Sentencia Civil Nº 396/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 504/2008 de 30 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00396/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 504/2008

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a treinta de junio de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MENOR CUANTÍA 157/1995, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 33 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 504/2008, en los que aparece como parte apelante Sofía , Clemencia , Noelia , Braulio y Aurora , como apelado e impugnante Hermenegildo , y como apelada SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS) DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en fecha 7 de junio de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda planteada por Dª Clemencia , Dª Sofía , Dª Noelia , Dª Noelia , Dª Aurora y D. Braulio frente a D. Hermenegildo , médico del servicio de cardiología del Hospital Gregorio Marañón, y contra la Consejería de Salud de la Comunidad de Madrid, declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de los pedimentos frente a ellos deducidos. Todo ello sin hacer expresa condena en costas. ".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, oponiéndose las litigantes expresamente al recurso formulado de contrario, y en el caso del codemandado impugnando asimismo la sentencia apelada, pretensión esta contra la que se efectuó oposición expresa por la parte demandante. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, quedando pendientes de resolución.

La vista pública tuvo lugar el día y hora acordados, con la asistencia de las representaciones de las partes que informaron a la Sala de conformidad con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia, que ha desestimado la demanda interpuesta por DOÑA Sofía , DOÑA Clemencia , DOÑA Noelia , DON Braulio y DOÑA Aurora contra DON Hermenegildo y LA CONSEJERÍA DE SALUD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en los términos que se reproducen en los antecedentes de hecho de la presente resolución, se ha alzado la representación procesal de los demandantes que articula su recurso alegando:

- Error en la apreciación y valoración de la prueba.

- Infracción de precepto legal. Artículos 10.5 y 10.6 de la Ley 14/1986 General de Sanidad , y de su jurisprudencia de aplicación.

- Infracción de normas y garantías procesales.

- Infracción de precepto constitucional. Artículos 10.1 y 15 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 .

- Infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil .

SEGUNDO: Entrando, por seguir un orden sistemático, en el motivo tercero del recurso, esto es, infracción de normas y garantías procesales, debemos señalar que la práctica incompleta de la prueba consistente en informe del perito Don Bernardo , ha quedado subsanada en esta segunda instancia mediante la emisión del informe ampliatorio, que ha quedado unido al Rollo de Sala, que da respuesta a las cuestiones propuestas por la parte apelante, así como por la celebración de vista pública en el que las partes litigantes, incluida la recurrente, pudieron formular al perito cuantas preguntas y aclaraciones tuvieron por conveniente, así como de valorar el resultado de la prueba practicada.

TERCERO: A través del primero y del último de los motivos del escrito de recurso, la parte apelante viene a cuestionar la valoración de la prueba, la aplicación de normas jurídicas y de jurisprudencia por la sentencia apelada, tanto en relación con la procedencia de la angioplastia a que fue sometido Don Ignacio , padre de los apelantes, como en cuanto si se observó por los demandados la "lex artis ad hoc".

Los motivos segundo y cuarto hacen referencia a la alegada inexistencia de consentimiento informado.

CUARTO: Debemos señalar previamente, en relación con los dos primeros motivos citados en el fundamento de derecho precedente que, como con acierto ha entendido la sentencia recurrida, en el ámbito de la responsabilidad médica es jurisprudencia reiterada la que declara que la obligación médica es de medios, pero no de resultados (sentencias de 12 de junio de 2001 4 de febrero de 2002 y 10 abril 2003 ); que dicha obligación se concreta en proporcionar al enfermo los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y de la denominada "lex artis ad hoc", es decir, tomando en consideración el caso concreto en que se produce la actuación médica y las circunstancias en que tenga lugar, teniendo en cuenta que los avances de la ciencia médica son insuficientes para la curación de determinadas enfermedades, a lo que se añade que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual, lo que hace que algunos tratamientos, aun resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros (SSTTS. 13 de octubre de 1992, 23 de septiembre de 1996, 18 de diciembre de 1997, 12 de abril de 1999, 23 de marzo de 2001 y 11 mayo 2001). Que, por ello, dicha responsabilidad ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que se le imponga la obligación de vencer dificultades que puedan equiparse a la imposibilidad (SS. del TS. de 2 de febrero de 1993 ), y que en la valoración de la conducta del médico queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere tampoco la inversión de la carga de la prueba, estando a cargo del paciente o familiares la prueba de la culpa del médico, la infracción de la «lex artis» y la relación de causa a efecto entre la acción u omisión culposa y el daño producido o nexo de causalidad, ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, por lo que no hay responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer relación de causalidad culposa, (SSTS 23 febrero de 1996, 28 de julio de 1997, 14 abril de 1999, 23 de octubre 2000 ), doctrina que sólo se ha visto matizada por la de la facilidad y disponibilidad probatoria en aquellos supuestos en que se produce un daño anormal y netamente desproporcionado entre la intervención médica y el daño (STS de 23 diciembre 2002 , que recoge la doctrina del Alto Tribunal en esta materia).

