Sentencia Civil Nº 396/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 20/2011 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 20/11

Autos no 406/08

Juzgado de Primera Instancia núm. Uno del Puerto de la Cruz

Ilmos.. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

Don Modesto Fernández del Viso Blanco

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En Santa Cruz de Tenerife a quince Septiembre de dos mil once. Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO UNO DEL PUERTO DE LA CRUZ, ordinario, como demandante-reconvenida la entidad LORO PARQUE, SA, representada por el/la Procurador/a, DON MIGUEL RODRIGUEZ LOPEZ y dirigida/o por el/la Abogado/a DON JAIME RODRIGUEZ CIE, y como demandado- reconviniente DON Teodosio , representado por el/la Procurador/a DONA BEATRIZ RIPOLLES MOLOWNY y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA MASIEL FERNANDEZ- PARADELA TORANO,, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, por la. Sra. Juez Da: María Antonia Benito Bethencourt, se dictó sentencia el 15 de octubre de 2010, cuya parte dispositiva a efectos de recurso se establece:

F A L L O

SE DESESTIMA la demandada presentada por la representación procesal de Loro Parque, S.A. contra D. Teodosio , con expresa imposición de costas a la parte demandante.

SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Teodosio contra Loro Parque, S.A. y SE DECLARA que, durante el periodo comprendido entre febrero de 2006 y julio de 2008, ha existido intromisión ilegítima por ruidos en el domicilio del Sr. Teodosio , con CONDENA de Loro Parque, S. A. al pago, a favor del Sr. Teodosio , de la cantidad de 8.800 euros en concepto de indemnización por el dano moral causado. Las partes abonarán las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese a las partes esta sentencia, póngase en su conocimiento que no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que, en su caso, deberá prepararse ante este Juzgado en el plazo de los 5 días siguientes a su notificación, correspondiendo la competencia para resolverlo a la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Así lo pronuncio, mando y firmo"

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por ambas partes, actora-reconvenida y demandada-reconviniente, se formuló recurso de apelación evacuándose los correspondientes traslados, y se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma la entidad demandante-reconvenida LORO PARQUE, SA, representada por el/la Procurador/a, DON MIGUEL RODRIGUEZ LOPEZ, el demandado- reconviniente DON Teodosio , representado por el/la Procurador/a DONA BEATRIZ RIPOLLES MOLOWNY y el MINISTERIO FISCAL.. Se senaló para votación y fallo el día diecinueve de julio de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal, en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos, en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1a. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de senalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- De lo actuado aparece que se ha seguido juicio ordinario a instancia de la entidad LORO PARQUE, SA, conforme al artículo 249.1.2o LEC , de tutela judicial por INTROMISIÓN ILEGITIMA DEL DERECHO, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN, contra DON Teodosio . Y en la demanda se solicita que se condene al demandado a pasar por los siguientes pronunciamientos: 1) se reconozca que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la entidad demandante como consecuencia de la colocación por el demandado y en la fachada de su vivienda, de varios carteles o pancartas con expresiones ofensivas hacia la citada entidad; 2) se condene al demandado a retirar los carteles existentes en la fachada de su vivienda; 3) se acuerde la obligación del demandado de no volver a realizar dicho comportamiento; 4) se condene al demandado a indemnizar a la entidad actora en la cantidad de 60.000 €, como consecuencia de la intromisión ilegítima producida, así como por los danos causados por culpa extracontractual; 5) se condene al demandado al pago de las costas causadas.

Por el demandado DON Teodosio , se opone a la demanda y solicita su desestimación íntegra, y formula a su vez DEMANDA RECONVENCIONAL SOBRE TUTELA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR , A LA INTEGRIDAD FISICA Y MORAL Y A LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO Y EN RECLAMACIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR LOS DANOS Y PERJUICIOS MORALES Y MATERIALES IRROGADOS , contra al actora reconvenida LORO PARQUE, SA, solicitando su estimación íntegra y que se declare la existencia de intromisión ilegítima o vulneración del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, a la integridad física y moral y a la inviolabilidad del domicilio del Sr. Teodosio , condenando a Loro Parque, S.A. a estar y pasar por dicha declaración, a cesar de inmediato en tales actos ilícitos, molestos y daninos, debiendo abstenerse en lo sucesivo de emitir los ruidos y olores intolerables que provoca su actividad comercial, tanto respecto a las torres de refrigeración, como a la vivienda no 12 y a la clínica veterinaria; se condene a Loro Parque, S.A. a adoptar las medidas correctoras de insonorización y aislamiento necesarias para acabar con las inmisiones acústicas y olorosas que emanan de su actividad comercial en esos tres focos contaminantes, bajo advertencia legal de que se procederá al precinto de los equipos contaminantes o cierre de la actividad y a la imposición de multas coercitivas hasta la efectiva implantación de estas medidas; se condene a la actora reconvenida a abonar a D. Teodosio 65.000 € en concepto de indemnización por los danos y perjuicios morales y materiales ocasionados a aquél y a la cantidad diaria de 60 € por cada día de sufrimiento que transcurra hasta que se adopten las medidas correctoras necesarias para eliminar o reducir a los niveles legales permitidos la emanación de ruidos y olores".

