Sentencia CIVIL Nº 394/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1003/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00394/2018
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2015 0012795
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001003 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000993 /2015
Recurrente: BARCLAYS BANK, S.A.
Procurador: MARIA CRISTINA LOZANO SEMITIEL
Abogado: DANIEL MACHADO RUBIÑO
Recurrido: MARTIZANA, S.L.
Procurador: JOSE LUIS MARTINEZ GARCIA
Abogado: FRANCISCO JAVIER ZAMBUDIO NICOLAS
Rollo 1003/2018
J. Murcia nº Cinco
Ordinario 993/2015
S E N T E N C I A nº 394/2018
Ilmos Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando López del Amo González
Dª. Mª Pilar Alonso Saura
Magistrados

En Murcia, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho .
Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los
autos de Juicio Ordinario nº 993/2015, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Murcia
nº Cinco, entre las partes: como actora 'Martizana, S.L., representada por el Procurador Sr/a. Martínez Garrido
y asistida por el Letrado Sr/a. Zambudio Nicolás al inicio y luego por el Letrado Sr. Sarabia Cos, y como
demandada Barclays Bank, SAU, (hoy Caixabank, S.A.) representada por el Procurador Sr/a. Lozano Semitiel
y asistida inicialmente por el Letrado Sr/a. Ballesteros Martínez de Medinilla y posteriormente por el Sr.
Machado Rubiño.
En esta alzada actúa como apelante Barclays Bank, SAU, personándose por el Procurador Sr/a. Lozano
Semitiel, y como apelada 'Martizana, S.L., personándose por el Procurador Sr/a. Martínez Garrido. Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIM ERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 13 de abril de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'E stimando totalmente la demanda interpuesta por Martizana, S.L. contra Caixabank, S.A., declarando el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales de información a su cliente y condenándola a abonar 270.000 euros por los daños y perjuicios ocasionados, más intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, 12.06.2015; con imposición de todas las costas causadas a la actora a la demandada vencida.' SEGU NDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Caixabank, S.A. basándolo en síntesis en que se desestimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito pidiendo la confirmación de la sentencia.



TERCERO.- Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo 1003/2018 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 26 de noviembre de 2.018.



CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- 'Martizana, S.L. formuló demanda contra Barclays Bank, SAU (hoy Caixabank, S.A.) pretendiendo la nulidad absoluta del contrato Swap en la modalidad 'Collar de tipo de interés' concertado el 19 de octubre de 2007 por incumplimiento de las normas imperativas reguladoras del deber de información, o la anulación del mismo por vicio del consentimiento; subsidiariamente solicita la indemnización de daños y perjuicios por el importe del préstamo concedido por la demandada para abonar las liquidaciones negativas de aquel contrato.

La sentencia desestimó las pretensiones de la actora en cuanto a las nulidades absoluta y relativa por caducidad de la acción, estimando la pretensión subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios de 270.000 € correspondiente al importe del préstamo que tuvo que concertar con el Banco el 14 de junio de 2011 para hacer frente a las liquidaciones negativas de aquel contrato de SWAP, y ello al amparo del artículo 1101 del Código Civil lo que equivale a un incumplimiento de la obligación de asesoramiento financiero.

Caix abank, S.A. recurre la sentencia, solicitando su revocación a fin de que se rechace totalmente la demanda y se revoque la misma, sin condena por tanto al pago de aquellos daños y perjuicios al mantenerse la validez del contrato SWAPS de 2007, correspondiendo la supuesta falta de información o asesoramiento a un momento precontractual; considerando que el préstamo posterior para pagar las liquidaciones negativas supone un pacto transaccional al incluir una renuncia a cualquier reclamación; no cabe indemnización al haberse mantenido la validez del contrato de SWAP ante la caducidad de la acción de nulidad; no procediendo la resolución del contrato al amparo del artículo 1.124 del Código Civil; habiendo prescrito la acción ejercitada que considera tiene naturaleza extracontractual del artículo 1902 del Código Civil al imputarle una responsabilidad precontractual que se hubiera producido durante la perfección del contrato.

MART IZANA impugna el recurso al estimar extemporánea la impugnación de la indemnización concedida al amparo del artículo 1101 del Código Civil, pues nada mencionó durante todo el procedimiento, refiriéndose a ella sólo en el momento de efectuar las conclusiones tras la celebración de la prueba. Considera que el Tribunal Supremo ha permitido acudir tanto a la acción de nulidad del artículo 1301 del mismo Texto Legal, como a la contractual del artículo 1101 ( sentencia de 13 de septiembre de 2017); sin que la mercantil haya pretendido en ningún momento la indemnización en base al artículo 1124 relativo a la resolución de los contratos como afirma la demandada. Procede la indemnización solicitada y concedida en la sentencia ante la existencia de un daño cuantificable, constatación de incumplimiento contractual y un nexo de causalidad entre ambos. Es distinta la acción de anulabilidad basada en el error como vicio que conlleva la restitución recíproca de las prestaciones, de la acción de incumplimiento contractual por las pérdidas ocasionadas por la contratación de un producto bancario como consecuencia de incumplimientos de la entidad financiera (obligación de asesoramiento precontractual que ocultó elementos claves del producto). Finalmente considera inválida la cláusula de renuncia a acciones legales al ser una cláusula de redacción preparada masivamente por el banco para 'endosar a los suscriptores es de dichas operaciones'; faltando en la claridad precisa del alcance de lo que se está renunciando exigida por el Tribunal Supremo cuando nos encontramos ante consumidores.

