Sentencia CIVIL Nº 396/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 196/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00396/2017
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0001630
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000155 /2016
Recurrente: GESTORIA MARTIN PORTUGAL SL, Roman
Procurador: MARIA VICTORIA LLORENTE CELORRIO, MARIA VICTORIA LLORENTE CELORRIO
Abogado: CIRO DE LA PEÑA GUTIERREZ, CIRO DE LA PEÑA GUTIERREZ
Recurrido: AEAT AGENCIA TRIBUTARIA
Procurador:
Abogado: LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA
S E N T E N C I A Nº 396
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA.
SOBRE: RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL AGENCIA TRIBUTARIA.
LUGAR: BURGOS
FECHA: CINCO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE.

En el Rollo de Apelación nº 196 de 2017, dimanante de Juicio Ordinario nº 155/2016, del Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha
3 de marzo de 2.017 ,siendo parte, demandada-apelante, GESTORÍA MARTÍN PORTUGAL S.L. y D. Roman
, representada, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª María Victoria Llorente Celorrio y defendida por el
Letrado D. Ciro de la Peña Gutiérrez; siendo parte demandante-apelada, AEAT AGENCIA ESTATAL DE LA
ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, siendo representada y defendida, ante este Tribunal, por el Letrado de la
Agencia Tributaria.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que E STIMANDO la demanda interpuesta por la Abogada del Estado contra D. Roman y GESTORIA MARTÍN PORTUGAL S.L; DEBO DECLARAR y DECLARO que los demandados son responsables extracontractuales de los daños y perjuicios causados a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por su negligente y culpable actuación de los hechos que refiere en la demanda y DEBO CONDENAR y CONDENO a los demandados solidariamente a abonar a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por los daños y perjuicios causados, por importe de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL EUROS NOVECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (155.971,38 euros); así como al abono de las costas procesales'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de GESTORÍA MARTÍN PORTUGAL S.L. y D. Roman , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 4 de julio de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO: Contra la Sentencia que, estimando la acción de responsabilidad extracontractual formulada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), condena a los demandados, D. Roman y Gestoría Martín Portugal S.L. a abonar solidariamente a la parte actora la cantidad de 155.971,38 €, formula recurso de apelación la parte demandada solicitando la revocación de la Sentencia recurrida, y que se desestime íntegramente la demanda.

Como motivos del recurso se alegan: -Incongruencia omisiva del artículo 218 LEC .

-Error en la valoración de la prueba.

-Infracción de la Doctrina de los actos propios.

-Prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual.



SEGUNDO: Incongruencia omisiva.

Alega la parte demandada que la Sentencia recurrida no ha dado respuesta a las pretensiones de la parte actora, concretamente a la ampliación de la petición inicial de su demanda, en la que reclamaba la cantidad de 155.971,38 €, a otros 174.799,82 € por escrito de ampliación de demanda de 18 de mayo de 2.016, ratificado en la Audiencia Previa, y luego en conclusiones.

En la demanda la parte actora, Agencia Estatal de la Administración Tributaria, solicita la condena de la parte demandada al pago de la cantidad de 155.971,38 € conforme al siguiente desglose: - Por las liquidaciones de IVA de los tres primeros trimestres de 2004, declarados prescritos al iniciarse el segundo procedimiento inspector, un total de 49.329,85 € - Por las sanciones correspondientes a esos tres primeros trimestres de IVA de 2004, un total de 22.563,46 € - Por las sanciones revocadas en el TEAR tras las segundas reclamaciones económico administrativas, (sanción IVA 4T 2004 a 4T 2005 y sanción IRPF ejercicios 2004 y 2005), un total de 84.078,07 €.

La parte actora presentó escrito de ampliación de hechos de fecha 18 de mayo de 2.016, en el que solicitaba se ampliara la condena de los demandados al pago de otros 174.799,82 € conforme al siguiente desglose: - 85.957,38 € por liquidación de IRPF de 2004, anulada por la Sala de lo Contenciosos Administrativo del TSJ de CYL en Sentencia 67/2016.

- 73.673,73 € por la liquidación de IRPF de 2005, anulada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de CYL en Sentencia 67/2016.

- 15.168,71 €por las liquidaciones de IVA 4T 2004 A 4T 2005, anuladas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de CYL en Sentencia 72/2016.

La cantidad total reclamada ascendía a 330.771,20 €, suma de los 155.971,38 € reclamados en la demanda y los 174.799,82 € reclamados en el escrito de ampliación.

