Sentencia Civil Nº 396/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 286/2009 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 396

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº4 DE VELEZ MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 286/2009

JUICIO Nº 470/2007

En la Ciudad de Málaga a quince de julio de dos mil diez. .

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Arturo (ADMINISTRADOR JUDICIAL CONST GIMONT), HISPAMER LEASING S.A. y CONSTRUCCIONES GIMONT S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE MARIA LOPEZ OLEAGA. Es parte recurrida Covadonga , Fructuoso , Mariana y BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A. que está representado por el Procurador D. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA, que en la instancia ha litigado como parte demandante y demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15-12-08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando como estimo la demanda presentada por D. Fructuoso , Dª Mariana y Dª Covadonga , esta ultima actuando en su propio nombre y derecho y como heredera legal de D. Onesimo en beneficio de la masa hereditaria del causante, representados por el Procurador D. Jose Antonio Aranda Alarcon, frente a Construcciones Gimont S.A,. Santander Consumer -antes Hispamer Leasing S.A., y contra Banco Santander S.A. se declara: a) Que la propiedad dominical de las fincas descritas en el hecho primero de la demanda e inscritas en el registro de la Propiead nº 2 de Velez Málaga, al tomo NUM000 , libro NUM001 , fincas nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM016 duplicado, NUM017 , NUM018 , NUM019 , corresponden a los actores, debiendo modificarse los citados asietos a su favor, debiendose librar para ello mandamiento al Sr. Registrador de la Propiedad nº 2 de Velez Málaga a fin de que proceda a la citada modificación. b) Igualmente se concede a los demandados a estar y pasar por la declaración anterior de propiedad y consecuentemente con ello, se ordene la inscripción de dicho derecho de propiedad a favor de D. Fructuoso , Dª Mariana y Dª Covadonga , la que actua en su propio nombre y como heredera legal de D. Onesimo , en beneficio de la masa hereditaria del causante, sobre las fincas registrales inscritas en el registro de la Propiedad nº 2 de Velez Málaga, al tomo NUM000 , libro NUM001 , fincas nº NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM016 duplicado, NUM017 , NUM018 , NUM019 , con cancelación de los asientos que contradigan dicho derecho y perjudiquen al mismo, procediendose igualmente a la cancelación de los embargos trabados por la entidad Banco Santander Central Hispano S.A. e Hispamer S.A. sobre las citadas fincas, debiendose librar mandamiento de cancelación al Registro de la Propiedad nº 2. Todo ello con expresa condena en costas a Construccion Gimont S.A., Santander Consumer -antes Hispamer Leasing S.A. y sin hacer especial pronunciamiento en costas respecto de Banco Santander S.A."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 26-5-10quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima la demanda presentada por los actores, y en consecuencia, declara el derecho de propiedad de los mismos sobre determinadas fincas, así como ordena la rectificación registral pertinente y la cancelación de las cargas que existían sobre ellas.

Frente a dicha sentencia se alza la representación de la demandada CONSTRUCCIONES GIMONT S.A., que basó su recurso en los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, por cuanto en ningún momento las partes elevaron la falta de edificación de algunas de las fincas segregadas a la categoría de conditio sine quanon o condición causal de la eficacia del derecho real constituido; b) por el contrario, la declaración de las partes por las que se deja sin efecto la obra nueva sobre las manzanas aludidas viene a especificar o concretar el objeto sobre el que habrá de operar la reversión del derecho de superficie y subsiguientemente concretarse las cuotas de participación acordadas; c) inexistencia de enriquecimiento injusto; d) inexistencia de incumplimiento contractual por la superficiaria y ejercicio del derecho de reversión según lo pactado, por cuanto la recurrente procedió a construir sobre la finca "el máximo de volumen edificable que sea factible y que autoricen los Organismos competentes"; e) inexistencia de error registral en la inscripción de la titularidad de las fincas e improcedencia de la acción declarativa de dominio al faltar el presupuesto de la titularidad dominical.

Por su parte, la entidad demandada SANTANDER CONSUMER E.F.C, S.A., interpuso también recurso de apelación que basó en los siguientes argumentos: a) infracción de los artículos 1.957 y 1.958.1 del Código Civil y artículos 35 y 38 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 385.1 de la LEC ; b) improcedencia de la condena en costas.