La sentencia recaída en la primera instancia, y objeto de recurso de apelación, DESESTIMA la demanda presentada por la representación procesal de Loro Parque, S.A. contra D. Teodosio , con expresa imposición de costas a la parte demandante, y, en cuanto a la reconvención formulada, ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación procesal de D. Teodosio contra Loro Parque, S.A. y DECLARA que, durante el periodo comprendido entre febrero de 2006 y julio de 2008, ha existido intromisión ilegítima por ruidos en el domicilio del Sr. Teodosio , con CONDENA de Loro Parque, S. A. al pago, a favor del Sr. Teodosio , de la cantidad de 8.800 euros en concepto de indemnización por el dano moral causado; y las partes abonarán las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- Por ambas partes, actor-reconvenido y demandado-reconviniente, se formulan recursos de apelación.

Por la entidad LORO PARQUE, SA, se solicita en su recurso de apelación la revocación de la sentencia , con estimación de la demanda y desestimación de la reconvención, en base a, sustancialmente, "nulidad de la sentencia por "incongruencia omisiva " respecto de lo planteado en la contestación a la demanda reconvencional al no haber permitido el ejercicio de la defensa de la entidad "COLORIS CANARIAS PUBLICIDAD, SL, ENTIDAD TITULAR DE LA AGENCIA DE PUBLICIDAD (ARTS. 218, 122, 416 Y 139 LEC ), en atención a los "presuntos malos olores" , en atención a ser oídos todo aquellos que puedan verse afectados por la sentencia que se dicte..- Infracción de la legalidad del artículo 25 de la CE al imputarse a la apelante un "ilícito civil", sin haberse concretado o determinado la normativa de aplicación.- Infracción del principio de legalidad y acusación, al imputar un ilícito civil conforme a un acto de tramite del Ayuntamiento del Puerto de la Cruz, que ha sido impugnado por el apelante..- Infracción de la presunción de inocencia al considerar que la apelante es responsable de un ilícito civil sin que exista prueba alguna.- Infracción del principio de valoración de la prueba..- Infracción de la normas que regulan el derecho fundamental al honor, mediante la colocación de carteles, con finalidad exclusiva de perjudicar y causar dano al honor de la apelante.

Por DON Teodosio se solicita en su apelación que se declare la existencia de ruidos desde el mes de febrero de 2006 hasta la actualidad, que cese de inmediato en tales actos ilícitos y se condene a la actora reconvenida al abono de 65.000 € en concepto de indemnización y a la cantidad diaria de 60 € por día de sufrimiento que transcurra hasta que se adopten las medidas correctoras necesarias y suficientes para eliminar o reducir a los niveles legales permitidos la emanación de ruidos.

CUARTO.- En atención que es cuestión que se plantea por ambas partes apelantes, en sus recursos, se estima adecuado iniciar el examen de los recursos por las inmisiones sonoras, y posteriormente abordar lo relativo a los carteles, contenido y valoración exhibidos por el demandado, y su alcance como intromisión ilegitima del derecho a la intimidad y a la propia imagen.