En el acto de la Audiencia Previa la parte actora expresamente solicita se tuviera por ampliada la demanda a las cantidades señaladas en el escrito de 18 de mayo de 2016, con base en el hecho nuevo consistente en dos sentencias de la Sala de lo Contenciosos Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de fecha 27 de abril de 2.016 (Juicio Ordinario 162/2015) y de 6 de mayo de 2.016 (Juicio Ordinario 163/2015).

La parte demandada se opuso a la ampliación de la demanda.

La Juzgadora de Primera Instancia nada dijo respecto a la ampliación de la demanda solicitada, limitándose a señalar que se resolvería con la cuestión de fondo.

En los hechos fijados como controvertidos, se fijó como hecho controvertido la determinación de si había daños y perjuicios, pero no se hizo referencia a la cuantía de lo reclamado.

En las conclusiones, emitidas por escrito, conforme a lo decidido por la Juzgadora de Primera Instancia en el acto del Juicio tras la práctica de la prueba, la parte actora solicita la condena de la parte demandada a la cantidad de 330.771,20 € y la parte demandada en su escrito de conclusiones se opone a que se tenga por ampliada la demanda.

El artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su número 1 y 2 dispone: '1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario. 2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.' En el caso de autos, formulada con claridad en la Audiencia Previa una ampliación de la demanda, (se solicitaba la condena de los demandados al pago de 330.771,38 €, cuando en la demanda inicial se había solicitado la condena al pago de 155.971,38 €; habiéndose opuesto a la ampliación del petitum la parte demandada, también con claridad; resultaba obligado que el Tribunal decidiera sobre la admisibilidad de la adicción, obviamente antes de pasar a la fase siguiente de proposición y práctica de la prueba, debiendo quedar claro en los hechos controvertidos la cuantía de la reclamación objeto de controversia.

Lo cierto es que no hubo decisión de la Juzgadora respecto de si ampliaba o no el petitum de la demanda, pues nada resolvió en ese momento ni en ninguno otro posterior; ni siquiera en la Sentencia, en la que ninguna referencia se hace a la petición de ampliación de la demanda solicitada y no resuelta; y que únicamente se refiere a la reclamación de la cantidad de 155.971,38 € por la AEAT por los daños y perjuicios causados, importe al que se condena a la parte demandada en la sentencia recurrida, sin hacer la más mínima referencia a los 174.799'82 € que se reclamaron en la ampliación de la demanda.

La parte demandada en su recurso de apelación alega que la sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva del artículo 218 LEC , pues no ha dado respuesta a las pretensiones de la parte actora cuando amplió su demanda inicial de reclamación de la cantidad de 155.971, 38 €, a otros 174.799,82 €.

Y la parte actora no hace la más mínima referencia en su escrito de oposición al recurso de apelación a la cantidad reclamada en su escrito de ampliación de hechos y de demanda, solicitando se confirme la sentencia recurrida.

Exigiendo la Ley ( artículo 426, número 2 LEC ) un pronunciamiento expreso del Juzgador respecto de la ampliación de las pretensiones inicialmente formuladas, cuando la parte contraria se oponga; no habiendo decidido nada al respecto la Juzgadora de Primera Instancia, ni en el momento procesal oportuno (la Audiencia Previa) antes de pasar a la fase de proposición de prueba, ni posteriormente; habiendo omitido la Sentencia cualquier referencia a la ampliación de la cantidad reclamada con posterioridad a la demanda; y dado, además, que la Ley solo permite acordar la ampliación de las prensiones de la demanda cuando no se impida a la parte contraria ejercitar su derecho a la defensa en condiciones de igualdad; no puede considerarse se haya ampliado el objeto de la demanda; debiendo entenderse que la falta de resolución expresa sobre la ampliación de la demanda cuando existe oposición a la ampliación por la parte contraria, como es el caso de autos, en que la parte demandada en su escrito de conclusiones reiteraba 'su más firme y determinante oposición a que se admita a consideración la ampliación de demanda presentada de adverso con fecha 18 de mayo de 2016 a la que la parte actora denomina 'Escrito de Ampliación de hechos' en reclamación de la cantidad de 174.799,82.- € y ello una vez que fue contestada por esta parte la previa demanda interpuesta en reclamación de otros 155.971,38.- €', es una denegación de la ampliación de la demanda solicitada.



