Sentencia Civil Nº 395/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 315/2013 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 315 (M-92) 13

PROCEDIMIENTO Incidente Concursal 1000/11

JUZGADO de lo Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 395/13

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a diecisiete de octubre del año dos mil trece

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Incidente Concursal sobre rescisión concursal, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por el acreedor Bateig Piedra Natural S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Antonio Merlos Sánchez y dirigida por el Letrado D. Isaac Domínguez Rodríguez; y como partes apeladas la Administración Concursal de San Antonio Obras y Promociones S.L.U., integrada por D. José Penido Medina y D. Miguel Angel Lluch Boluda; la mercantil concursada, San Antonio Obras y Promociones S.L.U., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Sonia María Budi Bellod y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Miralles Pérez; y la mercantil demandada Inversiones y Desarrollo del Sureste S.A., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Sonia María Budí Bellod y dirigida por el Letrado D. Raul Albadalejo Ríos, habiendo todos los apelados presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 1000/11, se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo el incidente de reintegración promovido por don Antonio Merlos Sánchez, Procurador de los Tribunales y de la mercantil Bateig Piedra Natural S.A. contra la concursada San Antonio Obras y Promociones S.L:.U. y la mercantil Inversiones y Desarrollos del Sureste S.A. con expresa condena en costas a la actora.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlos por interpuestos, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 22 de julio de 2013 donde fue formado el Rollo número 315/M-92/13 en el que , por Auto de este Tribunal de fecha 4 de septiembre, se acordó denegar la admisión de los documentos aportados por la parte apelante y admitir en parte los aportados por la Administración concursal. Firme dicha resolución y hechas las alegaciones correspondientes a los documentos unidos al proceso, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2013, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el acreedor, Piedra Bateig Natural S.A. -Bateig desde ahora-, se dedujo demanda de rescisión de contrato de un contrato de compraventa, en ejercicio de la acción de reintegración del art. 71.1 en relación a la presunción contenida en el 71-3- 1º de la LC -disposición onerosa a favor de persona especialmente vinculada con el concursado-, contra la mercantil concursada San Antonio Obras y Promociones S.L.U. y la adquirente, Inversiones y Desarrollos del Sureste S.A. -Indesur desde ahora- en la que cocretamente solicitaba que se declarara la ineficacia del contrato de compraventa celebrado el día 19 de junio de 2009 ante el Notario D. Juan Vélez Bueno y en virtud del cual Indesur adquiría de San Antonio Obras y Promociones S.L.U., luego concursada, diecisiete fincas inscritas en el Registro de Propiedad de Almoradí, registrales números 23.363-1, 23.363-2, 23.363- 3, 23.363-4, 23.363-5, 23.363-6, 23.363-7, 23.363-8 y 23.363-9 (que forman parte de la finca 23.363) y las fincas urbanas 2 a 8 nº 26.365, 26.367, 26.369, 26.375, 26.377, 26.371 y 26.373,que en conjunto conforman una única finca-inmueble sita en la parcela nº 32-G6 de la calle Dinamarca del Polígono Industrial de Las Maromas de Almoradí, así como que se procediera a la restitución de las fincas al concurso y se declarara su derecho a ser indemnizado en daños y perjuicios -que no concretaba ni en su cuantía ni en sus bases ni en su razón jurídica-.

El argumento que se daba era que el negocio era fraudulento -y perjudicial para la masa- en atención a las relaciones existentes entre las mercantiles a través de sus socios, dándose por tanto la presunción del 71-1-3º LC, no tratándose de acto ordinario de empresa, abundándose con la constatación del hecho de que tras la venta ha vendedora ha mantenido el uso y posesión -como sede social- del inmueble.

La Sentencia de instancia ha desestimado tal acción.

