Sentencia CIVIL Nº 395/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 160/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 160/20

Nº Procd. Civil : 429/19

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora

Tipo de asunto : Ordinario

---------------------------------------------------------------- ------------

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 395

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

Dª. ANA DESCALZO PINO

Dª CARMEN PAZOS MONCADA, suplente.

--------------------------------------------------------------

En la ciudad de ZAMORA, a 9 de octubre de 2020 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento Ordinario nº 429/19, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 160/20; seguidos entre partes, de una comoapelante y apeladoBANCO SANTANDER, S.A., representado por el/la Procurador D. MANUEL MERINO PALAZUELO, y dirigido por el/la Letrado D. MANUEL MUÑOZ GARCÍA LIÑÁN, y de otra como apelados impugnantesDª. Ángela y D. Norberto, representados por el/la Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, y dirigidos por el/la Letrada Dª. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr./a Magistrado/a D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora se dictó sentencia de fecha 15 de octubre de 2019, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: QUE, ESTIMANDO sustancialmente lademanda interpuesta por Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Doña Ángela y Don Norberto contra Banco Santander, S.A. representada por Don Manuel Merino Palazuelo , debo declarar y declaro el carácter abusivo y consecuente NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA, RELATIVA A LA IMPOSICIÓN DE LOS GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO HIPOTECANTE, eliminándola de la escritura de Préstamo Hipotecario, teniéndola por no puesta , manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de la misma; y, en tanto que efecto inherente de la nulidad, condeno a BANCO SANTANDER, S.A. al 11 pago de las cuantías soportadas en exceso por los actores en concepto de Aranceles de Notario ( mitad) , Aranceles de Registro, Gastos de Gestoría ( mitad,, conforme a la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en Sentencias de 23 de enero de 2019 y según fundamentos de derecho de la presente demanda siendo la cantidad total a restituir la de 798,30 Euros más intereses legales desde el pago.

DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA LITIGIOSA RELATIVA A LOS INTERESES DE DEMORAcontenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario en tanto que Condición General de la Contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa eliminando la citada cláusula de la Escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

Todo ello con expresa CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante y demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 2 de julio de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Ángela y don Norberto contra la entidad bancaria Banco Santander SA, y declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de noviembre de 2008, relativa a gastos a cargo del prestatario; en consecuencia, condena a la entidad demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 798,30 euros, importe que alcanzan los gastos indebidamente abonados por la actora y que correspondían pagar a la entidad prestamista, cuáles son los de gestoría, notaría, --ambos en su mitad--, y registro. Del mismo modo condena a la demandada al pago de los intereses legales desde el momento en que se abonaron tales gastos. Declara, asimismo, la nulidad de la cláusula sexta del referido contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de intereses de demora sin perjuicio del devengo de interés remuneratorio pactado condenando a la entidad a estar y pasar por tal declaración; y todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas causadas.

Justifica la juez a quo su decisión, tras haber resuelto en la audiencia previa la cuestión relativa al defecto en el modo de proponer la demanda por la posible determinación de la cuantía, en base al hecho no controvertido del carácter de consumidor de la parte actora y a la estimación sustancial de las pretensiones de los actores, tal como la petición de nulidad de la condición general de la contratación que se estima abusiva con la consiguiente consecuencia de esa nulidad, cuál es la obligación de abonar por la entidad las cantidades que indebidamente pagó el cliente; indica que si bien la cláusula pudo ser explicada por la entidad al cliente, no negoció, limitándose el cliente a hacer y pagar lo que la entidad le informó que tenía que hacer; concluye que estamos ante una condición general de la contratación, tratándose el hecho controvertido, en definitiva, de una cuestión jurídica de interpretación de la normativa reguladora de cada uno de los gastos cuyo importe se solicita. Concede lo dicho anteriormente y excluye los relativos a gastos de tasación, aludiendo a la Ley 5/2019 del 15 marzo, reguladora de créditos inmobiliarios en la que se especifican, señala, dichos gastos como correspondientes al prestatario. Por último, en cuanto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora considera abusivo el tipo de interés nominal anual incrementado en 10 puntos con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria, en su artículo 114.3, añadido por la ley 1/2013 del 14 mayo. Por otro lado, impone las costas procesales al estimar sustancialmente la demanda.