QUINTO: Examinada la abundante prueba obrante en autos practicada a instancia de ambas partes litigantes, más la practicada en esta segunda instancia, debemos destacar que resulta en su conjunto desfavorable a la tesis sostenida por la parte actora, hoy recurrente, aunque parte de la practicada haya dado resultado a su favor.

Nos remitimos, para evitar inútiles repeticiones a la completa relación de hechos que contiene la sentencia recurrida, que hacemos nuestra por reflejar de manera fiel lo acontecido.

Cabe desatacar, a la hora de enjuiciar la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada, que se han practicado en los autos dos informes periciales con resultados dispares.

El primero de ellos, el emitido por el Dr. Teodosio , acompañado con el escrito de demanda, que, en síntesis, entiende que, dado el estado del paciente, era más aconsejable un tratamiento farmacológico o quirúrgico en vez de practicarle una angioplastia como se le realizó.

Frente a dicha tesis, Don. Bernardo , designado judicialmente, entiende, por el contrario, que sí estaba indicado un procedimiento de revascularización de la arteria descendente anterior, que ofrecía, frente a la cirugía de revascularización, la ventaja de ser un procedimiento sin anestesia general, sin toracotomía y sin las complicaciones inherentes a la intubación y ventilación mecánica y a la cirugía con circulación extracorpórea, descartando, dada la gravedad del paciente, el tratamiento farmacológico.

Entre ambos informes, la sentencia apelada ha dado prevalencia a las conclusiones del segundo de los peritos, criterio que compartimos, pues el perito designado judicialmente es especialista en Medicina Intensiva y Cardiología, especialidad que no consta en el curriculum del Dr. Teodosio ; su informe es completo, detallado y fundado y, frente al del Dr. Teodosio , aparece corroborado por el resto de la prueba practicada, apreciada en su conjunto.

Del informe del Doctor Bernardo , ampliado en esta segunda instancia, debemos destacar que concluye que tanto el demandado Don Hermenegildo , como el personal del servicio de hemodinámica a sus órdenes en el Hospital "Gregorio Marañón", observaron escrupulosamente la "lex artis ad hoc", esto es, no solo hubo una adecuada actuación de los servicios médicos, sino, además, el centro hospitalario ha ofrecido las prestaciones convenientes y no se ha probado deficiencia asistencial alguna, y que el tipo de actuaciones practicada sobre el paciente, coronariografía seguida de angioplastia, era el seguido en el 80% de los procedimientos del Hospital Gregorio Marañón en el año 1992, siendo una práctica habitual en los Servicios de Cardiología que realizaban este tipo de pruebas, lo cual aparece corroborado, además, por la testifical de los Doctores Everardo y Nicanor .

Descarta de forma rotunda que el tratamiento farmacológico fuera siquiera una opción viable.

Igualmente en el informe del perito Sr. Bernardo se destaca que la complicación sufrida en el curso de la anglioplastia a que fue sometido Don Ignacio , esto es, sección oclusiva del tronco común de la coronaria izquierda, es una complicación posible en la práctica, tanto de la coronariografía como de la angioplastia, y puede ir seguida de muerte, a pesar de tratamientos de urgencia que incluyen cirugía de revascularización.

En base a lo expuesto, entendemos que la actora, hoy apelante, no ha acreditado la alegada inobservancia de la lex artis ad hoc en el demandado, por lo que la sentencia apelada debe ser confirmada en este particular.

SEXTO: La representación procesal de los apelantes, en los motivos tercero (infracción de precepto legal. Artículos 10.5 y 10.6 de la Ley 14/1986 General de Sanidad , y de su jurisprudencia de aplicación) y quinto (infracción de precepto constitucional. Artículos 10.1 y 15 de la Constitución Española), viene a reproducir en esta segunda instancia la alegación de que no se practicó la oportuna información a Don Ignacio , ni a sus familiares, con el alcance que resulta preceptivo según la ley y la jurisprudencia que cita.