Llega la Sentencia a la conclusión que, en cuanto a la existencia de relación entre las sociedades que conforman la operación, no consta que ninguna sea socia de la otra sino sólo la participación como socio y administrador del Sr. Roque , que en la operación objeto de la acción actuó en representación de la compradora Indesur, de la mercantil Rodríguez y Asociados Asesores S.L., socia en un 6,32% de la socia y administradora única de la concursada, siendo al tiempo aquél titular del 33% del capital de Indesur. Y afirma la Sentencia que en tales condiciones no puede apreciarse posibilidad de control por la compradora, por sí o por alguno de sus socios y que, en todo caso, esa vinculación lo es respecto de sociedades que no son la compradora, sin que sus socios ni empresas de sus socios titulares de participaciones cumplan con el requisito del porcentaje de participación a que hace referencia el artículo 93 de la Ley Concursal .

Y en cuanto a la constatación del perjuicio patrimonial a que hacer referencia el supuesto general de 71-1 Ley Concursal, afirma que ha resultado acreditado a instancias de la administración concursal que la venta tuvo lugar en condiciones de mercado conforme resulta de la tasación unida a autos, cuyo precio, en su mayor parte, ha sido abonado al margen de la retención correspondiente a la carga hipotecaria, siendo menor el importe adeudado de dicho precio.

A dichas conclusiones opone el acreedor demandante, Bateig, no sólo la circunstancia de la vinculación personal Don. Roque con ambas mercantiles, afirmando que al tiempo de la operación de venta estaban bajo su dirección, como administrador en el caso de la vendedora, como consejero delegado en el caso de la compradora, y con efectiva participación en el capital social de ambas, en un 10% en el caso de la vendedora, de un 33% en el caso de la compradora, además de sus participaciones con porcentajes del 10% y del 6,3% respectivamente en dos sociedades a su vez socias de la concursada vendedora, sino también que existe en todo caso perjuicio para la masa por cuanto que la tasación Tinsa limita su valoración a siete de las diecisiete fincas, efectuando la valoración a efectos hipotecarios, no de mercado, que en todo caso, aún con arreglo a dicha tasación el precio estuvo por debajo, sin que se haya probado el pago de los pagarés expedidos en pago del precio pero sí que se mantiene la posesión de la finca por la vendedora, existiendo en suma un negocio simulado y una disminución injustificada del patrimonio.

SEGUNDO.-Dos cuestiones se plantean para la solución del litigio, siempre desde la perspectiva de los preceptos con que se fundamenta la acción que se ejercita para la rescisión de la compraventa indicada, a saber, en primer lugar dilucidar si la operación onerosa se desarrolló - art 71-3-1º LC- ...a favor de alguna de las personas relacionadas con el concursado... y, en segundo lugar, si en todo caso y al margen incluso de aquella la operación ha sido perjudicial para la masa - art 71-1 LC -, cuestión que conviene apuntar, no se trató de forma directa en la demanda si bien la Sentencia sí lo hizo.

Pues bien, en relación a lo primero ha de analizarse si, conforme al artículo 93 del mismo texto legal -personas especialmente relacionadas con el concursado-, la operación ha tenido lugar a favor de socios que conforme a la ley fueran personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales o de socios que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, fueran titulares de, al menos, un 5 % del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación, o de un 10% si no los tuviera, o a favor de administradores de la concursado persona jurídica o de los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, o de una sociedad que formara parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios comunes, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones ya descritas.

Como es sabido, no se trata la llamada al art. 93 LC de un reduccionismo para apreciar en su caso la presunción iuris tamtum del artículo 71-3º de la Ley Concursal , sino del examen que procede de los casos legales que desde luego constituyen una relación numerus clausus en tanto presuponen una excepción al principio general, desplazando la carga de la prueba pues, como se recordará -y aquí es pertinente hacerlo-, solo en el caso del artículo 71-2, la falta de justificación del acto y el perjuicio se presumen sin admitir prueba en contrario pero, fuera de esos supuestos, como dice la STS de 26 de octubre de 2012 , '...en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación...', añadiendo que '...la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta larescision concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa.'.

Pues bien, partiendo de tal doctrina, hemos de decir que en las relaciones descritas no se da ninguno de supuestos legales del artículo 71-3-1º en relación al 93-2 también de la Ley Concursal .

La venta, como es evidente, no se hace a favor de socios de la concursada.

