículos 130 y 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , ejercita la denominada acción social de responsabilidad contra D. Gerardo , respecto de quien solicita que se dicte sentencia "comprensiva de los siguientes pronunciamientos:

1) Condenar al demandado a reintegrar a la sociedad Fandicosta, S.A. todas las retribuciones percibidas por el mismo (directamente o a través de Tebra, S.A.) durante los ejercicios 2000 a 2004, ambos inclusive, como consejero delegado y administrador de la sociedad Fandicosta, S.A., y que ascienden a 1.269.865,69 ? por infracción del artículo 130 de la LSA al no haber previsión de retribución al órgano de administración en los Estatutos Sociales de la entidad.

2) Imponga las costas de este proceso a la demanda".

El suplico asimismo se integra con la siguiente petición subsidiaria:

"En el supuesto de que no sea acogida la primera de las peticiones y que entendemos más ajustada a derecho.

1) Condenar al demandado a reintegrar a la sociedad Fandicosta, S.A. las retribuciones (directamente o a través de Tebra, S.A.) como consejero delegado y administrador de la sociedad Fandicosta, S.A. y que ascienden a 597.998 ? excesivamente percibidas por incorrecto cálculo del cash-flow sobre el que se establece una prima del 5% y 6,5%.

2) Condenar al demandado a reintegrar a la sociedad Fandicosta, S.A. las retribuciones (directamente o a través de Tebra, S.A.) como consejero delegado y administrador de la sociedad Fandicosta, S.A. y que ascienden a 384.607,65 ? excesivamente percibidos por superar la prima del 5% y 6,5%, aun aplicando la fórmula de cálculo de cash-flow aportada en la Junta de Fandicosta de 9 de diciembre de 2004.

3) Imponga las costas de este proceso a la demandada.

Como fundamento fáctico de su pretensión aduce, en resumida síntesis, lo siguiente:

a) Que la actora "Frigoríficos Fandiño, S.A.", es titular del 32,62% del capital social de "Fandicosta, S.A.", sociedad esta última cuyo sistema de administración, desde su constitución en el año 1995 y hasta el 6 de Agosto de 2004, venía formalmente determinado por un Consejo de Administración integrado por seis miembros, del cual formaba parte el demandado Sr. Gerardo .

b) Que, no obstante lo anterior, existía una delegación absoluta de funciones del Consejo en la persona del demandado, quien no sólo ostentaba el cargo de director gerente con plenos poderes, sino que, además, administraba y administra de facto la sociedad, limitándose los restantes consejeros, en razón de la confianza que en aquél depositaban, a suscribir las cuentas que presentaba.

c) El Sr. Gerardo viene haciendo uso irregular de los cargos que ostenta en la sociedad Fandicosta, "aprovechando su condición de accionista y administrador de hecho de la sociedad accionista Tebra, S.A. para obtener beneficios a título particular en perjuicio de la sociedad Fandicosta".

d) Los estatutos de Fandicosta no contemplan que el cargo de administrador sea remunerado, sin embargo, durante los ejercicios correspondientes al período comprendido entre los años 2000 a 2004, ambos inclusive, el demandado habría venido percibiendo retribuciones "con ocasión del ejercicio de cargos de administración en la empresa, primero como consejero delegado con plenas facultades, hasta el 6 de agosto de 2004 y luego como administrador único", lo que es contrario a la ley al no estar prevista la remuneración del cargo.

e) Dichas retribuciones se instrumentarían a través de un sueldo fijo y una prima con cargo al "cash-flow" de la sociedad.

f) La suma total percibida por el Sr. Gerardo en el período reseñado asciende a 1.269.865,68 euros.

Personado en forma el demandado D. Gerardo , se opuso a la pretensión actora con los siguientes argumentos:

1) La acción social de responsabilidad, en su caso, debería dirigirse no contra él sino contra la Junta de Socios, que fue quien aprobó el acuerdo de retribución.

2) Que únicamente percibió la retribución fija, siendo así que el resto, es decir, la retribución variable, fue percibida por Tebra, S.A., por lo que, de prosperar la demanda, únicamente tendría que reintegrar lo cobrado en concepto de fijo.

3) Ejercitándose la acción social de responsabilidad, no se ha probado su falta de diligencia ni el resultado dañoso, y, de existir éste, debería impugnarse el acuerdo social adoptado, por lo que la acción debería dirigirse contra la Junta General de Socios.

4) Lo que la actora realmente está planteando es una impugnación de acuerdos sociales encubierta.

5) Finalmente, alega que la actora carece de acción para plantear la reclamación al verificarse que los acuerdos adoptados en la Junta y en el Consejo de Administración de la sociedad Fandicosta lo fueron siempre por unanimidad de los socios, por lo que también invoca la doctrina de los actos propios.

Centrados así los términos del debate, la sentencia de instancia, acogiendo parcialmente las razones de la actora, condena a D. Gerardo "a abonar a la sociedad Fandicosta S.A. la suma de doscientos cincuenta y cinco mil trescientos ochenta y cuatro euros con cincuenta y cuatro céntimos", cantidad que se corresponde con las retribuciones por aquél percibidas durante el ejercicio correspondiente al año 2004.

Los argumentos del Juzgador de instancia para llegar a tal consecuencia jurídica son, esencialmente, dos: De un lado, que, respecto de las sumas percibidas por el demandado en los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003, ni en la demanda ni en fase de prueba se constata que la conducta de aquél como administrador fuese negligente al percibir retribuciones acordadas por el Consejo de Administración y sancionadas por la Junta General; de otro, que sí se puede afirmar la existencia de un acto contrario a la ley respecto de las retribuciones percibidas durante el ejercicio 2004 , por cuanto el acuerdo que acordaba fijar los emolumentos para el administrador fue anulado por sentencia firme.

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes litigantes: La actora, al objeto de que se estime íntegramente su pretensión; y la demandada para alcanzar su plena absolución respecto de los pedimentos en su contra formulados.

SEGUNDO.- Salvo en lo que se opongan a lo que exponemos en la presente resolución, se aceptan los fundamentos de la sentencia de instancia, dándolos la Sala por reproducidos en aras de la mayor brevedad.

TERCERO.- Para dilucidar definitivamente la cuestión controvertida, conviene tener en cuenta los siguientes hechos, bien por no controvertidos, bien por haber quedado acreditados tras la práctica de la prueba declarada pertinente, al objeto de, a partir de los mismos, resolver si resulta o no procedente otorgar la tutela judicial pretendida por la entidad demandante y, así, alcanzar la consecuencia jurídica por ella perseguida:

1.- La sociedad "Fandicosta, S.A." fue constituida por escritura pública notarial otorgada con fecha 27 de Diciembre de 1994 (ver documento uno de la demanda, folios 13 y siguientes), siendo así que la titularidad de su capital social se distribuye del siguiente modo:

· "Tebra, S.A.": 34,85%

· "Frigoríficos Fandiño, S.A.": 32,62%

· "Conservas y Frigoríficos del Morrazo, S.A.": 25%

· "Sucesores de M.Costas Quintela, S.L.": 4%

· "D. Juan Carlos ": 3,53%

2.- Desde su constitución, el órgano de administración de la sociedad Fandicosta estaba constituido por un Consejo de Administración integrado formalmente por seis miembros, entre los cuales se encontraba tanto la actora "Frigoríficos Fandiño, S.A." -representada por Dña. Gloria - como el demandado D. Gerardo .