La parte apelada-actora se opuso a ambos recursos de apelación, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En relación al recurso interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES GIMONT S.A., se alega, como primer motivo, el error en la valoración de la prueba, por cuanto en ningún momento las partes elevaron la falta de edificación de algunas de las fincas segregadas a la categoría de conditio sine quanon o condición causal de la eficacia del derecho real constituido, y por el contrario, la declaración de las partes por las que se deja sin efecto la obra nueva sobre las manzanas aludidas viene a especificar o concretar el objeto sobre el que habrá de operar la reversión del derecho de superficie y subsiguientemente concretarse las cuotas de participación acordadas.

De la documental obrante en las actuaciones resulta que: a) con fecha de 29 de Febrero de 1.988, D. Fructuoso , D. Onesimo y D. Gines (los dos primeros en su propio nombre y derecho y el tercero en nombre y representación de la mercantil Construcciones Gimónt S.A.") otorgaron escritura de agrupación y constitución de derecho real de superficie a favor de la mercantil "Construcciones Gimónt S.A." sobre la finca registral NUM020 , en la que se estipulaba que Construcciones Gimónt S.A. construiría a sus expensas, previas las autorizaciones reglamentarias, el máximo volumen edificable que fuera factible y que autorizaran los organismos competentes; b) el derecho de superficie se extinguiría por la consumación-terminación de las obras y operada la reversión correspondiente; c) como contraprestación a título de la llamada reversión parcial de lo edificado, los concedentes harán suyo sin desembolso alguno, libre de cargas y gravámenes, afecciones o limitaciones, el pleno dominio equivalente a un 23 % del volumen total edificado, y el resto, quedará en propiedad del superficiario. La reversión quedará consumada tan pronto esté terminada por completo y conforme a lo pactado, la construcción, y otorgadas las cédulas de primera ocupación; d) se extingue el derecho de superficie por terminación de las obras y operada la reversión correspondiente; e) con posterioridad, las partes otorgaron escritura de 3 de Noviembre de 1.989, de agregación de finca, segregaciones de otras, declaración de obra en construcción, ordenación de edificios en régimen de propiedad horizontal y cumplimiento en parte de obligaciones dimanantes del derecho de superficie, y en cuya virtud, se relacionaron dentro de las manzanas VII y VIII las viviendas en construcción que se reclaman en este procedimiento; f) con fecha de 4 de Mayo de 1.992, los otorgantes antes citados firman nueva escritura pública de constatación de terminación de obra nueva, cuya estipulación 4B establece: "Que dejan sin efecto la declaración de obra nueva en construcción de las fincas que comprenden las manzanas VII y VIII, deslindadas en dicho expositivo, manteniendo eso sí, la segregación de cada uno de los correspondientes solares, hecha en la escritura meritada en el repetido expositivo uno de la presente";g) presentada la escritura en el Registro de la Propiedad se inscriben las parcelas segregadas, cuya declaración de obra nueva quedaba sin efecto, a favor de la entidad Construcciones Gimónt S.A.

Pues bien, de todo lo anterior vamos a destacar ahora la estipulación contenida en la escritura de fecha 29 de Febrero de 1.988, por la que la entidad constructora se comprometía a construir "el máximo volumen edificable que fuera factible y que autorizaran los organismos competentes".

