Sentencia Civil Nº 396/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 326/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 326-A/14
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SENTENCIA NÚM. 396
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero
Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra
Magistrado: Dª. María Teresa Serra Abarca
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de
Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante
ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición
de recurrente, representada por el Procurador D. Juan Carlos Olcina Fernández y dirigida por la Letrada
Dª. Mª Fernanda Castañón Muñiz, y como apeladas las partes demandadas D. Lorenzo y D. Manuel ,
representadas respectivamente por los Procuradores D. Fernando Fernández Arroyo y D. Alfredo Barceló
Bonet, con la dirección de los Letrados Dª. Yolanda Alcaraz Piña y D. Ricard Sala Camarena.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Numero 3 De Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 2250/2011, se dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Olcina Fernández en nombre y representación de ASEFA S.A. contra DON Manuel y don Lorenzo . Condenando a la actora al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 326/2014 , señalándose para votación y fallo el pasado día 16 de diciembre de 2014, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inició estos autos se ejercitaba por una aseguradora la acción de repetición basada en el art.43 Ley del Contrato de Seguro , contra el arquitecto y el aparejador intervinientes en la construcción de un edificio, y se basa en la indemnización que abonó al perjudicado, dueño del edificio colindante, por los daños que sufrió derivados de la ejecución de la cimentación, procedimiento en el únicamente se demandó y fue condenada la promotora, solicitando la condena de cada uno de los demandados a abonar la suma de 55.925'67 #, que hubo de pagar al perjudicado a consecuencia de la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 el 1 de marzo de 2010, confirmada por la de esta Sección 5ª de 20 de diciembre de 2010.

La Juzgadora de instancia estimó la falta de legitimación pasiva de ambos demandados, argumentando en el fundamento de derecho segundo que los mismos no fueron parte en aquel procedimiento, no obstante lo cual, analiza el fondo del asunto en el fundamento siguiente, y concluye que la aseguradora actora no cumplió con la carga de acreditar la responsabilidad de los demandados, argumentando que no se practicó a instancias de dicha parte prueba pericial y que se centró el debate en la rotura de una arqueta y 'sin embargo la actora no aporta siquiera documento acreditativo de la reparación de la misma'. Añade además que la actuación de ambos demandados fue correcta y que la causa de las roturas en el edificio colindante fue la humedad, decisión que originó el recurso de apelación de la parte actora.

Con carácter general debe tenerse en consideración que el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro establece que «El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización». La acción por subrogación, que se configura en el artículo 43 Ley de Contrato de Seguro , se confiere a la aseguradora contra las personas responsables del siniestro por razón de la indemnización abonada en función de éste, y solamente puede calificarse como tal aquél que comporta la realización del riesgo objeto de cobertura en merma del patrimonio del asegurado ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 5 de julio de 2010 ).



SEGUNDO.- La nº 458 dictada por esta Sección 5ª el 20 de diciembre de 2010, desestimó el recurso de apelación planteado por la promotora condenada a indemnizar, con apoyo en el art.1902 del Código Civil , al propietario del edificio colindante, y es esa la única prueba en la que se basa la aseguradora para articular su pretensión de condena.

Debemos partir de la inaplicabilidad al presente supuesto de la institución de cosa juzgada que regula el art.222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues los aquí demandados no fueron parte en aquel procedimiento.

La sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12, indicaba que el siniestro se produjo al efectuarse la cimentación de uno de los laterales que lindaba con el edificio propiedad del demandante que motivó, dada la antigüedad de la edificación y su escasa cimentación, que se produjera el derrumbe de la medianera afectando gravemente al edificio.

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia de esta Sección 5ª que se acaba de mencionar se argumenta lo siguiente: 'El sistema constructivo utilizado de bataches (esto, es, excavación que se ejecuta bajo los cimientos mediante pequeños tramos alternados, para asentar una obra y reducir los peligros para la propia excavación o edificios colindantes) puede considerarse como adecuado con arreglo a las pruebas practicadas, siendo el más comúnmente utilizado en la mayoría de las obras'. Añadiendo que 'En cualquier caso, la responsabilidad de la empresa promotora con arreglo al art. 1.903 del Código Civil no quedaría excluida, pues su responsabilidad queda perfectamente establecida en virtud de las pruebas practicadas que revelan que el siniestro se produjo por la defectuosa ejecución de la cimentación'.