TERCERO: La parte recurrente, como infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la falta de respuesta de la Sentencia recurrida 'a la mayoría de los motivos expuestos por esta parte como razonamientos absolutorios de las pretensiones de la parte actora', aunque luego se refiere únicamente a dos concretas consideraciones. Se refiere: a) A las alegaciones que hizo respecto a que el Sr. Roman ' acudió a la inspección en nombre de los contribuyentes inspeccionados sin acompañar las copias de los DNI a que hace referencia el mismo documento, lo que a juicio de esta parte la representación otorgada a favor de mi representado no lo sería a través del Modelo normalizado aprobado por la Agencia Tributaria (el cual exige acompañar el documento de las firmas con las copias de los DNI de los representados)', señalando que 'toda la referencia que hace la Sentencia apelada a este motivo exculpatorio opuesto por esta parte en la contestación a la demanda se ciñe a lo referido en el Fundamento de Derecho Quinto cuando se informa, repitiendo la cita textual que hizo la Sra.

Raimunda en el acto del juicio: que la norma ( art. 111 del R.D 1065/2007, de 27 de julio ) no autoriza al órgano administrativo a exigir nada más que la propia firma, de modo que no autoriza a los órganos encargados de la inspección a exigir el DNI', y b) que 'esta parte también opuso a la pretensiones de la demanda lo que consideramos fue una ratificación de la representación la llevada a cabo por parte de los contribuyentes al amparo de lo prevenido en el art. 111.2 del RD 1065/2007, de 27 de julio ' , y que 'ninguna valoración hace la sentencia dictada respecto de este hecho que acreditaría que la representación estuvo válidamente otorgada'.

En la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Mayo de 2.015 se declara que 'la motivación de las sentencia consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE , configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009 ). Esta motivación no tiene que realizarse de un modo exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla 8 SSTS de 29 de abril de 2008 , de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010 ). A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte.' La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de Mayo de 2.016 recuerda: 'Sobre la motivación no es baldía recordar la jurisprudencia recaída; así, sentencias de 8 de marzo 2013 , 7 de mayo 2013 , 19 de noviembre de 2014 , 6 de febrero 2015 : la jurisprudencia ha sido muy reiterada en este tema; así, sentencias de 11 de octubre 2004 , 1 de julio de 2011 , 21 de septiembre 2011 , 7 de noviembre 2011 , 2 de noviembre 2012 , que dicen: No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos -hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial.' La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de junio de 2015 dice: ' Laexigencia de motivación- STS 4 de marzo 2014 -responde a la necesidad de exponer los elementos y razones de juicio, tanto fácticas como jurídicas, que permitan conocer cuales han sido los criterios que fundamentan la decisión judicial. Pero no se impone una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes. Sólo es preciso que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa.

Como recuerda la sentencia 206/2013, de 20 de marzo , el deber de motivar las sentencias, regulado en el apartado 2 del artículo 218, se resume en la exigencia de una respuesta judicial fundada en derecho, que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate. De manera que solo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución Española - sentencias del Tribunal Constitucional 221/2001, de 31 de octubre , 55/2003 de 24 de marzo , 325/2005, de 12 de diciembre , y 61/2008, de 26 de mayo , entre otras muchas'.

La Sentencia recurrida ofrece razones suficientes para justificar y fundamentar el fallo adoptado. No siendo exigible una argumentación pormenorizada de cada uno de las alegaciones realizadas, es evidente que el hecho de que la parte considere insuficiente las razones que la sentencia ofrece para rechazar una de las dos únicas alegaciones (de las muchas opuestas) a las que la parte recurrente se refiere en el recurso, y que nada haya dicho respecto de la otra, no supone infracción de la obligación del deber exhaustividad y motivación de la Sentencia que exige el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a las cuestiones que la parte recurrente denuncia por la falta de respuesta procede añadir: A) Es cierto que el modelo normalizado de representación, que la Agencia Tributaria remite a los inspeccionados para acreditar la representación voluntaria en las actuaciones Inspectoras, contiene la siguiente leyenda 'Con la firma del presente escrito el representante acepta la representación conferida y responde de la autenticidad de la firma del/de los mismo/s que acompaña/n a este/estos documentos.' Pero de la existencia de este texto en el documento normalizado de representación no puede deducirse otra cosa, que el representante al aportar los DNI responde también de su autenticidad ante la Agencia Tributaria. Que del texto de modelo normalizado de representación se pueda inferir la necesidad de presentar el DNI de los representados junto con el mismo; en modo alguno convierte en texto normativo lo consignado en el mismo; y lo cierto es que la norma que regula los supuestos en que se ha de entender otorgada la representación , artículo 111 del Real Decreto 1605/2007, de 27 de julio , no exige la presentación del DNI, por lo que ninguna transcendencia puede darse a la falta de presentación de este documento.