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1997, núm. 408/1997, rec. 1836/1993 ( Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier) "La interpretación del contrato -o de cláusulas contractuales- pretende la averiguación y comprensión del sentido y alcance del consentimiento, es decir, de las declaraciones de volunta de las partes contratantes. El Código civil da una serie de normas de interpretación a partir del art. 1281 combinando los criterios subjetivos (averiguación de la voluntad real o intención común de los contratantes) y objetivo (significado objetivo, de acuerdo con los usos de las declaraciones). El punto de partida de la interpretación es la letra de la cláusula o cláusulas del contrato, tal como dispone el primer párrafo del art. 1281 si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. La jurisprudencia de esta Sala ha sido reiteradísima en este sentido: dice S 13 noviembre 1985 que por su meridiana claridad, no puede ser objeto de otra interpretación que la resultante de sus propios términos gramaticales, a lo que se viene obligado, tanto para las partes como para el juzgador, por imperio del art. 1281,1 CC y añade S 7 julio 1986 que no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad, lo que plasma el texto de Paulo: "quam in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio (Digesto, 37,1)" y concluye S 29 marzo 1994 "las normas o reglas interpretativas contenidas en arts. 1281 a 1289 ambos inclusive del CC , constituyen un conjunto subordinado y complementario entre si, de las cuales tiene rango preferencial y prioritario, la correspondiente al pfo. 1° del art. 128 de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dada sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinarlas respecto de la que preconiza la interpretación literal ". S 10 febrero 1997 dice que no se tiene en cuenta que, como ha dicho reiteradamente esta Sala, arts. 1281 y ss. CC forman un conjunto armónico y subordinados entre sí de modo que la aplicación del art. 1281 pfo. 1º , excluye la de las normas contenidas en arts siguientes... La jurisprudencia de esta Sala ha sido constante y reiterada en la doctrina de que la función de interpretación del contrato corresponde a los Tribunales de instancia, a no ser que haya sido ilógica, arbitraria o contraria a la ley, especialmente a las normas sobre interpretación. Dicen SS 8 mayo 1991 , 5 julio 1994 , 7 julio 1994 , 9 julio 1994 y 13 julio 1994 "la interpretación de los contratos es función propia del Tribunal de instancia, cuyo resultado hermenéutico ha de ser mantenido y respetado en casación, a no ser que el mismo sea ilógico o contrario al buen sentido o a la ley o haya incidido en manifiesta equivocación". En el mismo sentido, precisan SS 25 enero 1995 , 4 febrero 1995 y 10 abril 1995 "la interpretación de los contratos está atribuida a los órganos de instancia, cuyo criterio sólo puede ser modificado en casación cuando se acredite que es ilógico o contrario a la ley" lo que resume la citada anteriormente, S 29 marzo 1994: Tiene declarado con reiteración esta Sala que la interpretación de los contratos es función privativa de los Tribunales de instancia cuyo resultado ha de ser respetado en casación a no ser que el mismo se muestre ilógico, contrario o contradictorio con alguna de las normas legales de hermenéutica establecidas en arts 1281 a 1289 CC ,; y lo reiteran SS 31 enero 1997 y 11 febrero 1997 : "la interpretación es facultad de la instancia, que sólo puede combatirse en casación demostrando que es ilógica o vulneradora de preceptos legales".

Pues bien, a la vista de tal doctrina, la cláusula antes referida debe entenderse en el sentido de que, tras la constitución de un derecho real de superficie por el que los concedentes del derecho ceden los terrenos para la construcción de viviendas, constituye la obligación esencial del superficiario la de construir "el máximo volumen edificable que fuera factible y que autorizaran los organismos competentes", según reza la referida cláusula, por lo que, si el "máximo volumen edificable" deja fuera de los terrenos una porción considerable de los mismos sobre los que no se puede construir por "razones urbanísticas", es de todo punto razonable concluir que dicha parte de los terrenos, por iguales motivos, deben quedar fuera del objeto del contrato, por imposibilidad sobrevenida de cumplimiento del mismo, dado que, si la intención evidente de los contratantes era la de construir lo máximo posible, dentro de lo que permitan los organismos competentes, debe entenderse que, por dichos motivos urbanísticos, ajenos a la voluntad del superficiario, no se ha podido dar cumplimiento al contrato en la parte de la finca sobre la que no se ha podido construir, por lo que dicha parte de la finca, debidamente segregada e identificada, no puede ser objeto del contrato, por la imposibilidad de construir sobre ella, por lo que habrá que devolverle la situación jurídica dominical existente con anterioridad a la firma del contrato, y ello conforme a lo pactado en la escritura de fecha 4 de Mayo de 1.992, conforme a la cual "se deja sin efecto la declaración de obra nueva en construcción de las fincas que comprenden las manzanas VII y VIII, deslindadas en dicho expositivo, manteniendo eso sí, la segregación de cada uno de los correspondientes solares, hecha en la escritura meritada en el repetido expositivo uno de la presente"; es decir, al dejarse sin efecto la declaración de obra nueva respecto de dichas fincas se estaba apartando a las mismas del objeto del contrato, pues el derecho de superficie estaba condicionado a la construcción de viviendas sobre la finca cedida, de modo que el mismo se extinguiría con la terminación de las obras y la consumación del derecho de reversión, de modo que, siendo imposible la construcción sobre dichas fincas no puede existir derecho de superficie sobre ellas ni puede ser eficaz la contraprestación fijada a favor de la superficiaria de un 70 %, pues este porcentaje se refería al 70 % de la obra terminada, consumado ya el derecho de reversión, siendo así que, sobre las fincas reclamadas no se ha llevado a cabo construcción alguna.