Ante dicho pronunciamiento la representación procesal de la parte demandada, interpone recurso de apelación con la pretensión de que se estime íntegramente el recurso y se revoque la sentencia de instancia. Como motivos de recurso alega que a su entender no resulta ajustada a derecho la imposición de costas que se le hace, pues alguno de los pagos reclamados no han de ser restituidos por el banco, no existiendo estimación íntegra de la demanda; que la juzgadora yerra al estimar la indeterminación de la cuantía propuesta de adverso, interpretando que una de las acciones ejercitadas, la acción de nulidad de la cláusula quinta, es una acción de carácter indeterminado, pero no así que la acción de reclamación de cantidad no lo es en tanto equivale al interés económico del pleito en el asunto u objeto litigioso; y que no procede el pago de intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas.

Por otro lado, la representación procesal de la parte actora impugna la sentencia a fin de que se revoque parcialmente la misma en el sentido de que se dicte la correspondiente declaración de nulidad de la cláusula litigiosa respecto a la tasación con su correspondiente efecto restitutorio de manera inseparable. Cita el dictamen de la Comisión Europea de 29 de agosto de 2019, y diversas resoluciones de esta Sala al respecto.

SEGUNDO.Visto el planteamiento del tema, procede conocer, en primer lugar, sobre el tema relativo a la cuantía del procedimiento. Sobre este particular, y no obstante las alegaciones de la recurrente, es suficiente para su desestimación con remitirse a anteriores pronunciamientos de esta Sala con relación a dicho tema.

En tal sentido, la sentencia de fecha 26 de mayo del año en curso, Rollo n.º 109/2020, señalaba: Respecto al motivo de recurso relativo a la determinación de la cuantía, solo reseñar que el tema ya ha sido tratado por esta sala repetidamente desde la sentencia dictada en el Rollo 143/2018, de fecha 13 diciembre pasado. Se decía en la misma lo siguiente: 'En este sentido seguiremos lo expuesto en la Sentencia de Comentario a la Sentencia de la Audiencia de Vizcaya (Sección 4ª), de fecha 26.03.2018, cuyos argumentos hacemos propios, puesto que estamos ante la tramitación de un Procedimiento Ordinario por razón de la materia, en atención a lo dispuesto en el artículo, por ejercitarse 'acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia'. El cauce procesal se determina por la materia, siendo irrelevante la cuantía, aunque sea preceptiva designarla conforme al art. 253.1 LEC, a efectos de acceso a casación, postulación y costas. Para cumplir con la exigencia de determinar la cuantía, el art. 253.1 LEC remite a los preceptos que le preceden, los arts. 251 y 252 LEC. Debe determinarse la cuantía con claridad y precisión según el art.253.2, sin que sea posible 'hacer recaer sobre el demandado la carga de determinar la cuantía'. Si no fuera posible hacerlo, el art. 253.3 LEC dispone el remedio, que es entender de cuantía indeterminada según el art. 253.3 LEC. En la demanda se pretende, de un lado la declaración de nulidad de la cláusula gastos del préstamo hipotecario, y de otro, se reclamaba que, en consecuencia, se condenara al Banco a abonar las cantidades que se pagaron como consecuencia de la aplicación de la cláusula previamente declarada nula, de tal manera que si no hay nulidad no hay condena a cantidad, de modo que no se trata de dos acciones acumuladas, ni siquiera de forma subsidiaria. La reclamación de cantidad es tan solo la consecuencia de la nulidad pretendida, que es el objeto esencial del litigio. Siendo esos los términos de la causa petendi y petitum del consumidor demandante, no hay dos acciones, sino una sola. Lo que pretende el demandante es la declaración de nulidad, por abusiva, de una cláusula que contiene el préstamo con garantía hipotecaria. Ello supone, como consecuencia incluso apreciable de oficio, que se han de pagar las cantidades que tuvo que satisfacer el consumidor en aplicación de esa previsión. Esto implica que no es aplicable el art. 252.2 LEC, que regula la pluralidad de objetos, porque no hay acciones acumuladas (la segunda petición no puede plantearse sin que previamente se estime la primera), sino una sola, la petición de nulidad por abusiva de la cláusula que acarrea la consecuencia dineraria que se expone en la petición. El art. 253.3 LEC se aplica si 'el actor no puede determinar la cuantía ni siquiera de forma relativa, por carecer el objeto de interés económico'. No es posible identificar el objeto del pleito, que es la nulidad de la cláusula, con sus consecuencias, que sí revisten interés económico determinable. En definitiva, no siendo aplicables las reglas de los arts. 251 y 252 LEC, el procedimiento que versa sobre una cuestión jurídica, la nulidad por abusiva de una condición general de la contratación, debe considerarse de cuantía indeterminada conforme al art. 253.3 LEC, lo que es relevante para aplicar por el Letrado de la Administración de Justicia la regla del art. 394.3 LEC en el momento en que setas en las costas, razones por las que se desestimará este motivo del recurso'.