3.- No obstante regirse formalmente los designios de Fandicosta por un Consejo de Administración, quien de facto administró y administra a fecha de hoy la sociedad es el demandado D. Gerardo , quien además ostenta el cargo de director gerente con plenos poderes, siendo así que, con fecha 15 de Diciembre de 2004, se celebra Junta General Extraordinaria de accionistas de la sociedad (ver copia del acta de la misma, extendida por el Notario de Moaña Sr. Espinosa de Soto, obrante al folio 79 y siguientes de las actuaciones) en la que, como segundo punto del orden del día, se debatió y aprobó por mayoría el acuerdo de cesar al Consejo de Administración y, con modificación de los estatutos sociales, el nombramiento de un Administrador Único, cargo para el que fue designado el demandado.

4.- La sociedad "Tebra, S.A.", titular mayoritaria de las acciones de Fandicosta, pertenece en un 50%, respectivamente, a D. Gerardo y Dña. Melisa , quienes además ostentan el cargo de administradores solidarios de la misma (ver documentos cuatro y cinco que acompañan al escrito de demanda, folios 59 y siguientes).

5.- Los estatutos de Fandicosta, durante todos los ejercicios controvertidos (años 2000 a 2004, inclusive ambos), no contemplan que el cargo de administrador sea retribuido (ver estatutos que acompañan a la escritura de constitución de la sociedad, obrantes a los folios 21 y siguientes).

6.- El Sr. Gerardo ha venido percibiendo retribuciones con ocasión del ejercicio de los cargos de consejero delegado y administrador de la empresa, las cuales se instrumentan a través de un sueldo fijo y una prima o parte variable con cargo al "cash-flow" de la sociedad, siendo abonada ésta última a través de ingresos efectuados a favor de la entidad "Tebra, S.A.".

Tanto la retribución en sí misma considerada, como los conceptos que la integran y la forma de pago eran conocidos por todos los socios integrantes de "Fandicosta, S.A.", incluso por la propia actora "Frigoríficos Fandiño, S.A.", puesto que no integraba sino el sueldo del consejero delegado D. Gerardo (ver sentencia de esta misma sección, dictada con fecha 16 de Febrero de 2006 en el marco del Rollo 5132/2005, obrante a los folios 467 a 483 del expediente).

7.- Las cantidades percibidas por el actor, en concepto de remuneración para los ejercicios 2000 a 2004, ambos inclusive, se desglosan del siguiente modo (ver acta notarial de la Junta General Extraordinaria de Accionistas de Fandicosta celebrada el día 29 de Junio de 2007, folios 124 a 142):

· Año 2004: Cincuenta mil seiscientos un euros con diecisiete céntimos fijo y una prima de doscientos cuatro mil setecientos ochenta y cuatro euros con treinta y siete céntimos.

· Año 2003: Fijo, cuarenta y nueve mil ochocientos sesenta y siete euros con setenta y dos céntimos Gerardo ; y Tebra doscientos ocho mil ciento ochenta y dos euros con sesenta y dos céntimos.

· Año 2002: Gerardo , cuarenta y seis mil quinientos dieciocho euros con veintidós céntimos y Tebra ciento veinticinco mil cuatrocientos noventa y un euros con treinta y un céntimos.

· Año 2001: Gerardo , siete millones quinientas mil pesetas y Tebra, cuarenta y seis millones trescientas veintitrés mil pesetas.

· Año 2000: Gerardo , siete millones cuatrocientas veinticuatro mil trescientas cincuenta y dos pesetas y Tebra, treinta y cinco millones novecientas noventa y dos mil pesetas.

8.- Las cuentas correspondientes a los ejercicios 2000 y 2001 fueron aprobadas por unanimidad en Juntas Generales de Accionistas constituidas con carácter universal, celebradas, respectivamente, los días 4 de Junio de 2001 (folios 423 a 425) y 7 de Junio de 2002 (folios 426 a 428).

Igualmente, las cuentas anuales del ejercicio 2002 fueron aprobadas en Junta de Accionistas celebrada el día 13 de Junio de 2003 (ver sentencia de esta Sección de 16 de Febrero de 2006 , anteriormente referida).

Las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2003 fueron aprobadas en Junta General Ordinaria Universal celebrada el día 11 de Junio de 2004, por acuerdo mayoritario, absteniéndose el representante de "Frigoríficos Fandiño, S.A." (folios 431 a 433), entidad que posteriormente impugnaría el precitado acuerdo, desestimándose su impugnación por sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra (procedimiento ordinario 77/2004 , folios 461 a 466), ratificada por la de esta Sección de 16 de Febrero de 2006 (Rollo 5132/2005, folios 467 a 483).

9.- Precedentemente, en las reuniones del Consejo de Administración celebradas los días 27 de Marzo de 2001 (folios 434 y 435), 15 de Marzo de 2002 (folios 436 a 438), 21 de Marzo de 2003 (folios 439 y 440) y 26 de Marzo de 2004 (folios 441 y 442), se sometió como segundo punto del orden del día el "examen, formulación y aprobación" de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación del resultado, así como de la gestión social, referidos a, respectivamente, los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003, siendo aprobadas las cuentas por unanimidad de los Consejeros, entre los cuales se encontraba debidamente representada la entidad actora "Frigoríficos Fandiño, S.A.".

10.- En la Junta General de Accionistas celebrada el día 7 de Junio de 2002 se acordó, por unanimidad, "conceder al Consejero Delegado además de su sueldo habitual, una prima del 5% del cash-flow generado para el presente ejercicio (2002). Esta condición será renovable y objeto de estudio en cada ejercicio siguiente" (ver punto quinto del acta, folio 428).

En la reunión del Consejo de Administración celebrada el día 21 de Marzo de 2003, el Consejero Delegado, D. Gerardo , "manifiesta su conformidad a las cantidades percibidas hasta el 31 de Diciembre de 2002 en concepto de honorarios por el citado ejercicio, por lo que renuncia (a) cualquier otra que pudiera corresponderle" (folio 440).

11.- En la Junta General Extraordinaria celebrada con fecha 15 de Diciembre de 2004 -en la que, como más arriba se indicó, se acordó el cese del Consejo de Administración y la modificación del órgano de administración por un administrador único-, como punto cuarto del orden del día (folios 101 y 102) y por mayoría superior a dos tercios del capital social se adoptó el siguiente acuerdo:

"Fijar la remuneración del Administrador para el ejercicio 2004 en el sueldo habitual que se fija para el ejercicio 2004 en 50.601,71 euros y una prima del 6,5% del "cash-flow" generado en el presente ejercicio 2004, que se calcula sobre la suma del beneficio, las amortizaciones y el fondo de reversión, siendo esta condición renovable y objeto de estudio en cada ejercicio siguiente".

Dicho acuerdo fue impugnado por "Frigoríficos Fandiño, S.A.", que había votado en contra del precitado acuerdo, siendo anulado el mismo por sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, firme, con fecha 22 de Julio de 2005 (procedimiento ordinario 59/2005, folios 115 a 123), por entender la Juez que el acuerdo era contrario a la ley ante la falta de previsión estatutaria del carácter remunerado del cargo de administrador social.