La imposibilidad sobrevenida de realizar la finalidad del contrato está prevista en el artículo 1184 del Código civil , con el efecto de liberar al deudor del cumplimiento de su obligación. Debiendo tenerse en cuenta los presupuestos para la aplicación de dicho precepto legal, establecidos en la doctrina del Tribunal Supremo generada sobre esta materia, y que aparece reflejada en STS de 30 de abril de 2002 , en los términos que reproducimos a continuación, por su evidente interés para la decisión de la litis:

1.- La regulación de los artículos 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» artículo 1.182 , sentencias de 21 de febrero de 1991 , 29 de octubre de 1996 , 23 de junio de 1997 ) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( sentencias de 21 de enero de 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor (sentencias de 15 de febrero y 21 de marzo de1994, entre otras ); 2.- La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( sentencias de 10 de marzo de 1949 , 5 de mayo de 1986 y 13 de marzo de 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la sentencia de 16 de diciembre de 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( sentencias, entre otras, de 15 de diciembre de 1987 , 21 de noviembre de 1958 , 3 de octubre de 1959 , 29 de octubre de 1970 , 4 de marzo , 11 de mayo de 1991 y 26 de julio de 2000 ); 3.- A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( sentencia de 6 de octubre de 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( sentencias, entre otras, de 8 de junio de 1906 , 10 de marzo de 1949 , 6 de abril de 1979 , 5 de mayo de 1986 , 11 de noviembre de 1987 , 12 de mayo de 1992 , 12 de marzo de 1994 y 20 de mayo de 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la sentencia de 6 de octubre de 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( sentencias, entre otras, de 15 y 23 de febrero , 12 de marzo y 6 de octubre 1994 ); 4.- La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( sentencia de 13 de marzo de 1987 ) -que sólo tiene efectos suspensivos ( sentencia de 13 de junio de 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor ( sentencia de 8 de junio de 1906 ); 5.- No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( sentencias de 22 de febrero de 1979 y 11 de noviembre de 1987 ); 6.- Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( sentencia de 20 de marzo de 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( sentencias de 2 de enero de 1976 y 15 de diciembre de 1987 ), o le es imputable ( sentencias de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( sentencias de 15 de febrero y 23 de marzo de 1994 , 17 de marzo de 1997 y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer ( sentencia de 15 de febrero de 1994 ), o era previsible ( sentencias de 7 de octubre de 1978 , 15 de febrero de 1994 y 4 de noviembre de 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( sentencia de 23 de febrero de 1994 ) (...); 7.- No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( sentencias de 8 de junio de 1906 , 7 de abril de 1965 , 6 de abril de 1979 , 12 de marzo de 1994 , 20 de mayo de 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y, 8.- Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (artículo 1.182 ; y sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

Pues bien, dicho lo cual, debe concluirse que, al igual que entiende el Juez "a quo", al no cumplirse las previsiones contractuales y, en consecuencia, al no poderse edificar sobre las fincas objetos de autos, no puede aplicarse sobre las mismas el porcentaje de contraprestación fijado para el supuesto de edificación, de tal modo que, si se aplicara dicho porcentaje sobre las fincas no construidas se estaría produciendo un claro supuesto de enriquecimiento injusto, pues, respecto de dichas fincas, los actores habrían ofrecido suelo a cambio de nada, no debiendo olvidarse que, los porcentajes del 23 % y del 70 % se fijaron en el contrato teniendo en cuenta una previsión o volumen de construcción muy superior al que luego resultó efectivo.