Nada más procede añadir sobre el particular.

TERCERO. Siguiendo con los motivos de recurso opuestos, incide la parte apelante en la concesión de intereses que se hace en la sentencia de instancia, --condena a la demandada al pago de los intereses legales desde el momento en que se abonaron los gastos reclamados hasta la fecha de presentación de la demanda --, señalando que no procede su imposición desde la fecha que se dice fueron pagados por cuanto la recurrente no percibió nunca dichas cuantías; y en el caso de ser impuestos debieran ser desde la reclamación extrajudicial que hizo el prestatario a la entidad para que ésta asumiera referidos gastos, o, en su caso desde la fecha de interposición de la demanda, pues el título en que dichos gastos se convierte en deuda líquida es desde el inicio de la reclamación extrajudicial o desde la fecha de la propia sentencia que al efecto se dicte.

Lo cierto es, sin embargo, que procede ratificar la decisión del juzgado en el sentido de imponer el pago de intereses legales desde que las cantidades ahora reclamadas y concedidas fueron abonadas, ya que conforme a lo argumentado al respecto sobre los gastos que se declaran de cargo del banco, era este quien tenía que haber hecho frente al pago de los mismos; y si en su lugar fueron abonados por los actores, lo lógico es que aquella reintegre a éstos no sólo el importe de lo abonado por los conceptos dichos sino también los intereses de tales cantidades, a fin de dejar indemne a la parte actora.

CUARTO.Por último, en lo que concierne a la imposición de las costas de primera instancia a la demandada, argumenta la impugnante que no procede dicha imposición habida cuenta de que la demanda se ha estimado parcialmente respecto de las cantidades solicitadas en la instancia.

Con tal planteamiento del motivo de recurso, lo primero a constatar es que, en efecto, la sentencia ha sido estimada sustancialmente en todas sus pretensiones esenciales, ya que se ha declarado la nulidad de las cláusulas solicitadas y la condena, igualmente, pretendida. Únicamente, se ha eximido a la demandada de los gastos de tasación, --sobre os que versa la impugnación de la sentencia --. En realidad, lo que procede es la desestimación del presente motivo, pues se ha producido una estimación sustancial de la demanda, al margen de que, en la actualidad, la problemática planteada no es tal, en tanto que dicha decisión se adopta a la vista, ya, de la Sentencia dictada por el TJUE en fecha 16 de julio de 2020 y la vinculación de los pronunciamientos en ella contenidos por los Juzgados y Tribunales españoles y ello, a pesar de las resoluciones que con anterioridad a dicha sentencia venía realizando esta Sala en aplicación del art 394.1 de la LEC.

La condena en costas es una protección de los consumidores. El Tribunal Supremo ha determinado que la imposición de costas en materia de cláusulas abusivas viene aconsejada por dos principios de derecho europeo; el de efectividad y el de no vinculación de los consumidores a estas cláusulas y a sus efectos. En este campo dice el alto tribunal que la imposición tiene una clara función ejemplificadora y resarcitoria de los daños causados al consumidor. Y es que si las costas no se impusieran o no se resarciera en su integridad al consumidor de los gastos de su defensa, se produciría un doble efecto contrario al derecho europeo: 1) Tanto el de desincentivar la reclamación de los consumidores, pues siempre tendrían que asumir un importe de los gastos de profesionales, (o el total de ellos si no hay imposición de costas); 2) Como el efecto de incentivar el mantenimiento de imponer cláusulas abusivas, contando con el porcentaje de consumidores que no reclamarían al verse obligados a pagar costes.

Así nos indican, entre otras, la STS n.º 419/17, de 4 de julio de 2017 (Pleno), la STS n.º 464/17, de 19 de julio de 2017, la STS n.º 554/17, de 11 de octubre de 2017; y, entre las más recientes, la STS n.º 17/19, de 15 de enero de 2017. Teniendo en cuenta todo lo expuesto y dado que en el presente supuesto se ejercitaba en la demanda única y exclusivamente la acción de nulidad de la cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario, nulidad de la cláusula que ha sido declarada y estimada en su totalidad, no cabe sino la total imposición de las costas a la demandada y ello, sin perjuicio de las consecuencias legales que tal declaración de nulidad implica sobre la restitución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de dicha cláusula, no apreciando en la opción elegida por el consumidor mala fe o mala praxis que pudiere sustentar la no imposición de costas que se reclama.