12.- El concepto de "cash-flow" está dotado de múltiples acepciones o definiciones, cuya traducción como "flujos de caja" lleva a la simplificación de considerarlo como la diferencia entre los cobros y los pagos (flujos líquidos) habidos durante un período empresarial determinado, viniéndose a considerar, más allá de esta definición, como una magnitud que mide la capacidad de la empresa para generar recursos, corrigiendo el resultado después de los impuestos en aquellos gastos que no generan salidas de dinero (ver informe del perito judicialmente designado, D. Lázaro , obrante al folio 544 y siguientes).

CUARTO.- Expuesto cuanto antecede, estamos en condiciones de entrar en el análisis y resolución de fondo de la controversia que nos ocupa, no estando de más recordar cómo el procedimiento se inició en virtud del ejercicio por parte de la mercantil demandante de la acción social de responsabilidad, prevista en los artículos 133 y 134 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de Diciembre , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; preceptos que rezan del siguiente modo:

"Artículo 133 . Responsabilidad.

1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo.

2. El que actúe como administrador de hecho de la sociedad responderá personalmente frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores del daño que cause por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes que esta Ley impone a quienes formalmente ostenten con arreglo a ésta la condición de administrador.

3. Responderán solidariamente todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, menos los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción y ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieren expresamente a aquél.

4. En ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general".

"Artículo 134 . Acción social de responsabilidad.

1. La acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día.

Los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la prevista por el artículo 93 para la adopción de este acuerdo.

2. En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opusieren a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social.

El acuerdo de promover la acción o de transigir determinará la destitución de los administradores afectados.

3. La aprobación de las cuentas anuales no impedirá el ejercicio de la acción de responsabilidad ni supondrá la renuncia a la acción acordada o ejercitada.

4. Los accionistas, en los términos previstos en el artículo 100 , podrán solicitar la convocatoria de la junta general para que ésta decida sobre el ejercicio de la acción de responsabilidad y también entablar conjuntamente la acción de responsabilidad en defensa del interés social cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, cuando la sociedad no la entablare dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o bien cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

5. Los acreedores de la sociedad podrán ejercitar la acción social de responsabilidad contra los administradores cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o sus accionistas, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos".

El Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 , antes de la reforma operada por la llamada Ley de Transparencia de 2003, regulaba en un solo precepto -el artículo 127 - los deberes de los administradores, en tanto que la responsabilidad de éstos venía regulada en los artículos 133 a 135. En lo que a los deberes se refiere, la Ley recogía en el apartado 1 del artículo 127 (manteniendo tras la reforma la misma redacción) el deber genérico de los administradores de desempeñar su cargo "con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal", en tanto que en el apartado 2 contemplaba el deber de guardar secreto sobre las informaciones confidenciales, exigible aún después de cesar en sus funciones. Tras la reforma introducida por la Ley 26/2003, de 17 de julio, el deber de secreto se recoge en el artículo 127 quáter, en tanto que, como novedad, se regula extensamente el deber de lealtad en el artículo 127 ter. Por lo que respecta a la responsabilidad de los administradores, la Ley sólo modifica el artículo 133, al introducir en el apartado 1 , como supuesto de responsabilidad, "el incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño del cargo", en lugar de la formula más imprecisa de "los actos realizados sin la diligencia con la que debe desempeñar su cargo".

Por lo que se refiere al deber de lealtad, que tradicionalmente se ha venido entendiendo implícito en el deber general de lealtad y fidelidad con la que han de actuar los administradores con respecto a la sociedad que gestionan, tras la reforma de 2003, se enuncia con carácter general en el artículo 127 y se desarrolla en los artículos 127 bis y 127 ter, preceptos que establecen una serie de deberes determinados, ello por influencia del "Código Olivencia" de 1998 , que alude a la necesidad de que la Ley concrete los principales deberes de los administradores, aconsejando que la normativa interna de la sociedad detalle las obligaciones que dimanan de los deberes generales de diligencia y lealtad de los consejeros, en particular, la situación de conflictos de intereses, el deber de confidencialidad...".

Por lo que se refiere al deber de guardar secreto, se reguló por primera vez por la Ley de 1989 en el apartado 2 del artículo 127 , extendiéndose a las "informaciones de carácter confidencial". Tras la "Ley de Transparencia" de 2003, el deber de guardar secreto se regula extensamente en el artículo 127 quáter; así se dice que los "administradores, aún después de cesar en sus funciones, deberán guardar reserva de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar secreto de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudieran tener consecuencias perjudiciales para el interés social".

En cuanto al ámbito objetivo, el deber de reserva alcanza a las "informaciones de carácter confidencial" que hayan obtenido "como consecuencia del ejercicio del cargo", y siempre que su divulgación "pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social". El problema surge a la hora de determinar qué información debe considerarse como confidencial. Los comentaristas del derogado artículo 127.2 de la LSA han sobreentendido que la información a la que se refiere dicho precepto es toda aquella "industrial, comercial, financiera, bursátil, estratégica, contractual etc., que los administradores valoren como tal". Se trataría pues, de cualquier clase de información propia de la sociedad, empleada por ésta para desarrollar su actividad, y que, legítimamente, mantiene en reserva para evitar una pérdida concurrencial, debiendo haber adoptado la entidad las medidas necesarias para evitar su divulgación.

La acción social de responsabilidad tiene como finalidad restablecer el perjuicio patrimonial causado a la propia sociedad por aquellos actos de los administradores contrarios a la Ley, a los Estatutos o producidos sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, siendo el beneficiario económico de la acción la propia sociedad y el patrimonio común de todos los socios. Por su parte, la acción individual pretende la reparación del perjuicio directamente causado por los Administradores en el patrimonio de los socios o de los acreedores, como así lo determinaba ya el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de noviembre de 1991 , si bien bajo el amparo de la legislación anterior, al indicar: "La recurrida acciona de responsabilidad contra los administradores por negligencia grave, fundada en los arts. 79 y 81 Ley de sociedades anónimas de 1951 . Tal fundamento es acertado. El art. 79 determina las causas por las que pueden originarse responsabilidad para los administradores, exigibles por la vía del art. 80 mediante la llamada acción social de responsabilidad, o por la del art. 81 mediante la acción individual, consistiendo la diferencia en que en el primer caso el patrimonio social es el inmediatamente afectado, sin perjuicio de que haya un reflejo perjudicial para el de los accionistas y acreedores sociales, mientras que en el segundo es alcanzado inmediatamente el personal de los accionistas o terceros (entre ellos, los acreedores sociales) (S 28 Nov. 1990 )". De todo ello se desprende que para que pueda prosperar la acción social de responsabilidad será necesaria la existencia de un daño patrimonial sufrido por la sociedad evaluable económicamente, que proceda de un acto de los administradores contrario a la Ley, a los Estatutos o producido sin la diligencia debida, con el correspondiente nexo causal entre el daño y el acto origen del mismo.