Es por ello que debe entenderse que el Registro de la Propiedad dejó de reflejar la realidad extra registral al mantener, tras la escritura de 4 de Mayo de 1.992, como de la propiedad de la entidad constructora las fincas objeto de autos, pues la misma carecía respecto de ellas de titulación dominical alguna tras el otorgamiento de la referida escritura, sin que de la cláusula 4B contenida en ella pueda desprenderse la atribución de titularidad dominical alguna en favor de la entidad constructora.

TERCERO.- En síntesis, la doctrina jurisprudencial sobre la prosperabilidad de la acción declarativa de dominio exige, de un lado, la justificación del título de dominio, de otro, la identificación de los bienes a que se contrae y, finalmente, que el demandado de alguna manera "contravenga en forma efectiva el derecho de propiedad" ( St. T.S. de 14 de octubre de 1991 ), lo "vulnere con actos de indiscutible realidad" ( St. T.S. de 6 de junio de 1960 ) o adopte "una posición frente al dominio que lo haga dudoso o lo desconozca" ( St. T. S. de 17 de enero de 1984 ), arrogándoselo o discutiéndoselo en términos tales que resulte precisa su declaración judicial.

Nuestro Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 5 de febrero de 1.999 , ha explicado que la acción declarativa de dominio exige para su viabilidad la concurrencia de todos los requisitos establecidos con respecto a la acción reivindicatoria (excepción hecha, naturalmente, de que el demandado sea poseedor). Pero, además, este tipo de pretensiones (las de acciones meramente declarativas) no persiguen la condena del adversario (en el sentido de dar, hacer o no hacer algo) sino que se declare por medio de la sentencia la existencia de una determinada relación de derecho puesta en duda o disentida; no buscan, por ello, la obtención actual del cumplimiento coercitivo del derecho, sino la puesta en claro del mismo. Partiendo de lo anterior, afirma seguidamente el Alto Tribunal que: "No obstante, su ámbito es restringido pues de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de tutela, de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, si la parte contraria no se opone al derecho"

En el caso de autos, ya se ha adelantado que el Registro de la Propiedad cometió un error al mantener, como de la propiedad de la entidad constructora las fincas objeto de autos, pues, tras el acceso al Registro de la escritura de fecha 4 de Mayo de 1.992, la situación registral de las fincas era contradictoria, sin que de la cláusula 4B contenida en la escritura de fecha 4 de Mayo de 1.992 pueda desprenderse la atribución de título de propiedad en favor de la entidad constructora, sino todo lo contrario. Dicha cláusula establece lo siguiente: "Que dejan sin efecto la declaración de obra nueva en construcción de las fincas que comprenden las manzanas VII y VIII, deslindadas en dicho expositivo, manteniendo eso sí, la segregación de cada uno de los correspondientes solares, hecha en la escritura meritada en el repetido expositivo uno de la presente". Dicha cláusula se remite al expositivo primero de la escritura de fecha 3 de Noviembre de 1.989 , la cual contenía la declaración de obra nueva en construcción de las fincas que comprendían las manzanas I a XIV de la urbanización la Caleta del Mediterráneo, así como la segregación de las mismas, y respecto de dicha escritura de 1.989, la cláusula 4B de la escritura de 4 de Mayo de 1.992 se limita a declarar dos cosas: a) que se deja sin efecto la declaración de obra nueva en construcción de las fincas que comprenden las manzanas VII y VIII; b) que se mantiene la segregación de cada uno de los correspondientes solares.