B) Cierto que el artículo 111.2 del RD 1065/2007, de 27 de julio , dispone: 'Se entenderán ratificadas las actuaciones del representante en caso de falta o insuficiencia del poder de representación en los siguientes supuestos: a) cuando el obligado tributario impugne los actos dictados en el procedimiento en que aquel hubiera intervenido sin alegar esta circunstancia.' Habiéndose anulado por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo las liquidaciones y sanciones derivadas de las actuaciones inspectoras por falta de representación de los contribuyentes inspeccionados en el presente procedimiento, no cabe analizar sí procede entender que las actuaciones del representante fueron ratificadas por los representados, cuando el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ya se ha pronunciado en resolución firme al respecto.

En cualquier caso, se ha de señalar que en el primer recurso obligatorio para acceder a la jurisdicción el pretendido representado denunció la falta de representación y posteriormente fue invocada en el proceso contencioso-administrativo correspondiente.



CUARTO: Prescripción de la acción.

Siguiendo un criterio lógico jurídico procede examinar el último de los motivos del recurso de apelación en el que la parte apelante reitera su pretensión de que se considere prescrita la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada por la AEAT.

Alega que 'la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº Tres de Burgos de fecha 20 de febrero de 2015 por la que se absolvía a D. Roman del delito de falsedad en documento público no fue recurrida por la abogacía del estado, por lo que interpuesta la demanda objeto de la presente Litis el 3 de marzo de 2016, ha transcurrido y con creces el plazo de un año contemplado en el art. 1968.21 del C. Civil .' La Sentencia de Tribunal Supremo de fecha 27 de junio de 2017 declara que ' es jurisprudencia constante de esta Sala (sentencia 6/2015, de 13 de enero , 185/2016, de 18 de marzo y 721/2016, de 5 de diciembre , entre otras), la siguiente: Como resulta de los artículos 111 y 114 de la LECrim, en relación con el 1969 CC , la tramitación de un proceso penal sobre los mismos hechos retrasa el inicio del cómputo del plazo de prescripción extintiva de la acción civil, al constituir un impedimento u obstáculo legal a su ejercicio ( SSTS de 5 de julio de 2007, RC nº. 2167/2000 ; 3 de mayo de 2007, RC nº. 3667/2000 , 6 de mayo de 2008, RC nº.

5474/2000 ; 19 de octubre de 2009, RC nº. 1129/2005 y 24 de mayo de 2010, RC nº. 644/2006 ). De ahí que constituya también constante doctrina de esta Sala que, en los procedimientos civiles seguidos en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, una vez concluido el correspondiente proceso penal previo, el plazo de prescripción de las acciones, cuando las partes están personadas en el procedimiento, empezará a contarse el día en que pudieron ejercitarse a tenor de lo establecido en el artículo 1969 CC , precepto que, puesto en relación con los artículos 111 y 114 de la LECrim y 24.1 CE , lleva a situar ese día en el momento en que la sentencia recaída o el auto de sobreseimiento o archivo, notificaos correctamente, han adquirido firmeza, puesto que en ese instante se conoce el punto final de la paralización operada por la tramitación de la vía penal preferente, y la correlativa posibilidad de actuar en vía civil, con arreglo al artículo 114 LECrim (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 2007, RC nº. 595/2001 ; 3 de mayo de 2007, RC nº. 3667/2000 ; 1 de octubre de 2009, RC nº. 1176/2005 , 24 de mayo de 2010, RC nº. 644/6006 ). Por tanto, seguido un pleito penal sobre los mismos hechos, éste subiste, como impedimento u obstáculo legal para el ejercicio de la acción civil en el orden correspondiente, hasta que no alcance firmeza la sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento libre o provisional y, por tanto, archivo, una vez notificada al perjudicado, esté o no personado en las actuaciones. Se mantiene, pues, dice la sentencia 721/2016 , que desde que la denuncia en vía penal se interpone, la acción penal está ya «pendiente» y el proceso penal «promovido», en el sentido y los efectos de lo dispuesto en los artículos 111 y 114 LECrim ; con las consecuencias anteriormente expresadas sobre la prescripción extintiva de la acción civil. En palabras de la Sentencia 112/2015, de 3 marzo: «(L )a denuncia en vía penal -con sus posibles efectos en el orden civil- supone una forma de ejercicio de la acción civil ante los tribunales e interrumpe la prescripción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil , al tiempo que el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide que, promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, pueda seguirse pleito sobre el mismo hecho». El artículo 114 de la Ley de enjuiciamiento Criminal no discrimina hechos o situaciones como las que se refiere la sentencia. Lo que dice es: «Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole, si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal». La acción civil sobre el hecho que motiva la apertura de un proceso penal no puede ejercitarse hasta que sea resuelta la cuestión penal y el fallo de la cuestión civil no se hace posible hasta la decisión del proceso penal, bien sea mediante sentencia o bien por auto de sobreseimiento firme. De tal forma que mientras esté subsistente, cualesquiera que san las personas implicadas, quién haya comparecido como parte en él 8 sentencia 1372/1987, de 27 de febrero ), o que en tal proceso se hubiera aquietado alguna de las partes con el archivo de las actuaciones si estas continuaron en tramitación (425/2009, de 4 de junio), el perjudicado no puede formular la demanda civil, ni contra ellas ni contra otras distintas, respondiendo a la necesidad de evitar que por los órganos de distinta jurisdicción a la penal se puedan efectuar pronunciamientos que contraríen lo que allí se resuelva; contradicción que podría producirse aun en el supuesto de que fueran distintas las personas demandadas en el orden civil, pero siempre, claro está, que el proceso penal y el civil correspondiente versaran sobre el mismo hecho'.