Ello contando con que en nuestro ordenamiento jurídico el canon de diligencia que se exige a los administradores de las sociedades mercantiles es el de más alto rango, pues tanto el artículo 61 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada como el artículo 127 de la Ley de Sociedades Anónimas imponen una diligencia muy superior a la exigida en el ámbito civil por el artículo 1104 del Código Civil , pues la diligencia requerida a los administradores en el ámbito de las sociedades capitalistas es una diligencia profesionalizada, que la doctrina científica califica como diligencia de medios y no diligencia de resultados. Así, el artículo 61.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada dispone que "Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal". Sin embargo, a diferencia de lo que acaecía con el derogado artículo 79 de la Ley de Sociedades Anónimas , no se requiere ahora que en la conducta lesiva se constate malicia, abuso de facultades o negligencia grave, que debe entenderse no como conservación implícita de estos mismos presupuestos, a que conduciría una hermenéusis guiada por reflejos mentales de la legislación antigua, sino que nos hallamos ante una responsabilidad subjetiva cuya determinación repugna los mecanismos objetivadores aplicables a otros sectores de la responsabilidad civil -v gr., inversión de la carga de la prueba- (SSTS de 16 de octubre de 1989, 24 de mayo de 1990 y 11 de octubre de 1991 , entre otras), pero que admite, en cambio, una expansión en la apreciación de la prueba atendida la opacidad en que se sume de ordinario la actuación de los administradores, al tiempo que parece no marginarse ya la culpa leve, siendo susceptible de generarse responsabilidad por cualquier error o irregularidad relevante que se produzca, habiéndose acentuado el rigor en su exigibilidad como respuesta a una creciente demanda social dimanante de la igualmente progresiva perversión de determinados entes sociales para fines ajenos a lo que se debe reputar correcto giro comercial y a un ordenado desenvolvimiento del mercado.

Pues bien, como ha reiterado la Sala Civil del Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 20 de diciembre de 2002 , para que pueda prosperar la acción social de responsabilidad es preciso que concurra una conducta del administrador, bien antijurídica por ser contraria a la Ley o a los Estatutos, o bien culposa por no haber observado la diligencia con que se debe desempeñar el cargo (que tiene su patrón objetivo en la diligencia de un ordenado empresario), y que el patrimonio social haya sufrido un daño (artículos 133.1 y 127 LSA ). La doctrina jurisprudencial, tanto bajo el régimen de la LSA de 1951, como en el vigente Texto Refundido de 1989, viene exigiendo la prueba de que dicho daño es una consecuencia de la actuación objeto de reproche (Sentencias, entre otras, 12 abril 1989, 11 octubre 1991, 16 junio 1992, 25 mayo 1993, 26 julio 1994, 21 noviembre 1997, 29 abril 1999 ), de tal manera que si no se acredita dicho nexo causal debe desestimarse la demanda (entre las más recientes, SS. 16 de febrero y 6 de octubre de 2000 ).

Al respecto de la responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 2001 expone lo siguiente, que por su interés transcribimos:

"La Sala sobre responsabilidad de los administradores de la Sociedad Anónima, reproduce como criterio doctrinal su jurisprudencia, entre otras, en Sentencia de 29 de diciembre de 2000 -F. 4º - se decía: «En la regulación de la LSA, de la Responsabilidad de los Administradores», es preciso distinguir dos clases de la misma:

A) Responsabilidad por daño: El art. 133 de la SA vigente de 22-12-1989 , determina que «responderán los Administradores, frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley, o a los Estatutos, o por los realizados sin la diligencia debida con la que deben desempeñar el cargo»; este tríptico de causas determinantes, requiere a su vez: 1) conducta ilícita, el acto, la voluntad de la conducta, la ilicitud, la transgresión por cada una de las tres causas (o la subsunción del «facere»), en la Ley, en los Estatutos o en la falta de diligencia; 2) la producción del daño y naturalmente; 3) el nexo causal que claro es, habrá de acreditarse; se subraya que con ello se ha rectificado, y se ha corregido la anterior Ley de Sociedades Anónimas, porque, entonces se respondía por los Administradores cuando sus conductas hubiesen incurrido en malicia, abuso de funciones o negligencia grave, con lo que la diferencia es notable; al punto, se agrega que hoy la tutela del perjudicado frente a las actuaciones de los Administradores o Consejeros, es mucho más fornida que la Ley precedente, ya que en la actualidad, prácticamente, dentro de la praxis judicial, se está casi en el umbral de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, porque, en cuanto se produzca el daño y se acredite el nexo causal, la responsabilidad del Administrador o el Consejero, será inevitable; este art. 133 en su párrafo 2º , impone la responsabilidad solidaria de todos los administradores/consejeros que realizaron el acto o adoptaron el acuerdo, salvo los casos de que no conozcan el acuerdo que se adopte (acuerdo que sea atentatorio, cause daño en los términos del art. 133 ), o bien, en el caso de que lo conozcan, se hubiesen opuesto expresamente al mismo; se habla asimismo en el art. 134.2º , de que la Junta podrá transigir o desistir del acuerdo adoptado, etc., con el singular efecto de rechazo sobre la destitución de los administradores afectados.

Por otro lado, como es sabido la Ley distingue entre la acción social de responsabilidad y la acción individual de responsabilidad.

a) La acción social: lo que caracteriza a la acción social, es que el daño se produce a la sociedad, eso en un aspecto propedéutico, sirve para distinguirla de la acción individual, en la cual, ese daño se produce al individuo, al interés personal, daños primarios o directos, según el art. 135 ; es, pues, una dualidad perfectamente diferenciada, ya que la acción social, procederá cuando una conducta transgresora del Consejero o del Administrador, por alguna de esas causas, daña a los intereses sociales; luego la ley, desarrolla la legitimación activa, esto es, ante este daño de interés social, puede ejercitar la acción correspondiente:

1) Quien se considere dañado o perjudicado, el ente social, porque, es justamente el receptor del daño, ente social que precisa un acuerdo en Junta con una mayoría ordinaria o simple, en donde se decida, ejercitar la acción de responsabilidad, contra el Consejero o contra el Administrador.

2) Accionistas: luego la Ley, habla en su núm. 4 «ex» art. 134 , en una escalada de posibles legitimados «ad causam» dentro de la activa, que pueden ser los accionistas o los acreedores núm. 5; y así se expresa que, los accionistas -siempre que sean más del 5%- podrán promover la convocatoria de la Junta para que se adopte el acuerdo de exigir la responsabilidad social contra el Administrador o contra el Consejero, y, luego, con evidente impropiedad o ligereza evidente, prescribe que asimismo se podrá establecer conjuntamente, la acción contra el Administrador en los siguientes casos:

Cuando los Administradores no convoquen la Junta. Pero, se subraya, sino se convoca la Junta, es que no actúa la Sociedad... luego, es una acción individualizada y no concurrente.

Cuando convocada la Junta, se adopte el acuerdo y sin embargo, no se entable en un mes la acción de exigir la responsabilidad. Luego también, es una actuación individualizada. No es concurrente.

Cuando el acuerdo adoptado hubiera sido contrario a la exigencia de responsabilidad; que tampoco aboca a la concurrencia.