QUINTO.- En cuanto a las inmisiones acústicas la posición del Tribunal Supremo es clara al establecer como recoge la Sentencia de fecha 12/1/2011 , que : "Por otro lado, a partir especialmente de la ya citada sentencia de 29 de abril de 2003, la jurisprudencia de esta Sala incorpora la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de que determinadas inmisiones pueden llegar incluso a vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la intimidad y, por tanto, que para reaccionar frente a las mismas una de las vías posibles es la de la tutela de los derechos fundamentales (así, STS 31-5-07 , )" . Y, así, en esta ultima sentencia que cita de 31/5/2007 (F.3) se hace una valoración de la doctrina constitucional y de las posiciones jurisprudenciales de las distintas jurisdicciones en tal sentido, y refiere: "Ya en un asunto que sí afectaba a Espana, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2004 (caso Moreno Gómez contra el Reino de Espana ) abordó el caso de una ciudadana de Valencia que se decía asediada por el ruido de los locales de diversión nocturna de la zona en que vivía. Su pretensión indemnizatoria frente al Ayuntamiento había sido rechazada por los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, e impetrado amparo ante el Tribunal Constitucional éste se lo había denegado en su sentencia 119/2001, de 24 de mayo , que si ciertamente procedía a una expresa recepción de la doctrina del Tribunal de Estrasburgo en esta materia, consideraba sin embargo que la demandante de amparo no había conseguido probar debidamente los danos y perjuicios justificativos de aquella pretensión indemnizatoria. Pues bien, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia, además de insistir en su línea interpretativa del artículo 8.1 del Convenio sobre la posible vulneración del derecho al respeto al domicilio por ruidos, emisiones, olores y otras injerencias, estima el recurso por considerar "innegable" el ruido nocturno que venía soportando la demandante durante varios anos, sobre todo durante el fin de semana, y razona que "exigir a alguien que habita en una zona acústicamente saturada, como en la que habita la demandante, la prueba de algo que ya es conocido y oficial para la autoridad municipal no parece necesario" (parágrafo 59). Por lo que se refiere a las medidas administrativas adoptadas al respecto, que en el caso había sido una ordenanza municipal sobre ruidos y vibraciones, el Tribunal declara que "una regulación para proteger los derechos garantizados sería una medida ilusoria si no se cumple de forma constante, y el Tribunal debe recordar que el Convenio trata de proteger los derechos efectivos y no ilusorios o teóricos" (parágrafo 61 ).- La repercusión práctica de esta última sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional fue inmediata, pues este último, tras haber inadmitido por providencia un recurso de amparo muy similar al de la Sra. Blanca , dictó el Auto 37/2005, de 31 de enero, estimatorio de recurso de súplica interpuesto por el Ministerio Fiscal. Pero ya antes el propio Tribunal Constitucional , en su sentencia 16/2004, de 23 de febrero , había desestimado el recurso de amparo del titular de un local tipo "pub" contra la sanción impuesta por el Ayuntamiento con base en una Ordenanza sobre protección contra la contaminación acústica, sanción confirmada en el orden jurisdiccional contencioso- administrativo al apreciarse que dicha Ordenanza tenía cobertura tanto en el Reglamento de 1961sobre actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas como en la Ley 38/1972, de 22 de diciembre, de Protección del Ambiente Atmosférico . Se razona en esta sentencia sobre la "nueva realidad" de "los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada"; se constata que a esa nueva realidad ha sido sensible la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido ; se destaca la doctrina al respecto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; se declara que "el ruido, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos"; y en fin, se concluye que aunque la Ordenanza municipal no podía tener cobertura legal en el Reglamento de 1961 , sí la tenía, en cambio, en la Ley de 1972 de Protección del Ambiente Atmosférico ."

. En el mismo fundamento de la sentencia TS de 31/5/2007 (F.3), como se ha indicado, se hace también mención del reproche a las inmisiones acústicas en las diversas jurisdicciones; así, sucintamente, en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo destaca la jurisprudencia más reciente de la Sala 3a de este Tribunal Supremo, con especial atención a la sentencia de 13 de abril de 2005 que, apostando claramente por la tranquilidad pública como bien jurídico digno de protección, obliga a un Ayuntamiento a cambiar el emplazamiento de las instalaciones de las fiestas de carnaval. En el plano penal, se resalta el pronunciamiento de la Sala 2a del Tribunal Supremo considerando que las emisiones ruidosas más continuadas e intensas pueden ser constitutivas de delito. También en esa línea, la sentencia de 24 de febrero de 2003 desestimó el recurso de casación interpuesto por el titular de una discoteca contra su condena por delito contra el medio ambiente constituido por la contaminación acústica que producía la explotación de su negocio; y ratificadora de tal dirección es la reciente sentencia de 27 de abril de este ano 2007, desestimando también el recurso de casación interpuesto por un empresario de hostelería contra una condena de cuatro anos de prisión por un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente constituido por la contaminación acústica que producía su actividad de bar-restaurante".