Esta alegación aparece igualmente contradicha con el resultado de la prueba obrante en autos.

La parte apelante equipara el hecho de que no se haya aportado a los autos un documento suscrito por el fallecido o sus familiares para la práctica de la anglioplastia, con la ausencia de consentimiento informado para realizar la intervención, pero dicha conclusión resulta ser incorrecta, por las razones que a continuación exponemos.

Si bien es cierto que la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc; que dicho deber comporta el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, y que debe ser el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras éste se halle bajo su cuidado, pues se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por él, y que integran, además, una de sus obligaciones fundamentales, no es menos cierto que, como señala la sentencia apelada presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva, y que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene mero valor ad probationem y puede ofrecerse en forma verbal, en función de las circunstancias del caso y que, en conclusión, la falta de forma escrita no determina por sí, en consecuencia, la validez del consentimiento en la información.

La sentencia recurrida, ha valorado la prueba practicada en autos, para concluir que no ha habido falta de información, sino que Don Ignacio estuvo informado en todo momento por el demandado Doctor Hermenegildo de los riesgos de la anglioplastia, criterio que compartimos a la vista de la declaración testifical del personal sanitario que prestaba servicio el día de los hechos (Doña Encarna y Doña Rafaela ), que se han visto ratificadas por las testificales de los Dres. Everardo , Oscar , así como los oficios remitidos por los dos hospitales que trataron a Don Ignacio , que ratifican la versión dada por los demandados respecto de la operativa en este tipo de actuaciones, por lo que este Tribunal no aprecia error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, a lo que hay que añadir que el paciente era conocedor de su diagnóstico grave cuando fue remitido por el Hospital Virgen de la Salud de Toledo, tras haber sufrido un infarto, y después de que le fuera practicada una prueba de esfuerzo, que fue precozmente positiva de alto riesgo.

Igualmente de la prueba citada se desprende que el paciente fue derivado al Hospital Gregorio Marañón, no sólo para realización de la prueba diagnóstica (coronariografía,) sino para un eventual tratamiento según el resultado de la prueba, todo ello según los protocolos de actuación de los dos hospitales, consistiendo la actuación recomendada la práctica angioplastia inmediatamente después de la prueba, si los resultados lo aconsejaban aprovechando la presencia del paciente en el quirófano y la vía abierta para la prueba diagnóstica.

Por último, no podemos olvidar, como el Doctor Bernardo recalcó en el informe emitido ante este Tribunal, que el estado de salud de Don Ignacio era crítico en el momento de la intervención, pues la coronariografía evidenció dos lesiones consecutivas en la arteria descendente anterior tras la primera septal, excéntricas, del 75% y 80% irregulares, y la distal ulcerada, así como una tercera lesión del 40% con vaso distal normal, y el paciente había sufrido ya un cuadro de infarto de miocardio, por lo que la intervención inmediata resultaba no sólo aconsejable sino ineludible, no siendo una opción posible que el paciente retornara al Hospital Virgen de la Salud de Toledo sin tratamiento, dada la gravedad de su estado, ya que podría reproducirse en cualquier momento el infarto.

Coincidimos, por tanto, con la valoración objetiva de la Juzgadora de instancia, de que existió realmente consentimiento informado del paciente, si bien en forma verbal, para la anglioplastia, corroborada por quienes estaban presentes en dicho momento, valoración que debe prevalecer frente a la afirmación de la parte recurrente que pretende sustituir el criterio de aquélla por el suyo propio; a lo que hay que añadir que el consentimiento se produjo en una situación de urgencia vital con el paciente en el quirófano, situación en la ya no resultaba posible recabar la firma de un documento, y que el consentimiento verbal en dichos supuestos era habitual en el año 1992.

SÉPTIMO: Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Sofía , DOÑA Clemencia , DOÑA Noelia , DON Braulio y DOÑA Aurora , todo ello sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas por el recurso, a la vista de la disparidad de criterios entre los peritos que han intervenido en el procedimiento, y ante la ausencia de consentimiento por escrito para practicar la angliopastia, que evidencian dudas de hecho relevantes y serias, que justifican la interposición del recurso de apelación, aunque no haya sido finalmente estimado (artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Sofía , DOÑA Clemencia , DOÑA Noelia , DON Braulio y DOÑA Aurora contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2006 , recaída en los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 157/1995 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, sin hacer expresa declaración sobre las costas originadas en esta alzada en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.