El que el administrador de la compradora, Don. Roque , fuera socio -y miembro de su gobierno- de la vendedora, San Antonio Obras y Promociones S.L.U., y socio a su vez -en porcentajes comprendidos entre el 10 y el 6,3%- en dos sociedades - Altún Inversiones S.L. y Rodríguez y Asociados Asesores S.L.- que lo son a su vez de la mercantil San Antonio Activos S.L., socia única -y sociedad matriz- de la concursada, en absoluto transforman su cualidad porque, sin levantamiento del velo, no podemos afirmar que la venta se hubiera hecho a favor de quien comparecía en representación de la compradora. Ni siquiera ese es el argumento.

No debemos obviar, sin embargo, el análisis de si aquella relación esconde una vinculación propia de grupo societario, también entendido en el art. 93 LC como relación especial.

En efecto, a la vista de las relaciones existentes entre socios, pudiera cuestionarse si Indesur forma parte del grupo de sociedades de la concursada, encabezada por San Antonio Activos S.L., conforme explicitan en su informe la Administración concursal.

TERCERO.- Ningún dato avala tal posibilidad.

La relación entre vendedora y compradora no es, en absoluto, de grupo pues no hay información permita concluir que la deudora tenga respecto de la compradora Indesur un control societario en los términos del artículo 42 del Código de Comercio - DA 6ª Ley Concursal - que es el definitorio de grupo a estos efectos.

El artículo 42 del Código de Comercio configura el concepto de grupo societario desde el instrumento del control de una sociedad -matriz- sobre terceras y lo presume en los casos que explicita.

En el caso no podemos afirmar que concurra ninguna de las circunstancias de donde deducir la existencia de control por la deudora de Indesur. Ni San Antonio Obras y Promociones S.L.U. tiene la mayoría de derechos de voto en Indesur, de la que no es en realidad ni es socia, ni desde luego consta que disponga por acuerdos con tercero, de la mayoría de derechos de voto ni, finalmente, consta que tenga la facultad de nombrar o destituir sus órganos de dirección.

La distribución que se explicita de participaciones de los que actuaron como representantes de la vendedora y la compradora en las sociedades que participan a su vez en terceras sociedades de la que es socia única de la deudora no resulta representativa de una capacidad de control de la sociedad compradora por la deudora. De hecho lo que se llega a visualizar por el apelante es que Don. Roque , titular del 33% del capital de Indesur, tiene entre participación directa e indirecta, un porcentaje del 26,3% en la deudora-vendedora y con tales cuotas, aun equiparándolas, en absoluto, en tanto no constituye mayoría, es dable configurar un control de la vendedora respecto de la compradora, incluso aunque adicionáramos el 9,6% que refiere el apelante, de participación de dos sociedades administradas por el Sr. Carlos Miguel -representante en la operación de la vendedora- en la socia única de la deudora.

Lo que cuestiona Bateig en su demanda es el hecho mismo de las relaciones entre sociedades. Pero que existan relaciones intra-societarias, incluso intensas, entre las partes de un negocio jurídico, en absoluto lo hace inválido, simulado ni rescindible per se. De hecho, hasta la autocontratación -como maximalización de la relación personal contractual- está permitida en determinadas condiciones y lo cierto es que ningún precepto legal sustenta aquella afirmación salvo el que se aduce, el 71-3-1º LC, cuyo presupuesto no concurre y que sólo contiene una sospecha que traduce en presunción con desplazamiento de prueba.

Por tanto, si no cabe establecer las relaciones personales que acota la Ley Concursal para presumir perjuicio, éste ha de ser probado por quien lo alega.

CUARTO.- Tampoco se ha acreditado la existencia de perjuicio para la masa activa derivado de la operación, lo que vinculamos a la calificación que de negocio simulado hace el apelante.

Hemos de tener en cuenta que, no acreditada la operación entre personas vinculadas, la constatación del perjuicio constituye carga que le viene impuesta a quien promueve la rescisión - art 71-4 LC - como, además, ya pusimos de relieve trayendo a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión.