Y, finalmente singulariza que "Sin embargo fue siempre ante el orden jurisdiccional civil, pese a la aparente escasez de normativa protectora frente a ruidos y otras inmisiones, donde los particulares obtuvieron más frecuentemente una satisfacción de sus pretensiones indemnizatorias o de cese de la actividad perjudicial. Ya fuera con base en los artículos 1902, 1903 y 1908 del Código Civil , ya con fundamento en su artículo 590 , ya aplicando los principios de prohibición del abuso de derecho y de los actos de emulación, ya los preceptos específicos de las leyes reguladoras de los arrendamientos urbanos y de la propiedad horizontal, ya incluso mediante la estimación de interdictos como el de obra nueva y, más recientemente, mediante la tutela de los derechos fundamentales, ya apoyándose en las normas que en su caso se contuvieran en el Derecho civil foral o especial aplicable, son muchas las sentencias civiles estimatorias de demandas contra los danos y perjuicios causados por el ruido y otras inmisiones". Y, " específicamente contaminación acústica o por ruidos, la sentencia de 29 de abril de 2003 (recurso no 2527/97) hace una recepción expresa de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , considera luego que la referencia a los "humos excesivos" en el ordinal 2o del artículo 1908 del Código Civil " es fácilmente transmutable, sin forzar las razones de analogía, a los ruidos excesivos, todo ello en el marco de las posibles conexiones con el artículo 590 del Código Civil " y, finalmente, reitera una vez más la doctrina de la Sala al afirmar que "los ruidos desaforados y persistentes, aunque éstos procedan en principio del desarrollo de actividades lícitas", dejan de ser admisibles "cuando se traspasan determinados límites"; que "la autorización administrativa de una industria no es de suyo bastante para entender que fue otorgada ponderando un justo y equitativo equilibrio entre el interés general y los derechos de los afectados"; y en fin, que por "la conocida preexistencia de la vivienda" del actor, "incumbía tanto a la corporación como a la propia empresa la obligación de reducir los ruidos a un nivel soportable o tolerable".

SEXTO.- En la sentencia del Tribunal Constitucional 199/2001, de 24 de mayo , en su F6 establece: "Este Tribunal ha sido en todo momento consciente del valor que por virtud del art. 10.2 CE ha de reconocerse a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su interpretación y tutela de los derechos fundamentales". Y, es en la misma donde considera "no todo supuesto de riesgo o dano para la salud implica una vulneración del art. 15 CE , sin embargo cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, podrá quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 . Respecto a los derechos del art. 18 CE , debemos poner de manifiesto que en tanto el art. 8.1 CEDH EDL reconoce el derecho de toda persona "al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", el art. 18 CE dota de entidad propia y diferenciada a los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 ) y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 concluir que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida", y, ", lo que específicamente se plantea en este recurso de amparo es que la contaminación acústica de su vivienda ha vulnerado el derecho de la recurrente a la intimidad domiciliaria, resultaba indispensable, para que este Tribunal pudiera apreciar la existencia de dicha infracción constitucional, que hubiese acreditado el nivel de ruidos existentes en el interior de su vivienda. Sin embargo, no ha hecho tal cosa, limitándose a formular una serie de alegaciones de carácter general impropias de un recurso de amparo en el que se trata de reparar el concreto menoscabo real de un derecho fundamental". La resolución deniega el amparo constitucional.

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH.- Sección Cuarta) de fecha 16 de noviembre de 2004 , se pronuncia sobre si la citada resolución del Tribunal Constitucional viola los artículo 15 CE(derecho a la vida y a la integridad física) , 18.2 CE (derecho a la intimidad y a la inviolabilidad de domicilio), y 45. 1 CE (todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo), y con cita de legislación espanola, entre otras, de la Ley 62/1978 de protección de derechos fundamentales, resuelve que, partiendo de que la exigencia de demostración de la intensidad de los ruidos en el interior de su casa es demasiado formal, cuando ya se ha constatado su existencia, "Dijo que había habido una violación del artículo 8 de la Convención" y condena al Reino de Espana al pago de una indemnización de 3 884 euros (€ 3.884) por danos materiales y morales; y . 4 500 euros (cuatro mil quinientos euros) de costas y gastos.

Igualmente debe de senalarse que la citada sentencia del TEDH, hace extensivo el derecho que reconoce el artículo 8 de la Convención a que se adopten medidas para respetar los derechos garantizados no sólo a injerencias arbitrarias de las autoridades públicas, sino que también para la adopción de estas medidas para respetar los derechos garantizados por dicho artículo en las relaciones entre individuos (véase, entre otros, Stubbings y otros contra Reino Unido, Sentencia de 22 de octubre de 1996 , Repertorio de sentencias y resoluciones 1996-IV, pp.1505, § 62; Surugiu contra Rumania, § 59). .