Pero, habida cuenta de que en la escritura 3 de Noviembre de 1.989 se fijó las contraprestaciones pactadas y los inmuebles que debían ser objeto de ellas, y en concreto se atribuyó a la recurrente la propiedad de las viviendas incluidas en las manzanas VII y VIII (cuya construcción no llegó a culminarse por problemas urbanísticos) cuya declaración de obra nueva en construcción se dejó sin efecto mediante la escritura de 1.992, se debió haber incluido en la referida escritura de fecha 4 de Mayo de 1.992, alguna estipulación que, de forma expresa, modificara la situación registral en la que habrían de quedar las fincas sobre las que se iba construir las viviendas incluidas en las manzanas VII y VIII antes referidas, lo que, sin embargo no se hizo, por lo que el Registrador de la Propiedad se limitó a inscribir, como escritura de constatación registral, la de fecha 4 de Mayo de 1.992, a los efectos de dejar sin efecto la declaración de obra nueva en construcción de las viviendas incluidas en las manzanas VII y VIII, pero sin modificar la titularidad dominical, que según la escritura de 1.989, correspondía a la recurrente, pero como quiera que lo que realmente le correspondía era una vivienda en construcción y dicha vivienda no fue construida, la inscripción del acto reflejado en la escritura de 1.992 debió llevar consigo la modificación registral pertinente, pues, no obstante dejarse sin efecto la declaración de obra nueva en construcción, seguía figurando en el Registro de la Propiedad la titularidad de dichas viviendas a nombre del apelante.

Es por ello por lo que hay que concluir que los actores han justificado en debida forma su titularidad dominical sobre las fincas a que se refieren las presentes actuaciones, así como el objeto de la acción.

Como estableció la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 25 de Septiembre de 2.003 (sección quinta ) "la acción declarativa de dominio o de constatación de la propiedad requiere para su prosperabilidad la concurrencia de dos requisitos fundamentales: título que acredite la adquisición de la cosa por el actor -que equivale a la justificación de la adquisición justa, legítima y eficaz, y no necesariamente a documento preconstituido-, y la identificación del objeto de la acción. Respecto al primer requisito -justificación del título dominical- es doctrina jurisprudencial reiterada que el requisito del título adquisitivo no se identifica necesariamente con la constancia documental del hecho generador sino que equivale a prueba de la propiedad de la cosa en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, pudiendo acreditarse su existencia por los distintos medios de prueba que la ley admite, porque el término técnico-jurídico "título de dominio" no equivale a documento preconstituido, sino a justificante dominical ( SSTS 24-6-66 , 7-10-68 , 5-10-72 , 4-11-81 , 6-7-82 , 29-10-92 y 16-10-98 ). Según lo expuesto en el fundamento precedente la declaración de dominio que pretende la parte actora deriva de la adquisición del mismo a título de compraventa. La existencia del contrato de compraventa requiere, como todo contrato, la concurrencia de los tres elementos esenciales que enumera el art. 1.261 del CC , el consentimiento, integrado por las declaraciones coincidentes y contrapuestas de los contratantes de querer comprar y querer vender, el objeto y, tratándose de una compraventa, el precio, siendo éste último la causa, como función objetiva del contrato, según se desprende del art. 1.274 del CC en relación con el art. 1.454 del mismo texto sustantivo, con independencia de los móviles o motivos subjetivos en base a los que cada parte contrata, que únicamente tendrán trascendencia jurídica cuando sean reconocidos por ambas partes contratantes y constan debidamente documentados (..........) Evidentemente, si se declara que la demandante es propietaria de la finca a que se está haciendo mención y habiéndose ejercitado conjuntamente la acción de rectificación del registro de la propiedad, ésta segunda acción también debe de prosperar, dado que la protección que brinda el registro de la propiedad al titular registral en el art. 38-1 de la L.H . es una presunción iuris tantum, no iuris et de iure, que en consecuencia puede ser destruida mediante prueba en contra por el verdadero propietario del bien inmueble, como de hecho ha ocurrido en el caso de autos y tal y como permite el párrafo 2 del referido art. 38 de la L.H ".

CUARTO.- La entidad demandada SANTANDER CONSUMER E.F.C, S.A., interpuso también recurso de apelación que basó en los siguientes argumentos: a) infracción de los artículos 1.957 y 1.958.1 del Código Civil y artículos 35 y 38 de la Ley Hipotecaria en relación con el artículo 385.1 de la LEC ; b) improcedencia de la condena en costas.

Son requisitos de la prescripción adquisitiva adquisitiva ordinaria la posesión con buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley; la posesión ha de ser detentada en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente; el título ha de ser justo, verdadero y probado; la buena fe, a los efectos que interesan a la usucapión, consiste tanto en la ignorancia de que en el título o modo de adquirir exista vicio que lo invalide cuanto en la creencia de que la persona de quien se recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio; el tiempo de prescripción ordinaria del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles es de diez años entre presentes y veinte entre ausentes (artículos 1.940 a 1957, y 433 a 436 del Código Civil ). La prescripción extraordinaria alarga el tiempo de la posesión hasta treinta años, sin exigencia de título ni de buena fe, y sin distinción entre presentes y ausentes (art. 1.959 CC ).