En el presente caso, se ha estimado en su integridad el núcleo principal de la acción, cual es la nulidad por abusividad de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario en relación con los gastos notariales, registrales y de gestoría; núcleo del que dimana el efecto restitutorio que debe llevar a la condena al reintegro de determinados gastos. Dicha decisión se adapta, como se ha dicho, a la Sentencia dictada por el TJUE en fecha 16 de julio de 2020 y la vinculación de los pronunciamientos en ella contenidos por los Juzgados y Tribunales españoles, en virtud de lo establecido en el art. 4 bis.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Lo que justifica la separación del criterio que se pudiera haber mantenido en algunas de las anteriores resoluciones de esta misma Sala respecto de la imposición de costas en casos similares al hoy enjuiciado.

Consecuencia de lo expuesto es que las costas hayan de serle impuestas a la entidad recurrente, toda vez que tanto se entienda aplicable el art 395 de la LEC (en el caso de haber existido requerimiento previo no atendido) como el 394 de la misma Ley, la aplicación al supuesto de autos de los principios expuestos llevaría a la imposición a la misma de las costas del procedimiento. Ello resuelve, también, la alegación de la recurrente relativa a la cláusula de intereses de demora, ejercitada conjuntamente con la de gastos.

Se desestima consecuentemente dicho motivo de apelación y con él, el recurso interpuesto.

QUINTO. Por último, en lo que atañe a la impugnación de la sentencia y los gastos de tasación que reclama la actora, lo primero a señalar es que la STJUE de fecha 16 de julio de 2020, al resolver cuestiones prejudiciales relativas a los efectos de la nulidad de la cláusula que estipula los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, se manifiesta en los siguientes términos: '...una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no se produzcan efectos vinculantes para el consumidor, salvo si éste se opone a ello'; 'de lo anterior se sigue que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, dichas cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores'; 'En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes'; y 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.

Ello supone que, si bien la posición de la Sala era diferente hasta ahora, --gastos de tasación por mitad --, en el momento actual, y en atención a la fecha de la demanda, haya que imponérselos a la parte prestamista por mor de lo dispuesto en la referida sentencia del TJUE, de fecha 16 de julio de 2020. En efecto, si tenemos en cuenta que la ley 5/2019 no entró en vigor sino a los tres meses de su publicación en el BOE, que fue el 16 marzo 2019 y que a la fecha de la demanda, aún no habría entrado en vigor la misma, es claro que al supuesto contemplado ha de aplicarse lo dispuesto en la mencionada sentencia, en orden a que el pago de la tasación ha de ser asumido por el banco, en tanto que en momento de su producción no había norma que se la impusiera al consumidor. Procede pues añadir a la cuantía de gastos consignada en la sentencia de instancia la cantidad de 334,08 euros, que es equivalente al importe de la tasación, lo que hace un total a consignar en sentencia de 1132,38 euros por todos los conceptos.

Se estima, por tanto, la impugnación de la sentencia.

SEXTO. Procede, por cuanto se lleva razonado, desestimar el recurso de apelación, lo que determina que se haga expresa imposición de costas causadas de resultas del mismo a la parte apelante, y estimar la impugnación de la sentencia, en la forma dicha, sin hacer expresa imposición de las costas dimanantes, todo de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.Civil.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Santander SA, y estimando la impugnación planteada por la representación procesal de don Norberto y doña Ángela, contra la sentencia dictada en fecha 15 de octubre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número seis de esta ciudad, en Autos de los que dimana el presente rollo, confirmamos dicha resolución, salvo en lo relativo al siguiente punto: se añade como cantidad a abonar por la entidad demandada al actor la de 334,08 euros en concepto de gastos de tasación con lo que la cuantía final a abonar por todos los conceptos asciende a l.132,38 euros.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas de resultas del recurso de apelación a la parte apelante, y sin hacer imposición expresa de las derivadas de la impugnación a ninguna de las partes litigantes.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y la devolución, en su caso, del constituido para impugnar la sentencia

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de 20 días y ante esta misma Sala, contados desde el día siguiente a la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.