SÉPTIMO.- De lo anterior resulta que la reconvención que se efectúa por el demandado DON Teodosio , en base a las "inmisiones acústicas" tiene fundamento y encaje en el ámbito de la vulneración de los derechos fundamentales, por lo que formulada demanda de juicio ordinario a instancia de la entidad LORO PARQUE, SA, conforme al artículo 249.1.2o LEC , de tutela judicial por INTROMISIÓN ILEGITIMA DEL DERECHO, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN, es trámite adecuado la formulación de reconvención conforme al artículo 409 LEC , dada la conexión de los hechos enjuiciados..

En cuanto a la petición que hace en su recurso el actor reconvenido en base a, sustancialmente, "nulidad de la sentencia por "incongruencia omisiva " respecto de lo planteado en la contestación a la demanda reconvencional al no haber permitido el ejercicio de la defensa de la entidad "COLORIS CANARIAS PUBLICIDAD, SL, ENTIDAD TITULAR DE LA AGENCIA DE PUBLICIDAD (ARTS. 218, 122, 416 Y 139 LEC ), en atención a los " presuntos malos olores", en atención a ser oídos todo aquellos que puedan verse afectados por la sentencia que se dicte", debe de recordarse que lo relativo a las cuestiones relativas a "falta del debido litisconsorcio" , como resulta de los artículo 416 y 417 LEC , deben de ser planteadas en la Audiencia Previa y pueden ser resueltas oralmente en la misma audiencia.. Y, en la Audiencia previa la parte invoca el litisconsorcio, se oye a la demás partes, y se resuelve continuar el juicio, no constando protesta de dicha parte. Y, así, en cuanto a la nulidad invocada, debe de recordarse que para el caso de apelación por infracción de normas o garantías procesales el articulo 459 LEC dispone "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". Tal exigencia es de aplicación al recurso de apelación (art. 459 LEC ) y al extraordinario por infracción procesal (469 LEC), conforme a doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, que se recoge, entre otros, en los Autos de 10 de marzo de de 2010 ; y 19 de junio , 3 de julio , 31 de julio y 6 de noviembre de 2007 . Tal óbice procesal impide pronunciarse sobre la omisión invocada, y, a mayor abundamiento, la incongruencia omisiva, tiene su correctivo en el artículo 215 LEC , en relación con el artículo 459, in fine LEC -, ya que del artículo 215.2 LEC resulta el establecimiento de una vía procesal específica para "Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos". Todo ello lleva a desestimar el recurso de la parte actora reconvenida en tal sentido formulado.