3) Acreedores: Y por último, se contempla en el núm. 5 de citado art. 134 , la posibilidad del tercer supuesto de legitimación activa «ad causam» que es, en el caso de los acreedores, quienes también podrán ejercitar la acción de responsabilidad social, contra el Administrador o Consejero infractor, cuando no haya sido ejercitado por la sociedad o sus accionistas, siempre y cuando no exista patrimonio suficiente, para satisfacer sus créditos.

b) Acción individual: Y por último, está, la acción individual -cabalmente ejercitada en el presente litigio-, prevista en el art. 135 , de claro contenido sustantivo, porque, ahí parece ser, que el legislador mercantilista, sin decirlo, viene ya a referirse al «iuris comune» cuando expresa que «no obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos»; esta acción individual, tiene las siguientes connotaciones, a) se habla de una acción indemnizatoria, y al utilizar la adversativa de «no obstante...», quiere decirse es supletoria o, con independencia de que no se dé la anterior, por lo que, procede ésta cuando proceda; se repite, que el foco de la distinción con la acción social de esta acción individual de responsabilidad, radica en que el acto atacado transgreda intereses individuales del perjudicado, los socios o terceros; responsabilidad, pues, claramente extracontractual con la exigencia de los presupuestos del art. 1902 CC y entre ellos, el indispensable nexo causal -S. 28-6-2000 -; b) otro matiz que sobresale es que, por primera vez, en todos los temas de responsabilidad, aquí la Ley, no habla de «accionistas» ni de «acreedores», sino de socios y de terceros , y emerge que pese a repetir la ley de manera reiterativa, el término «accionistas», aquí se habla de socios por primera vez; acaso hubiera sido preferible que se continuase con la palabra accionista, porque, normalmente, en la Sociedad Anónima, el accionista, es socio, aunque en otro tipo de sociedades, no cabe esa identidad; c) se habla también de terceros, cuando antes se ha estado refiriendo a los acreedores, y entonces se plantea la cuestión de delimitación, el acreedor es tercero o no es tercero y cabe sostener, es tercero cuando no está incardinado en el ente social; no es tercero cuando está ligado con la sociedad a través del contrato del cual emana su crédito; y también se cuestiona si el acreedor tiene o no acción individual, pues, si bien no lo refleja el art. 135, que habla de socios y terceros , el acreedor, sí debe estar legitimado para ejercitar esta acción individual no en cuanto actúe como tal acreedor, sino en cuanto, sin perjuicio de ser acreedor, sea tercero; en definitiva, cuando el perjuicio que se le irrogue por parte del acto del Administrador o Consejero, no sea en su crédito en concreto, sino en el resto de su patrimonio.

B) Responsabilidad por deudas: o cuando responde el Administrador si por la infracción de sus deberes legales no se satisfacen los créditos del acreedor y, por ello, éste reclama frente al mismo: «Esta situación y el correspondiente deber del Administrador, están contemplados en lo dispuesto en los arts. 260.4º en relación con el 262.5 , LSA», puesto que en el primer supuesto del art. 260.4º , se dice, que procederá la disolución de la Sociedad, a consecuencia de pérdidas que deje reducido el patrimonio a la cantidad inferior a la mitad del capital social a no ser que éste se aumente o se reduzca a la medida suficiente; que esa situación de insolvencia, por ende, supone la existencia de tal pérdida, y en consecuencia, la procedencia de la disolución es inconcusa, y así este deber legal viene recogido en el art. 262.5 , al sancionarse que, responden solidariamente de las obligaciones sociales los Administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de 2 meses la Junta General, para que adopten en su caso, el acuerdo de disolución o que no soliciten la disolución judicial de la sociedad; se añade que, ahí está perfectamente reflejada una responsabilidad por parte del Administrador, cuando se incumpla dicha obligación legal de convocar en el plazo de 2 meses la Junta General, para que adopte en su caso, el acuerdo de disolución en los supuestos en que se determina, en los términos, entre otros, previstos en el repetido núm. 4º, del art. 260 ; y si ello, además, se pone en consonancia con lo recogido en el art. 127 , en cuanto que en el ejercicio del cargo de los Administradores, éstos actuarán con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal. Asimismo, sobre la acción individual del art. 135 , se prescribe que, estarán a salvo siempre las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y terceros por actos que lesionen directamente los intereses de aquéllos, y lo dispuesto en el art. 133 , que en cuanto a la responsabilidad en general, establecía que los Administradores, responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos contrarios a la ley -S. 29-4-1999 -."

En el supuesto sometido a consideración de la Sala nos encontramos con el ejercicio, como ya se ha dicho, de la acción social de responsabilidad ex artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas , en la que la legitimación de la accionista "Frigoríficos Fandiño, S.A.", viene determinada por el hecho de solicitar la convocatoria de una Junta General Extraordinaria de "Fandicosta, S.A." para que la sociedad acordase el ejercicio de la acción, propuesta que fue rechazada por acuerdo mayoritario en la Junta celebrada el día 23 de Febrero de 2007 (folios 154 a 167), por lo que estamos en el caso contemplado en el apartado cuarto del referido precepto.

QUINTO.- Tomando ya consideración de los recursos que se plantean contra la resolución de instancia, el formulado por la actora "Frigoríficos Fandiño, S.A." se funda en el único motivo del, a su juicio, error en la valoración de la prueba en su conjunto e infracción del artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas , por el que se regula la controvertida cuestión de la retribución de los administradores.

Teniendo en cuenta el relato de hechos que la Sala considera fijados por no controvertidos y/o plenamente acreditados por el acervo probatorio obrante en autos, así como la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada, entendemos que el recurso ha de ser desestimado en atención a lo siguiente.

En primer lugar, porque en lo que se refiere a las retribuciones percibidas en los ejercicios económicos correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002 por el miembro del Consejo de Administración, consejero delegado y director gerente de "Fandicosta, S.A." con plenos poderes, así como, en suma, de facto administrador de la sociedad hasta su designación como administrador único en la Junta de Accionistas de 15 de Diciembre de 2004, D. Gerardo , si bien es cierto que aunque no estaban aquellas previstas en los estatutos sociales, por lo que estaríamos de entrada ante una transgresión del artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas , que exige su específica previsión y fijación en las normas estatutarias por las que se rige la sociedad, no lo es menos que las cuentas sociales de dichos ejercicios fueron unánimemente aprobadas en juntas celebradas además con el carácter de universales, contando así, pues, también con el voto favorable de la actora "Frigoríficos Fandiño, S.A.". Aunque el examen de las cuentas aportadas resulta revelador de su escasa claridad en relación con el pago de los discutidos emolumentos y su reflejo contable -entre otras cosas, recordemos, porque parte se abonaba, como un sueldo fijo, directamente al Sr. Gerardo , y la otra, como una prima o retribución variable, aplicándose un porcentaje sobre el índice adoptado del "cash-flow" de la empresa, que se facturaba a "Tebra, S.A." para, así, percibirla aquél-, en contra de las exigencias que para la formulación de las cuentas anuales impone al administrador de la sociedad el Capítulo VII del Texto Refundido de 1989, especialmente su artículo 200 parágrafo noveno (Sección Sexta , Memoria), cuando dispone que "La memoria deberá contener, además de las indicaciones específicamente previstas por el Código de Comercio, por esta Ley, y por los desarrollos reglamentarios de éstas, al menos, las siguientes: Novena.- El importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por el personal de alta dirección y los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa, así como de las obligaciones contraídas en materia de pensiones o de pago de primas de seguros de vida respecto de los miembros antiguos y actuales del órgano de administración y personal de alta dirección. (...) Estas informaciones se podrán dar de forma global por concepto retributivo", puesto que la exigencia de su constancia parte de que tanto deberá recogerse la existencia de dicha retribución como la inexistencia de la misma, pues el hecho de que no conste no supone la presunción de que no exista (en este sentido, la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de Julio de 1994, aunque las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2005 y 10 de Febrero de 2006 entienden que, aunque no conste en dicha memoria, es subsanable con la información aportada en la misma Junta de aprobación de las cuentas), no podemos sin más desdeñar, por su enorme trascendencia para el caso, el dato del conocimiento que de tales percepciones retributivas ostentaban todos y cada uno de los socios integrantes de Fandicosta, y ya desde el inicio de la andadura de la sociedad.