Pues bien, en el caso tenemos la prueba, primero, de que se trata de una compraventa propiamente dicha, segundo, que se fija en consecuencia un precio a modo de contraprestación de la trasmisión del bien por el vendedor, tercero, que el precio no difiere de que se considera como adecuado a efectos hipotecarios por una empresa especializada del sector y, cuarto que el precio se abona casi en su totalidad con las particularidades que señalaremos.

En cualquier caso, y aun con las matizaciones que hemos de hacer, afirmar en estas condiciones, y en especial porque la posesión aparece todavía atribuida a la vendedora, hay simulación, resulta insostenible cuando hay precio y pago y es legítimo, en tanto derecho del adquirente, que el comprador opte por ceder el uso, incluso gratuito, al vendedor. Puede haber fraude de acreedores, pero el instrumento no es en el caso la simulación, ni siquiera la fiducia.

Ante todo hemos de partir del hecho de que la rescisión, cuando procede, lo ha de ser porque con la venta se haya causado un detrimento patrimonial que no está justificado, lo que, sin necesidad de la concurrencia de fraude - STS 26 de octubre de 2012 -, puede tener lugar, bien porque se venda bajo precio de mercado -desequilibrio de prestaciones- o en condiciones que hagan pensar que no será posible el cobro del precio.

Sin embargo en el caso no podemos afirmar que haya sido así a pesar de las críticas que hace el apelante de la operación y que concreta en que se haya tomado en consideración el informe valorativo de Tinsa por el Juez de instancia para negar que el precio fijado lo fuera al margen del mercado, en tanto no toma en consideración que dicho informe, de las diecisiete fincas vendidas, solo valora siete.

Critica igualmente no se haya percibido que la valoración hecha lo es a efectos financieros o hipotecario, no de mercado. Critica también que no se haya tenido en cuenta que de la tasación sumado el IVA, se obtiene un valor total muy superior al precio de venta. Y critica finamente que el precio no está totalmente abonado.

Analicemos estas cuestiones.

QUINTO.- Para la adquisición de las fincas se fijó como precio el de 525.000 euros que, con el IVA del 16% suponía un precio final de 609.000 euros.

Para el pago se libraron por Indesur siete pagarés con fechas de vencimiento comprendidas entre el día 19 de junio y 30 de diciembre de 2009.

Se acordó además una retención del precio de importe de 259.764,44 euros para hacer frente a la carga hipotecaria pendiente al tiempo de la operación sobre las fincas a favor de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Valencia -Bancaja-.

Pues bien, en cuanto a la categorización como de mercado del precio.

Afirma el apelante que no es precio de mercado. Sin embargo tal afirmación no se hace sobre la base de un informe pericial fijando el precio de mercado a fin de contrastarlo con el que obra en autos. Ninguno aporta el demandante. En realidad, se conforma para su argumento con señalar, primero, que la valoración de Tinsa es parcial y, segunda, que se hizo a efectos hipotecarios y no de mercado, entendiendo ratificada tal deficiencia en el hecho de que la posesión del inmueble no haya variado.

Sin embargo, aun siendo cierto que la valoración no es del total de la finca, lo que se excluye de aquella es la planta sótano destinada a garajes y trasteros y por tanto la valoración que se haga de la limitación de la tasación no puede hacerse en términos de sumandos de fincas cuando no hay equiparación entre el valor de lo que se deja de tasar respecto de lo tasado.

En efecto, consta en la escritura de la operación -doc nº 2 contestación concursada-, la descripción de las fincas objeto de la venta y de ella se desprende que las fincas 23.363-1, 23.363-2, 23.363-3, 23.363-4, 23.363-5, 23.363-6, 23.363-7, 23.363-8 y 23.363-9 son plazas de garaje y trasteros que conforman la planta sótano, de una superficie total de 495,95 m2 con un valor asignado de 5,77 % del total del inmueble y que está registrada como finca urbana uno nº 23-363.

El resto de fincas -urbanas 2 a 8, fincas nº 26.365, 26.367, 26.369, 26.375, 26.377, 26.371 y 26.373- que completa el inmueble, son las oficinas y se corresponden con las siete valoradas por TINSA.