OCTAVO.- En cuanto al fondo de la cuestión planteada , se acepta la valoración y cuantificación que se hace en la sentencia apelada , por cuanto, siguiendo las directrices de la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2004 , la exigencia de demostración de la intensidad de los ruidos en el interior de su casa es demasiado formal, cuando ya se ha constatado su existencia , como resulta de los datos que constan en las actuaciones y que, adecuadamente relaciona la sentencia apelada, sustancialmente,:que en el Loro Parque para la construcción de una piscina de orcas se instalan tres torres de refrigeración, que comenzaron a funcionar a principios del ano 2006. El Sr. Teodosio , en representación de los vecinos de la urbanización, dirigió reclamaciones y denuncias tanto al Loro Parque, S.A. como al Ayuntamiento del Puerto de la Cruz, poniendo de manifiesto las molestias provocadas por los ruidos procedentes de las torres de refrigeración e instalaciones del recinto, que en el ano 2007, tras reunirse representantes de Loro Parque, S.A. con los vecinos, efectúa obras encaminadas a disminuir los ruidos generados por las torres de refrigeración de la piscina de orcas. El 7 de mayo de 2008, tras la tramitación del correspondiente expediente y la realización de las correspondientes mediciones a las 23:00 horas, efectuadas el 4 de abril de 2008, a fin de comprobar el nivel de ruido que afectaba a la vivienda del Sr. Teodosio y la colindante, el Ayuntamiento del Puerto de la Cruz emite resolución estableciendo que, según las normas municipales, de las 22:00 a las 08:00 horas, en piezas habitables el nivel máximo de ruido permitido es de 30 dBA y que los resultados obtenidos (50,6 dBA) en las mediciones desde la terraza no están dentro de los niveles permitidos, ordenando a Loro Parque, S.A. que adopte medidas correctoras. En julio de 2008 se llevaron a cabo nuevas mejoras en el sistema de insonorización de las torres de refrigeración. El 21 de septiembre de 2008, por encargo de Loro Parque, S.A., se emite informe pericial por el Sr. Calixto , ratificado en juicio (documento 3 de la contestación de la demanda reconvencional) sobre evaluación de mejora en el aislamiento acústico en el sistema de enfriamiento de la piscina de orcas. En dicho informe se llega a la conclusión de que el ruido imputable al sistema de refrigeración (tanto en las mediciones efectuadas antes como después de las 23:00 horas) se encuentra por debajo de los 45 dB(A), por lo que se cumple lo establecido en las Ordenanzas Municipales. El técnico compara el resultado de sus mediciones con las efectuadas antes de realizarse obras de mejora en el sistema silenciador y establece que se ha producido una disminución del ruido superior a los 8 decibelios, es decir que se ha reducido el ruido a menos de la cuarta parte de su valor en marzo de 2007. Y la sentencia apelada concluye que no puede considerarse constatada la existencia de inmisiones sonoras molestas en horario nocturno a partir de julio de 2008. Consiguientemente, debe de apreciarse que por parte de la entidad Loro Parque, se realiza actividad concreta dirigida a reducir las inmisiones sonoras a los limites tolerables, por lo que a los efectos indemnizatorios tal actividad debe de ser valorada, buscándose "el justo equilibrio que debe establecerse entre los intereses contrapuestos de los individuos y la sociedad en su conjunto", como refiere la STEDH , citada de 16/11/2004 , por lo que, a tales efectos la indemnización establecida en la sentencia apelada se estima adecuada su cuantía, al igual que debe de estimarse conforme, como hace la sentencia, extensible al periodo comprendido entre febrero de 2006 y julio de 2008, la intromisión ilegítima por ruidos en el domicilio del Sr. Teodosio . Y, en cuanto a los malos olores se estima igualmente conforme la apreciación de la sentencia apelada de que no consta en el proceso prueba suficiente de su existencia. De todo lo anterior resulta la desestimación del recurso formulado en tal sentido por la actora-reconvenida y el recurso de apelación formulado por el demandado reconviniente.

NOVENO .- Por la actora entidad LORO PARQUE, SA, solicita en el recurso de apelación que se estime la demanda en la que solicitaba que conforme al artículo 249.1.2o LEC , de tutela judicial por INTROMISIÓN ILEGITIMA DEL DERECHO, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN, contra DON Teodosio , se condene al demandado a pasar por los siguientes pronunciamientos: 1) se reconozca que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la entidad demandante como consecuencia de la colocación por el demandado y en la fachada de su vivienda, de varios carteles o pancartas con expresiones ofensivas hacia la citada entidad; 2) se condene al demandado a retirar los carteles existentes en la fachada de su vivienda; 3) se acuerde la obligación del demandado de no volver a realizar dicho comportamiento; 4) se condene al demandado a indemnizar a la entidad actora en la cantidad de 60.000 €, como consecuencia de la intromisión ilegítima producida, así como por los danos causados por culpa extracontractual; 5) se condene al demandado al pago de las costas causadas.

La sentencia de primera instancia había desestimado la pretensión ejercitada en base, sustancialmente, a: "Nos encontramos ante un conflicto entre dos derechos fundamentales garantizados constitucionalmente: de un lado, el derecho al honor (art. 18 de la C.E .); de otro, la libertad de expresión (art. 20.1 a ) de la C.E.), por cuanto que, con sus manifestaciones, el demandado no tenía un verdadero ánimo informativo de carácter general, sino que, se limita a ofrecer una versión subjetiva, una opinión o juicio de valor, en suma, de los hechos que le afectan y a realizar reivindicaciones que considera procedentes (...) En conexión con lo anterior, cabe decir que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han declarado en esta materia que la libertad de expresión reconocida en el artículo 20.1 .a) de la Constitución Espanola no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aún cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una "sociedad democrática". Quiere ello decir que de la protección constitucional que brinda el citado artículo están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias, debiendo resaltarse la trascendencia que tiene a la hora de efectuar esta ponderación el examen de las "circunstancias concurrentes", entre éstas el "contexto" en el que se producen las manifestaciones enjuiciables ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de enero de 2007 )". ha de tenerse en cuenta que las expresiones utilizadas por el Sr. Teodosio , si bien pueden molestar o disgustar a quien se dirigen, no alcanzan la finalidad vejatoria o difamatoria que determina una intromisión ilegítima en el derecho fundamental referido, de conformidad con la doctrina antes expuesta. Además, ... el corto periodo de tiempo en que los carteles estuvieron expuestos; su escasa difusión, por cuanto que sólo eran visibles para las personas que pasasen por la calle Galeón;...Todo ello determina, como se ha establecido anteriormente, que no pueda apreciarse la concurrencia de los requisitos exigidos doctrinal y jurisprudencialmente para la existencia"