En este sentido, conviene traer a colación, por sumamente clarificadora en torno a la cuestión debatida, lo que ya dijo esta Sección con ocasión de la impugnación por la aquí actora del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2003, adoptado en la Junta General de accionistas celebrada el día 11 de Junio de 2004 (sentencia de 16 de Febrero de 2006 , ponente: Sr. Almenar Belenguer):

"Sin embargo, todos los testigos coincidieron en que desde la constitución de la sociedad "Fandicosta, S.A.", el sueldo que percibía el consejero delegado D. Gerardo tenía una parte fija y una parte variable (cfr. a título de ejemplo el testimonio del Sr. Casiano , miembro del Consejo de Administración de "Frigoríficos Fandiño, S.A." al min. 56:30); incluso el propio D. Adrian (representante de la demandante "Frigoríficos Fandiño, S.A.") admitió en el interrogatorio que "era conocido que el Sr. Gerardo , además de un sueldo, tenía una comisión económica por incentivos" (min. 40:00).

Esa parte variable del sueldo consistía en un porcentaje del cash-flow de la sociedad, como señalaron los testigos D. Casiano (miembro del Consejo de Administración de "Frigoríficos Fandiño, S.A. -min. 56:30-), D. Germán (min. 01:08:59 "desde que está en "Fandicosta, S.A." el Sr. Gerardo siempre percibió esa prima") y D. José (accionista de "Fandicosta, S.A.", que declaró: "desde la fundación de la sociedad siempre fueron los mismos socios; desde el principio el salario del consejero delegado se componía de una cantidad fija y de una cantidad variable, esa cantidad era una prima y se aprobaba todos los años en Junta General -min. 01:13:00-).

En esta línea, la lectura del acta de la Junta General de Accionistas celebrada el 7 de junio de 2002 y a la que asistió Dña. Gloria como representante de la accionista "Frigoríficos Fandiño, S.A.", revela que se adoptó un acuerdo (el número 5º) del siguiente tenor: "Se acuerda, por unanimidad, conceder al Consejero Delegado además de su sueldo habitual, una prima del 5% del cash-flow generado para el presente ejercicio (2002). Esta condición será renovable y objeto de estudio en cada ejercicio siguiente" (folio 412).

Dicho acuerdo se reiteró en la Junta General de Accionistas celebrada el 13 de junio de 2003, a la que asistió Dña. Gloria por la accionista "Frigoríficos Fandiño, S.A.", como acuerdo núm. 4ª: "Se acuerda, por unanimidad, conceder al Consejero Delegado además de su sueldo habitual, una prima del 5% del cash-flow generado para el presente ejercicio (2003). Esta condición será renovable y objeto de estudio en cada ejercicio siguiente" (folio 414).

Y el mismo D. Adrian (representante de la demandante) reconoció que "cuando se aprueban las cuentas del año 2001, se aprueba, hay un párrafo en el que se dice que se concede para el ejercicio 2002 y que será renovado anualmente una retribución a D. Gerardo , que será del 5% del cash-flow" (min. 39:25), añadiendo que un acuerdo similar también se recoge en el acta de la Junta de Accionistas celebrada el 13 de junio de 2003, aunque no se trató esta cuestión.

En suma, todos los accionistas conocían que el Consejero Delegado cobraba un sueldo fijo y una prima variable determinada conforme a un tanto por ciento del cash-flow.

Conocimiento que se extendía a que la parte correspondiente a la prima por incentivos era facturada contablemente a "Tebra, S.A." por razones fiscales (si bien el Sr. Casiano señaló que se enteró de esta circunstancia a posteriori, no concretó en qué fecha, los testigos D. Germán y D. José declararon que todos sabían que esa cantidad la percibía D. Gerardo a través de una sociedad, precisando este último que "eran conocedores de que esta cantidad la percibía "Tebra, S.A." los últimos años, se acordó en Junta, era conocido y consentido por los socios..." -min. 01:14:20-).

Por otra parte, "Tebra, S.A." facturó a "Fandicosta, S.A." en concepto de comisiones las cantidades de 46.323.027 ptas. en el ejercicio 2001, 108.182,16 ? en el ejercicio 2002 y 208.182,16 ? en el ejercicio 2003 (según dictaminó la perito Sra. Raimunda -folio 679- y se desprende del examen de las facturas aportadas a los folios 701 y ss.), habiendo firmado en prueba de conformidad las cuentas de los ejercicio 2001, 2002 y 2003 Dña. Gloria como representante de "Frigoríficos Fandiño, S.A." y las cuentas de los ejercicios 2002 y 2003 el propio D. Adrian (representante actual de la demandante), conforme resulta de los folios 798 y ss., por lo que, aun prescindiendo de las cuentas del 2003 que ahora se impugnan, difícilmente podían desconocer que, desde dos años antes, se venían abonando unas facturas por comisiones a "Tebra, S.A.", cuando era sabido que dicha sociedad no mantenía relaciones comerciales con "Fandicosta, S.A." y que pertenecía a D. Gerardo .

Pues bien, si la demandante conocía que el consejero delegado D. Gerardo (...) percibía su sueldo en dos partidas, una fija y una variable, como prima por incentivos; que la parte variable se determinaba como un porcentaje del cash-flow que generase la sociedad; que ese porcentaje se determinaba en la Junta General celebrada a mediados de cada año respecto del mismo ejercicio; que la cantidad resultante era percibida por D. Gerardo a través de "Tebra, S.A."; que dicha partida se contabilizaba como pago de comisiones a "Tebra, S.A.", la cual facturaba por el mismo concepto; que "Tebra, S.A." no mantenía relaciones comerciales con "Fandicosta, S.A." ... y a ello se añade que en el apartado de las cuentas sociales del ejercicio 2003 correspondiente a sueldos, sólo se recoge la parte fija del que percibía D. Gerardo , y, finalmente, que la partida de 241.491,32 ?, cuya base imponible suma 208.182,16 ?, se refleja en las cuentas de proveedores y acreedores "Tebra, S.A." 41002024 y "Tebra, S.A." 40300002, y en la cuenta de gastos "Promociones de Ventas" 627003, en concepto de comisiones,, forzoso es concluir, primero, que la actora era consciente de que la partida discutida obedecía al pago de la prima del cash-flow al Consejero Delegado, y, segundo, que consecuentemente carece de legitimación para impugnar las cuentas por el concepto invocado de que no reflejan la imagen fiel del patrimonio y situación financiera de la sociedad".