Por tanto, en la valoración de Tinsa, la repercusión que resulta de la falta de valoración de la planta sótano, por su naturaleza y ubicación, es menor, como por otra parte resulta objetivamente de la cuota atribuida en la división del 5,77%. De todo lo cual se desprende que el mayor valor que puede atribuirse a la finca en su conjunto, no puede diferir en exceso del dado a las fincas urbanas dos a ocho que son las valoradas.

SEXTO.- En cuanto a que la valoración es a efectos financieros o hipotecarios.

Es cierto que así consta en el informe. Pero también que los métodos de valoración -residual para el solar y el comparativo- no son extraños a la valoración de mercado. Ni desde luego se explica por el apelante la diferencia sustancial que entre una valoración financiera respecto de la de valor ev venta y su repercusión en el caso.

Es decir, no podemos afirmar que el valor financiero sea inferior al de nercado, tanto menos cuando aquél está destinado a la garantía del acreedor hipotecario que consiste, precisamente, en garantizarse con la venta del inmueble la recuperación del crédito, de modo que también aquella valoración ha de ser de mercado en tanto es la plataforma de transformación de la garantía en el crédito dinerario.

En cuanto a si en todo caso, el precio fijado en la operación es inferior al de la tasación, es lo cierto que en tasación el precio fue de 547.641,50 euros, sin IVA ni la planta sótano y que el precio de venta sin IVA fue de 525.000 euros. Dado que el valor de la planta sótano no parece excesivamente relevante, no podemos concluir que exista precio vil pues la diferencia de precio en el mercado inmobiliario, carente de referencias objetivas, tiene la suficiente flexibilidad como para entender que aquella diferencia es perfectamente asumible en un mercado como el de referencia.

Respecto al pago del precio.

El precio está casi en su integridad abonado. Así lo manifiesta la Administración concursal que refiere que en la lista de clientes y acreedores de la concursada, parte del informe definitivo, aparece Indesur como deudor de 139.694,22 euros, si bien luego se abonó 93.129,48 euros, de modo tal que sólo está pendiente de pago, tras el abono del de noviembre en periodo de vigencia del Convenio de Acreedores, el pagaré correspondiente el mes de diciembre por importe de 46.564,74 euros.

Siendo así, y ningún dato aporta el apelante para desvirtuar lo que constituye contenido formal del concurso, debemos afirmar que el precio está abonado en casi su totalidad y, por tanto, que la prestación del comprador, se ha cumplido aunque sea de forma irregular.

Es evidente por tanto, que la venta se hizo por un precio admisible en el mercado inmobiliario por lo que en consecuencia debemos concluir que no hubo una disminución del valor del patrimonio de la entidad vendedora ni por tanto pudo constituir dicha venta un sacrificio patrimonial injustificado, tanto menos, en las circunstancias concurrentes de liberación de una deuda hipotecaria con las consecuencias respecto del total de la finca que su impago podía tener y que por sí sola, casi justificaba la venta, sin perjuicio de que finalmente concluya la operación subrogatoria.

Entendemos por tanto que la operación ha sido beneficiosa no sólo para la sociedad vendedora sino para su masa activa porque ha liberado por precio de mercado de una deuda que podía haber perjudicado a los bienes afectos de forma directa y de manera indirecta a otros bienes si el producto de aquellos no hubiera sido suficiente para el crédito hipotecario.

Hubo precio, precio que en absoluto se ha acreditado sea notablemente inferior al de mercado, y éste se a abonado en su práctica totalidad. En tales condiciones, ni simulación ni fraude pueden apreciarse al ausentarse los motivos legítimos que justifican una actuación ilícita, que es la del aprovechamiento patrimonial respecto de la que, vista la operación, ninguna incidencia ha tenido la relación entre componentes personales en las sociedades operativas.

Procede en consecuencia desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso no ha sido estimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 394 y 398 LEC -.

OCTAVO.-Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por el acreedor Bateig Piedra Natural S.A., representada en este Tribunal por el Procurador D. Antonio Merlos Sánchez, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante de 17 de octubre de 2012 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo 'Concepto' del docu

mento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-