DÉCIMO.- No se acepta la anterior valoración jurídica de la primera instancia. Por cuanto, del examen de lo actuado aparece que es hecho acreditado que el demandado Sr. Teodosio colocó en la fachada de su vivienda habitual, del 27 al 30 de junio de 2008, carteles con el siguiente contenido: "BASTA CON LA MOLESTA ACUSTICA Y MAL OLOR PROVOCADO POR EL LORO PARQUE. QUE EL AYUNTAMIENTO INTERVENGA . HAY QUE RESPETAR LA LEY. LA SALUD ES UN DERECHO INVIOLABLE. MENOS RUIDO Y RESPETAR EL DERECHO HUMANO". Tras la colocación de los carteles se reunieron representantes de la actora y el demandado, llegándose al compromiso de colocar nuevos sistemas de insonorización de las torres de refrigeración, a las que ya se había colocado paneles de aislamiento y silenciadores, a petición de los vecinos de la zona. . El Sr. Teodosio coloca nuevamente los carteles el 25 de agosto de 2008, con texto similar ""BASTA CON LA MOLESTIA ACUSTICA Y MAL OLOR. HAY QUE RESPETAR LA LEY. LA SALUD ES UN DERECHO INVIOLABLE . PROVOCADO POR EL LORO PARQUE. QUE EL AYUNTASMIENTO INTERBVENGA.. MENOS RUIDO Y RESPETAR EL DERECHO HUMANO".. Es requerido notarialmente para su retirada anunciando acciones judiciales.. El demandado responde mediante burofax en el que justifica su comportamiento, entre otras alegaciones " "?ES MAS IMPORTANTE LA IMAGEN DE SU EMPRESA QUE NUESTROS DERECHOS, IGNORADOS UNA Y OTRA VEZ?...En suma, los carteles que ustedes califican de grotescos e ilegales , son una llamada para que de una vez por todas respeten nuestros derechos... Si no obtenemos a esta demanda justa la respuesta apropiada , nos veremos en la obligación de acudir a otras instancias para amplificar nuestra protesta, más allá del ámbito privado".

De todo lo anterior debe de apreciarse que los carteles son utilizados por la parte demandada con la intención de perjudicar a la parte actora con la que está negociando, por cuanto en lugar de acudir a la vías legales como última razón para poner termino a la situación en conflicto, opta por amenazar con la ampliación a otros ámbitos publicitarios: "Si no obtenemos a esta demanda justa la respuesta apropiada , nos veremos en la obligación de acudir a otras instancias para amplificar nuestra protesta, más allá del ámbito privado". La parte demandada conoce, como ha evidenciado con la reconvención que ha formulado, que la reparación de su perjuicio puede ser alcanzada por otras vías adecuadas y previstas legalmente, en lugar de acudir a vías de hecho como es la utilización de los carteles o pancartas con finalidad de desprestigiar a una empresa , que por su especial dedicación al ámbito del espectáculo turístico es vulnerable a la publicidad negativa -mala imagen de uno de los más importantes Parques Zoológicos- que se anuncia en sus inmediaciones. Ello es conocido y aprovechado por el demandado, y del que la segunda colocación de carteles es prueba evidente de su utilización coactiva. Así, la expresión que da respuesta al requerimiento notarial en que se anuncian acciones judiciales, es : ""?ES MAS IMPORTANTE LA IMAGEN DE SU EMPRESA QUE NUESTROS DERECHOS, IGNORADOS UNA Y OTRA VEZ?" La parte invoca derechos ignorados por la actora, y en lugar de responder que también acudirá a los tribunales, insiste, como se ha dicho, en la publicidad negativa de su imagen. La pretensión de perjudicar la imagen de la empresa de la demandante, con conocimiento de ello persiguiendo tal resultado es clara, como evidencia la comparación "IMAGEN DE SU EMPRESA/ NUESTROS DERECHOS, IGNORADOS UNA Y OTRA VEZ". La conclusión de todo ello es la estimación de la demanda en cuanto a que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la entidad demandante como consecuencia de la colocación por el demandado y en la fachada de su vivienda, de varios carteles o pancartas con expresiones ofensivas hacia la citada entidad. Por lo que respecta a la indemnización que debe de acompanar a la estimación, a tales efectos indemnizatorios, conforme a la pauta que marca la STEDH , citada de 16/11/2004 , su cuantificación debe de hacerse valorada, buscándose "el justo equilibrio que debe establecerse entre los intereses contrapuestos de los individuos", por lo que debe de fijarse la misma en cantidad idéntica a la reconocida al demandado reconviniente, ocho mil ochocientos euros, en atención al tiempo de exhibición de las pancartas y la dificultad de cuantificar el real perjuicio material, y que, de otra parte, no validar que la utilización de tal vía de hecho, que provocó la formulación de la demanda, y dio lugar a la reconvención con pronunciamiento a su favor, pueda suponer obtención de ventaja económica alguna para quien la utilizado, por lo que el establecimiento de cantidad idéntica se estima adecuada en ponderación de las circunstancias concurrentes, y dar así lugar al justo equilibrio entre los intereses contrapuestos de los individuos. Todo ello supone la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la actora reconvenida.