Y llegados a este extremo, la Sala no puede por menos que discrepar de la opinión del Juez que conoció del proceso a quo en torno a la inadmisibilidad de un comportamiento, como el de "Frigoríficos Fandiño, S.A.", que se nos antoja claramente vulnerador de la doctrina de los actos propios, puesto que debe tomarse en consideración que la sociedad administrada por D. Gerardo está integrada por cinco socios ("Tebra, S.A.", "Frigoríficos Fandiño, S.A.", "Conservas y Frigoríficos del Morrazo, S.A.", "Sucesores de M. Costas Quintela, S.L." y D. Juan Carlos ), así como que aquél, como consejero delegado, había percibido la retribución integrada por un salario fijo y otra parte variable, como prima por incentivos, desde el comienzo de las operaciones sociales, y que la actora, con pleno conocimiento, votó a favor de la aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2000, 2001 y 2002, reclamando ahora lo que por tales conceptos aquél percibió.

Con tales antecedentes, y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Mayo de 2008 , la mencionada conducta merece ser calificada como apta para generar fundadamente en el otro socio la confianza en una coherencia futura sobre tal cuestión, y, por ello, en que podía seguir percibiendo la remuneración por haber sido admitida por quien era segundo accionista de la sociedad (con un 32,62% del capital social). Es decir, que, además de que la sociedad estaba de acuerdo al estarlo todos los integrantes de la junta general, el segundo socio mayoritario no le iba a reclamar devoluciones.

Por ello, en relación con los ejercicios 2000 a 2002, ambos inclusive, no así con los siguientes objeto de reclamación (2003 y 2004), en los que la actora claramente ya comenzó a mostrar su discrepancia, el comportamiento descrito, en cuanto significativo, prolongado y contradictorio con la pretensión deducida en la demanda, convierte a ésta en inadmisible, en aplicación del principio general de buena fe, en el sentido de modelo de conducta, que actúa en su función de límite del ejercicio de los derechos subjetivos -"adversus factum suum quis venire non potest"-, como la jurisprudencia ha reiterado -sentencias de 1 y 20 de Diciembre de 2006 y 17 de Julio de 2007 , entre otras-.

No se oponen a la aplicación de ese límite los artículos 133.4 y 134.3 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , porque no se atribuye eficacia exoneradota a los acuerdos sociales de las cuentas anuales, sino que se valora el comportamiento del socio demandante, reiterado durante varios ejercicios, como generador de confianza en el demandado sobre la regularidad de la percepción de su sueldo.

Por otra parte, en el supuesto sometido ahora a consideración de la Sala no se puede atribuir un comportamiento o acto negligente al administrador (artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas ) cuando acepta y percibe las remuneraciones acordadas en la Junta General de socios, porque lo que aquél hizo no fue sino asumir y dar cumplimiento a un acuerdo unánime del referido órgano supremo de la sociedad, adoptado en el marco y ejercicio de sus propias competencias (artículo 93 y siguientes del mismo texto legal), y ello aunque tal acuerdo retributivo fuese contrario a la ley y a los estatutos al no existir en éstos previsión de retribución alguna a favor del o de los administradores (artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas ). Por ello tampoco desde esta perspectiva contemplamos la aplicación del artículo 133.4 de la Ley de Sociedades Anónimas -cuando excluye la eficacia exoneradora de responsabilidad para el administrador cuando el acto lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general-, porque dicho precepto, al entender de la Sala, está más bien pensado para las actuaciones del administrador en el marco de sus propias competencias, pero no cuando -como es aquí el caso- se trata de acuerdos integrados en el ámbito de las competencias que incumben a la junta general.

Finalmente, la conclusión a la que hemos de llegar es que a la actora, "Frigoríficos Fandiño, S.A.", le incumbía, para ver prosperar su pretensión, acudir a la única vía que verdaderamente tenía abierta, que desde luego no es la acción social de responsabilidad que aquí nos ocupa, sino la de la impugnación de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas por suponer la adopción de acuerdos de retribución contrarios a la ley, algo que, por cierto, ya se apuntaba en la anteriormente reseñada sentencia de esta Sección de 16 de Febrero de 2006 cuando se dijo que "(...) podríamos estar ante un incumplimiento del acuerdo de la Junta General de Accionistas sobre el porcentaje asignado al Consejero delegado, es decir, lo que en fondo se plantearía es un acto desleal del Consejero Delegado que percibe más de aquello a lo que tendría derecho según el acuerdo adoptado.

Y este hipotético incumplimiento, que debería hacerse valer por vía de impugnación del acuerdo social de aprobación de cuentas, no ha sido alegado por la demandante, que circunscribió su demanda a la falta de justificación de las partidas y a que la contabilidad no reflejaba la imagen fiel de la entidad "Fandicosta, S.A.", lo que veda su análisis en este acto".

Tal posibilidad, no hecha valer a su debido tiempo, ha abocado a la actora a acudir indebidamente a la vía ahora empleada y en contra de sus propios actos, por lo que con tal actuar, a la postre, nos encontramos ciertamente ante una impugnación encubierta de los acuerdos sociales de aprobación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios económicos de los años 2000, 2001 y 2002.

SEXTO.- Igual línea argumentativa, en esencia, hemos de seguir en lo que se refiere a las retribuciones cobradas por el consejero delegado y demandado D. Gerardo como correspondientes al ejercicio económico del año 2003, las cuales también, por ser ahora controvertidas por la actora, reclama ésta su reintegro al patrimonio de la sociedad. Y es que ya no se trata sólo de que tales retribuciones habían sido aprobadas con anterioridad para dicho ejercicio, como había acontecido en el precedente año 2002, por la Junta General celebrada el día 13 de Junio de 2003 a la que asistió Dña. Gloria en representación de la demandante ("se acuerda, por unanimidad, conceder al Consejero Delegado además de su sueldo habitual, una prima del 5% del cash-flow generado para el presente ejercicio (2003). Esta condición será renovable y objeto de estudio en cada ejercicio siguiente"), sino que, a mayor abundamiento, en la reunión del Consejo de Administración de "Fandicosta, S.A." celebrada del día 26 de Marzo de 2004, a la que también asistió en su condición de vicepresidente la entidad "Frigoríficos Fandiño, S.A." representada por la misma Dña. Gloria (folios 441 y 442), se aprobaron por unanimidad la formulación de las cuentas anuales y el informe de gestión de la sociedad correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de Diciembre de 2003, que se componen de Balance de Situación, Cuenta de Perdidas y Ganancias y la Memoria, así como el Informe de Gestión. Del mismo modo unánime se aprobó la gestión realizada por el Consejero Delegado de la sociedad D. Gerardo .

Pero es que, además y especialmente, aunque posteriormente "Frigoríficos Fandiño, S.A." se abstuvo en la Junta General de Accionistas celebrada el 11 de Junio de 2004 (folios 431 a 433) al someterse a votación el punto del orden del día referente precisamente a la aprobación de las cuentas anuales del año 2003, impugnando posteriormente el acuerdo aprobatorio adoptado por mayoría -por lo que aquí, al contrario del supuesto anterior, no sería de aplicación la doctrina de los actos propios-, tal impugnación judicial no la instrumentó ni la articuló directamente por la cuestión de las retribuciones -a su juicio- indebidamente recibidas por el Sr. Gerardo al no estar contempladas en los estatutos de la sociedad, infringiéndose así el artículo 130 de la Ley de Sociedades Anónimas que ahora sí invoca, o por la desleal actuación del administrador que percibe más de lo que le correspondía de conformidad con el acuerdo social, sino, por el contrario, amparándose en la falta de justificación de las partidas y en que la contabilidad no era fiel reflejo de la situación patrimonial de "Fandicosta, S.A.", siendo así, además, que la impugnación fue desestimada y las cuentas, pues, plenamente ratificadas.