TERCERO.- En el primer motivo del recurso de apelación se denuncia la infracción de las normas procesales sobre la excepción de falta de legitimación pasiva y de la jurisprudencia relativa a la solidaridad.

La S.T.S. 28 de febrero de 2008 argumenta que el litisconsorcio pasivo necesario no tiene sentido cuando abundantísima jurisprudencia ha declarado la solidaridad en los deudores de las obligaciones derivadas de acto ilícito ( artículo 1093 del Código civil ) conocidas con el nombre de responsabilidad extracontractual ( artículo 1902 del Código civil ).Siendo solidaria tal obligación de reparar el daño, el acreedor, es decir, el perjudicado, puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios (artículo 1144), por lo que queda excluida la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. Lo cual ha sido una constante en la jurisprudencia en la aplicación de la llamada responsabilidad extracontractual ( sentencias de 20 de octubre de 1997 , 15 de diciembre de 1999 , 27 de junio de 2001 , 12 de abril de 2002 , 16 de abril de 2003 , 15 de junio de 2005 , entre otras).

Ha de darse la razón a la parte apelante, ya que abonó la indemnización en procedimiento seguido contra su asegurada, que era la promotora y aplicando esa doctrina, no era precisa la intervención de los aquí demandados, pues se ejercitaba una acción dimanante de la responsabilidad extracontractual del art.1902 del Código Civil , lo que también hacía dudosa la posibilidad de acudir al mecanismo de intervención provocada del art.14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo, por tanto desestimar la concurrencia de esta excepción respecto de ambos demandados, debiendo por último indicarse, respecto al aparejador que los daños se ocasionan durante la ejecución de la excavación para la cimentación, y no durante el derribo previo, por lo que ambos demandados están pasivamente legitimados.



CUARTO.- En el segundo motivo se denuncia la infracción de los arts.217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; así respecto del primero alega que la sentencia confunde la carga de la prueba con la existencia de la misma, y que en este procedimiento la actora articuló prueba bastante en apoyo de su pretensión, y también reprocha a la Juzgadora de instancia que se centre en la rotura de una arqueta, cuando lo que se reprochaba a los demandados es la falta de previsión acerca de la causa del embolsamiento de agua que se detecto en la colindancia del edificio y que en definitiva produjo el derrumbe parcial.

Se alega por la parte apelante que el reproche a los técnicos demandados deriva, no ya de imprevisiones del proyecto o defectos en la ejecución de las obras de cimentación, sino de su falta de previsión al no indagar sobre la causa de la humedad detectada en la colindancia, pero en contra de esa argumentación ha de señalarse que sí se averiguó el origen y se adoptaron las medidas oportunas, por lo que considera la Sala que no existe base para imputar a los demandados negligencia alguna en su actuación, pues ya el proyecto preveía un sistema de apeo y se procedió, en el curso de la ejecución de la obra a implementar otras medidas, y si bien es cierto que estas no bastaron para evitar los daños, también lo es que no todo efecto dañoso deriva de una negligencia y en este concreto supuesto, las pruebas practicadas en este procedimiento, no permiten tener por acreditado que la causa de los daños, vertido imprevisible, sea directamente imputable a la deficiente actuación profesional del arquitecto y del aparejador demandados, lo que conlleva la desestimación del recurso.



QUINTO.- No obstante, considera la Sala que concurren en el supuesto que nos ocupa suficientes dudas fácticas y jurídicas que permiten aplicar la excepción que al principio objetivo del vencimiento establece el art.394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en atención a ello, no se hace tampoco imposición de las costas del recurso, según permite el art.398 de la citada Ley procesal .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, salvo en el particular que ahora se indicará, formulado contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante de fecha 28 de abril de 2014 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, excepto en el particular relativo a las costas de la instancia, que se deja sin efecto, sin hacer tampoco expresa declaración respecto a las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra.

Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.