UNDÉCIMO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por entidad LORO PARQUE, SA, representada por el/la Procurador/a, DON MIGUEL RODRIGUEZ LOPEZ, lleva al no pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, y al suponer estimación parcial de la demanda, procede dejar sin efecto la condena en costas de la primera instancia. Y, si bien se desestima el recurso de apelación formulado por el demandado- reconviniente DON Teodosio , representado por el/la Procurador/a DONA BEATRIZ RIPOLLES MOLOWNY, no se hace imposición de las costas de la alzada en atención a las dudas -normativa y jurisprudencia- que plantean las cuestiones de las inmisiones sonoras; así, las sentencias contradictorias que se han citado del Tribunal Constitucional 199/2001, de 24 de mayo , y la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH.- Sección Cuarta) de fecha 16 de noviembre de 2004 , que resuelve que la anterior ha violado el articulo 8 de la Convención.

DUODÉCIMO.- .- Del artículo 206. 4o de la LEC resulta que: "Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte y si la misma es firme o si cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este último caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que debe interponerse y del plazo para recurrir". Y, así, a los efectos de recurso, atendiendo a lo dispuesto en los arts.. 477 y ss. LEC , Disposición Final Decimosexta LEC, e interpretación que de la normativa se hace por el Acuerdo del Pleno de la Sala 1a del Tribunal Supremo, de 12 de diciembre de 2000, sobre los "Criterios de recurribilidad, admisión, y régimen transitorio en relación con los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, regulados en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil"; y que el juicio ordinario seguido, conforme al artículo 249.1.2o LEC, tiene por objeto la tutela del derecho al honor , a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo lo que se refieran al derecho de rectificación", y que el art. 477.2 ., establece que: "Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos, 1o.- Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales , excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución". Es claro que el objeto del proceso seguido debe de enmarcarse en tal ámbito.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1o- Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la demandante-reconvenida la entidad LORO PARQUE, SA, representada por el/la Procurador/a, DON MIGUEL RODRIGUEZ LOPEZ y dirigida/o por el/la Abogado/a DON JAIME RODRIGUEZ CIE, y con revocación parcial de la sentencia, se deja sin efecto la desestimación y condena en costas, y se estima parcialmente la demanda y establece que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la entidad demandante como consecuencia de la colocación por el demandado y en la fachada de su vivienda, de varios carteles o pancartas con expresiones ofensivas hacia la citada entidad, y se condena al demandado DON Teodosio , representado por el/la Procurador/a DONA BEATRIZ RIPOLLES MOLOWNY y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA MASIEL FERNANDEZ-PARADELA TORANO, a indemnizar a la parte actora en el suma de 8.800 €, debiendo de abstenerse de realizar tales comportamientos, todo ello sin especial imposición de las costas de la primera instancia, cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.. Desestimando en recurso en lo demás. No se hace pronunciamiento sobre las costas de la apelación

2.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Teodosio , representado por el/la Procurador/a DONA BEATRIZ RIPOLLES MOLOWNY y dirigida/o por el/la Abogado/a, DONA MASIEL FERNANDEZ-PARADELA TORANO No se hace pronunciamiento sobre las costas de la apelación

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por esta nuestra sentencia que no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, conocimiento que corresponde al Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, y que han de prepararse ante esta Audiencia en el plazo de cinco días, con constitución del correspondiente depósito, lo pronunciamos, mandamos y firmamos