SÉPTIMO.- Todo lo expuesto nos lleva inexorablemente a la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante "Frigoríficos Fandiño, S.A.", puesto que las mismas razones ampliamente explicitadas implican el rechazo del segundo motivo del mismo, referente a la pretensión subsidiaria por las cantidades cobradas como prima variable, consistente en la aplicación de un tanto por ciento sobre el cash-flow de la empresa, dado que, como bien expone el Juzgador, el demandado no hizo sino ingresar las cantidades aprobadas por los órganos sociales, independientemente de que la acepción utilizada para la determinación del concepto de "cash-flow", que admite múltiples significados al ser un término impreciso, sea o no desde la perspectiva de un economista auditor de cuentas la más acertada contablemente.

Las costas procesales del recurso interpuesto por la demandante "Frigoríficos Fandiño, S.A.", han de ser impuestas a ésta al ser totalmente desestimadas sus pretensiones (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO.- Por su parte, el demandado D. Gerardo recurre la sentencia de instancia en tanto en cuanto le condena a abonar a "Fandicosta, S.A." la cantidad de 255.384,54 euros, la cual se corresponde a las retribuciones por aquél percibidas durante el ejercicio económico correspondiente al año 2004.

Argumenta el demandado -tras dedicar buena parte de su recurso a defender la sentencia de instancia- que si, como sostiene el Juzgador a quo, no habría quedado suficientemente acreditada una negligente actuación de su parte, ni que, por mor de tal actuación, se haya producido un daño a la sociedad, "no entendemos porqué no lo extrapola al año 2004", puesto que tampoco se ha probado que en año 2004 hubiese una actuación negligente que causase daño a la sociedad.

Bien es cierto que, no obstante lo ya expuesto en los fundamentos anteriores, podría entenderse que en este último supuesto no concurrirían los presupuestos de la acción social y, precisamente, por las mismas razones que han llevado al rechazo de la pretensión actora de reintegro respecto de los emolumentos correspondientes a los ejercicios 2000, 2001, 2002 y 2003, puesto que no cabría apreciar negligencia -como dice el apelante- en quien no hace sino obedecer y dar cumplimiento de lo acordado por la Junta General.

Sin embargo, aquí se ha introducido una variable cuya concurrencia es la que determina la decisión del Juzgador y su ratificación por la Sala, la cual radica en el hecho de que, como en otros ejercicios, la Junta General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 15 de Diciembre de 2004 aprobó las retribuciones a percibir por el Consejero Delegado durante el ejercicio 2004 (punto cuarto del orden del día "Fijar la remuneración del Administrador para el ejercicio 2004 en el sueldo habitual que se fija para el ejercicio 2004 en 50.601,71 euros y una prima del 6,5% del "cash-flow" generado en el presente ejercicio 2004, que se calcula sobre la suma del beneficio, las amortizaciones y el fondo de reversión, siendo esta condición renovable y objeto de estudio en cada ejercicio siguiente"), pero el hecho de que ya en ese mismo momento "Frigoríficos Fandiño, S.A." votase en contra del acuerdo, que fue adoptado por mayoría superior a los dos tercios del capital social, unido a las circunstancias concurrentes en el seno de la sociedad, con un progresivo incremento de las discrepancias y enfrentamientos con la mercantil demandante, que ya había iniciado el recurso a acudir a la impugnación jurisdiccional de los acuerdos sociales de los que era discrepante -inaugurada un mes antes, el día 15 de Noviembre de 2004, al interponer demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de Pontevedra impugnando la aprobación de las cuentas anuales de 2003 en la Junta de 11 de Junio de 2004, ver folios 461 y siguientes-, lleva al entendimiento de la Sala que sí hay un actuar negligente del administrador, causante de un perjuicio a la sociedad, al percibir los emolumentos que, desde luego, ya eran discutidos por uno de los socios que, además, representaba y representa un significativo porcentaje del capital social (de hecho, recordamos, el acuerdo fue impugnado por Frigoríficos Fandiño, siendo anulado el mismo por sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra, firme, con fecha 22 de Julio de 2005 -procedimiento ordinario 59/2005, folios 115 a 123-, por entender la Juez que el acuerdo era contrario a la ley ante la falta de previsión estatutaria del carácter remunerado del cargo de administrador social). En tal tesitura, sabedor tenía que ser el Sr. Gerardo de que el meritado acuerdo social adoptado en la Junta General de 15 de Diciembre de 2004 no le iba a amparar, pues claramente era contrario a la ley y a los estatutos y ya se manifestaban las suspicacias de la actora. Del mismo modo, consciente tenía que ser de que el precitado acuerdo social retributivo iba a ser impugnado jurisdiccionalmente y que, de ser así -como así fue, efectivamente-, el mismo estaba abocado a su declaración de nulidad. Ahí es donde precisamente radica su negligencia, puesto que conocedor de que su actuación implicaba contravención legal de los estatutos y que no gozaba del respaldo de la totalidad de la Junta de Accionistas, apuntando todo a una impugnación del acuerdo que, llano era, iba a ser exitosa, nos encontramos, en consecuencia, con actos del administrador que, por contrarios a los estatutos son en principio antijurídicos y conllevan, por tanto, una presunción de culpa que desplaza la carga de la prueba (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 2008 ).

Dicho de otro modo, la negligencia del demandado radica en lo siguiente: En primer lugar, al ahora recurrente le es directamente imputable, como administrador, la iniciativa de lo acordado, que le favorecía directamente como personalmente interesado; en segundo lugar, porque no sólo votó a favor del acuerdo que le favorecía personalmente tanto como perjudicaba a "Fandicosta, S.A.", sino que, además, omitió cualquier reparo u observación a lo que se acordaba; y finalmente, porque intervino en la materialización de ese acuerdo, percibiendo las retribuciones, fija y variable, por lo que, lejos de ajustar su conducta a lo que cabía esperar en las circunstancias ya existentes de un diligente administrador, bien puede afirmarse que el grado de su negligencia, primero activa, luego omisiva y a continuación otra vez activa, fue el máximo imaginable en un administrador social.

DÉCIMO.- Por consiguiente, entendemos que el recurso del demandado D. Gerardo también ha de ser desestimado, lo que implica la imposición a él de las costas procesales derivadas de su alzada al ser totalmente desestimadas sus pretensiones (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Isabel Sanjuán Fernández, en nombre y representación de la entidad mercantil "Frigoríficos Fandiño, S.A.", contra la sentencia de fecha 6 de Octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra .

Segundo.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Cuarto.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Carmen Torres Álvarez, en nombre y representación de D. Gerardo , contra la sentencia de instancia anteriormente referenciada.

Quinto.- Confirmar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Sexto.- Imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.