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de Octubre de 2.009 (sección 13 ª), "El artículo 35 de la Ley Hipotecaria no modifica ni altera la regulación general de la usucapión según la normativa del Código Civil. La aplicación de este artículo se asienta en la inexactitud inicial del Registro de la Propiedad, que publica a través de los asientos registrales como titular legítimo el que solo lo es aparente, atribuyendo al titular registral un derecho que, jurídicamente, corresponde en realidad a otro sujeto....... Este precepto, a los efectos de la prescripción adquisitiva a favor del titular inscrito, que no lo es realmente del derecho proclamado por el Registro, sienta la presunción de que aquél ha poseído pública, pacifica e ininterrumpida y de buena fe durante el tiempo de vigencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa. A diferencia de la usucapión tabular, que consiste en la prescripción a favor del titular registral por el mero hecho de tener inscrito un derecho en el Registro y mantener esta usucapión sin contradicción por el plazo que fije la Ley; la usucapión secundum tabulas requiere además la posesión efectiva, que constituye su característica esencial y la que sirve de base a la subsanación de los vicios iniciales de la adquisición, sin la posesión del bien o derecho por el tiempo fijado legalmente no hay usucapión. Posesión que debe reunir dos requisitos, el corpus o tenencia material del bien o derecho por si mismo o a través de otro sujeto, en el caso de la posesión mediata, y el ánimus, como elemento subjetivo, que consiste en que esa posesión se detente en concepto de dueño. En definitiva, el sistema registral no modifica la regulación civil sobre la usucapión, sino que solo refuerza o favorece la usucapión que se produce fuera del Registro conforme a las normas generales, que consideran imprescindible la posesión efectiva para que se consume la usucapión, por tanto lo que se regula en el artículo 35 de la Ley Hipotecaria es una usucapión secundum tabulas y no una usucapión formal o tabular, como hemos anticipado. El Tribunal Supremo en la sentencia de 8 de mayo de 1992 reiteró que se requiere la posesión efectiva del derecho real que se trata de adquirir, sin que sea suficiente la presunción derivada de la legitimación registral, pues se trata de una presunción "iuris tantum", susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario".

Y, abundando, podemos reiterar que, en relación con la interpretación del artículo art. 35 LH , existe una ya clásica y asentada doctrina jurisprudencial respecto de la usucapión "secundum tabulas" que citando la STS 3 de octubre de 1974 se concreta así: "según doctrina proclamada por la Jurisprudencia de esta Sala en sentencia de 11 de noviembre de 1969 y 22 de junio de 1972 en nuestro sistema hipotecario vigente no se admite de forma pura la usucapión "secundum tabulas" fundada exclusivamente en la inmatriculación registral, por requerirse además para lograr tal efecto, el concurso de la posesión efectiva del derecho real que se trata de adquirir por parte del usucapiente y la buena fe de éste en la posesión, sin que para conseguir estos requisitos sea suficiente con las presunciones derivadas del principio de legitimación registral, que consagran los artículos primero, párrafo tercero, 35, 38 párrafo primero y 97 de la Ley de 6 de febrero de 1946 , puesto que las mismas no gozan de un valor absoluto, sino "juris tantum" susceptibles de ser desvirtuados por prueba en contrario ( sentencia de 12 de mayo de 1961 y 10 de febrero de 1970 ) y puesto que el requisito de la buena fe, que en sus aspectos positivo y negativo definen los artículos 1950 y 433 del Código Civil , no opera respecto de quienes carecen de la condición de terceros a efectos del 34 de la Ley Hipotecaria"; doctrina reiterada de forma posterior en sentencias como STS 28 de enero de 1978 u 8 de mayo de 1992 . Por lo tanto de esta doctrina se deriva que sin perjuicio de que el actor ostentase justo título (en la hipótesis ya descartada de que la inscripción registral comprendiese el camino), debería quedar acreditada la existencia de buena fe.