En base a las consideraciones expuestas por la sentencia y ambas partes, debe tenerse como firme y consentido el rechazo de la nulidad del contrato, tipo Swaps, denominado 'Collar de tipo de interés' en el año 2007 pretendida por MARTIZANA como suplico principal al haber quedado caducada la acción planteada inicialmente de nulidad absoluta al amparo del artículo 1301 del Código Civil y la relativa del vicio del consentimiento del artículo 1265 a la hora de formalizar aquel contrato, de lo que se deduce que debemos partir de la validez del mismo.

SEGU NDO.- La cuestión debatida en esta alzada se ciñe por tanto a la insistencia por MARTIZANA en el segundo petitum subsidiario de solicitar la indemnización por el valor del préstamo que tuvo que concertar para abonar al Banco el coste de cancelación del contrato SWAP de 2007, y ello por haber sufrido dolo e incumplimiento grave de las obligaciones contractuales de la demandada en los términos expresados en el punto XV y XVI de su demanda (f. 45 y siguientes).

La Juez ha concedido la indemnización al apreciar una incorrecta actuación del Banco al recomendarle la firma del SWAP con un incorrecto asesoramiento respecto de los riesgos del contrato o de las posibles liquidaciones negativas, lo que motivo que tuviera que pedir un préstamo para liquidar el contrato de swaps.

La indemnización concedida tiene por tanto como base un hipotético incumplimiento del contrato al amparo del artículo 1101 del Código Civil, y no ante una responsabilidad extracontractual del 1902 del Código Civil o ante una inexistente acción de resolución contractual del artículo 1124 del mismo Texto Legal (como refiere la recurrente), y en consecuencia el plazo para ejercitar la acción sería el general del artículo 1964 del Código Civil, con lo que la acción examinada en esta alzada no estaría prescrita.

El hecho de que el Banco no efectuara alegación concreta en contra del incumplimiento contractual en la contestación a la demanda tiene como razón de ser el que el pretendido incumplimiento se basaba en los mismos argumentos expuestos para el petitum principal de nulidad del contrato, bastando para ello la lectura de los hechos XV y XVI de la demanda.

Los defectos o incorrecciones achacados por MARTIZANA al Banco a la hora de concertar el SWAP no fueron examinados por la Juez al apreciar la caducidad de la acción, pero esos mismos defectos (incorrecto asesoramiento) son los que sirven de base a la actora para justificar el incumplimiento contractual.

Por ello debe rechazarse cualquier tipo de indemnización por incumplimiento contractual al venir referido a una fase precontractual que no puede ser examinada al haber adquirido firmeza la validez del contrato de permuta ante el rechazo de la pretendida nulidad.

El único incumplimiento que pudiera por tanto examinarse ahora sería el producido tras la firma del contrato válido; aceptar lo contrario sería buscar un tipo de acción que tuviera un mayor plazo para su ejercicio, eludiendo la caducidad plenamente acreditada (y aceptada por la ahora recurrente).

De los argumentos que constan en la demanda y en el propio recurso sobre las razones para apreciar un incumplimiento por el Banco vienen referidos a una situación precontractual (ofrecimiento de un contrato para evitar un tipo alto de interés, indebido asesoramiento sobre los riesgos o posibles liquidaciones negativas que pudieran derivarse de la firma del contrato); no se desprende, y menos justifica, otros posibles incumplimientos que pudieran haber surgido con posterioridad a la firma del contrato en 2007, y que pudieran llevarnos a la conclusión de que ha existido un incumplimiento de un contrato válido, con lo que no puede concederse indemnización alguna pues, el incumplimiento contractual, por su propia naturaleza, tiene que ser posterior a la fecha de celebración del contrato, y en el presente caso ya hemos dicho que, la falta de información oportuna, se habría producido con anterioridad (así se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2026).

Aleg a la demandante y recurrente que se ha producido un daño susceptible de ser reparado y que valora en el importe del préstamo concertado para cancelar el contrato, pero ese daño (270.000 €) no es sino la consecuencia de la liquidación de un contrato válido; no teniendo en consecuencia su origen en un incumplimiento del contrato de permuta financiera sino precisamente en el exacto cumplimiento de las consecuencias derivados del mismo.

En definitiva, no procede conceder indemnización por incumplimiento contractual cuando ese pretendido incumplimiento viene referido a una actividad (incorrecto asesoramiento) realizada por el Banco en fase precontractual, que no ha podido ser examinada por la tardanza de la actora en plantear su reclamación ante el banco, lo que ha dado lugar a la aplicación del instituto de la caducidad de la acción.

Resu lta por tanto irrelevante en estas circunstancias entrar a valorar las alegaciones del Banco sobre el reconocimiento por MARTIZANA en el contrato de préstamo de 2011 de que quedaban totalmente finiquitadas y saldadas sus pretensiones frente al banco por la firma del contrato de 2007.



TERCERO.- En el particular de las costas, la desestimación de la demanda, conlleva la imposición de costas a la parte actora, sin efectuar pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ante la estimación del recurso de apelación planteado por parte de la entidad bancaria.

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixabank, S.A.

contra la sentencia dictada el 13 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que rechazamos la demanda formulada por la mercantil Martizana, S.L., a la que se imponen las costas de la instancia, sin hacer pronunciamiento sobre los costas devengadas en esta alzada.

Procede la devolución del depósito por la estimación parcial del recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.