Entendiendo la buena fe en el sentido que le da la STS 8 de mayo de 1992 como "situación cognoscitiva, es decir, estado de creencia o de ignorancia acerca de la exactitud registral o de la titularidad dominical que el Registro proclama - sentencia de 10 de febrero de 1983 -, exigido en el artículo 34 LH para ampararse en la protección registral ( sentencias de 29 de mayo de 1970 , 25 de mayo de 1974 y 5 de enero de 1977 , entre otras).

En el presente caso, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, no podemos afirmar que se haya producido una prescripción adquisitiva "secundum tabulas" al faltar los requisitos de la posesión efectiva y continuada y el de la buena fé.

En cuanto a posesión efectiva, no puede ser objeto de posesión lo que no existe en la realidad, pues la posesión es, como decían los antiguos romanos, una cuestión de hecho y no de derecho (possesio es rei facti, nom iuris"). Conforme a lo pactado en la escritura de 3 de Noviembre de 1.989, al superficiario (Construcciones Gimont S.A.) le correspondería, en pago de las contraprestaciones estipuladas, la propiedad de las casas o viviendas no atribuidas a los actores, entre las que se incluía las integradas en la manzanas VII y VIII, que no llegaron a construirse, por lo que falta de forma palmaria el requisito de la posesión efectiva, real y continuada del bien inmueble que se quiere usucapir, pues su posesión nunca fue efectiva porque, simplemente, no existía. Y es sumamente importante indicar que, ni en la escritura de fecha 3 de Noviembre de 1989 ni en la de 4 de Mayo de 1.992 se le atribuyó a la empresa Construcciones Gimont S.A. la propiedad de los solares sobre los que se iba a construir y a consumar el derecho de superficie, sino que (y sólo en la escritura de fecha 3 de Noviembre de 1.989) se le vino a atribuir la propiedad de las casas o viviendas que se iban a construir. Por este motivo, además, nunca poseyeron tampoco los solares sobre los que se iba a construir, pues la referida posesión de los referidos locales no podría haberse producido sino desde el momento en que se hubiera edificado sobre ellos, alcanzando la plena reversión.

En cuanto a la buena fe, el conocimiento que de la inexactitud registral tenía la superficiaria, nos hace concluir y afirmar que no se cumple en el presente caso dicho requisito. La buena fe, definida en sentido negativo en el artículo 433 y en sentido positivo en el 1950, ambos del Código Civil , es la ignorancia del defecto o creencia en que no lo hay, que subsana la usucapión, viniendo referida a un «estado de conocimiento», como dicen las Sentencias de 16 abril 1990 y 5 marzo 1991 , tratándose (la buena o mala fe) de un concepto jurídico que se apoya en la valoración de conductas deducidas de unos hechos ( STS 29 noviembre 1985 ).

En el presente caso, el conocimiento por la superficiaria de la obligación incumplida (por imposibilidad sobrevenida e inexistencia consiguiente de causa) de construir en los solares correspondientes a las manzanas VII y VIII, y su conocimiento de la inexactitud registral, tras la escritura de 4 de Mayo de 1.992 (cláusula 4B ), hace imposible que pueda hablarse en el presente caso de buena fe.

QUINTO.- No existen motivos que justifiquen la exoneración de la imposición de costas pretendida por la entidad demandada SANTANDER CONSUMER E.F.C, S.A., pues no se aprecia la existencia de dudas de hecho ni de derecho, pues una cosa es la existencia de una cuestión compleja (como lo es el caso de autos), y otra la existencia de dudas sobre su resolución.

En este sentido es de resaltar la negativa de la empresa Construcciones Gimont S.A., a la propuesta de los actores de instar un expediente gubernativo de rectificación registral, que hubiera evitado el presente pleito, y los gastos correspondientes.

SEXTO.- Que conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC , al ser desestimado el recurso de apelación, procede imponer a los recurrentes las costas de la presente alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por las representaciones procesales de CONSTRUCCIONES GIMONT S.A. y SANTANDER CONSUMER E.F.C, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vélez-Málaga con fecha de 15 de Diciembre de 2.008 en los autos de juicio ordinario nº 470/07, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a los apelantes el abono de las costas causadas en la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.