En el caso de autos la Sentencia recaída en el Procedimiento Penal, que absuelve al demandado D.

Roman del delito de falsedad documental, se dictó con fecha 20 de febrero de 2015, y se notificó a la AEAT el 2 de marzo de 2016, a las 10'37 horas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 207.2 LEC : 'Son resoluciones firmes aquéllas contra las que no cabe recurso alguno bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado'.

Si conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo la acción civil sobre hechos objeto de un proceso penal no se puede ejercitar hasta la terminación del proceso penal por resolución firme, Sentencia o Auto de sobreseimiento; no siendo firme la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 en la causa penal abierta por delito de falsedad en documento público contra D. Roman , sino después de que transcurrieran los 10 días para interponer el recurso de apelación; es claro que desde la fecha de la firmeza de la Sentencia (10 días hábiles después del 2 de Marzo de 2015 ), a la fecha de interposición de la demanda iniciadora de este proceso no había transcurrido el año de prescripción de las acciones de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil , conforme dispone el artículo 1968 del mismo texto legal .



QUINTO: No existe infracción de la doctrina de los actos propios.

Que la Agencia Tributaria en la resolución de los recursos de reposición y el TEAR en los recursos contenciosos Administrativos PO nº 257/2000 y PO 259/2010, hayan rechazado el alegato de inexistencia de falta de representación de los contribuyentes por el Sr. Roman y que, después de dictada Sentencia por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, ( que rechazando el criterio de la Agencia Tributaria y del TEAR ha anulado las Inspecciones por considerar que el representante de los inspeccionados carecía de poder de representación)la Agencia Tributaria haya presentado la demanda de reclamación de daños y perjuicios con base a esa falta de representación del representante, conforme han declarado las sentencia del Tribunal Superior de Justicia, no vulnera la doctrina de los actos propios.

El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad como consecuencia del principio de buena fe. Para que un acto tenga el carácter de acto propio vinculante es preciso que causen estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor.

Nada más lejos de lo acontecido en el caso de autos. Cierto que la Agencia Tributaria ha defendido la existencia de representación suficiente de los contribuyentes inspeccionados por el Sr. Roman de la Gestoría Martín Portugal S.L. Pero el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha negado virtualidad y eficacia a esta tesis, por lo que la situación jurídica no ha quedado definida por el actuar de la Agencia Tributaria, sino por la Sentencia que anula las actuaciones inspectoras, obligando a la Agencia Tributaria a acatar esa decisión.

La demanda que formula la Agencia Tributaria parte de la situación jurídica definitivamente definida por las Sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia, de obligado acatamiento para todas las partes, a partir de la cual surgen los derechos y ,en su caso, la responsabilidad de los afectados.



SEXTO: La parte recurrente cuestiona la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 1902 del Código Civil para apreciar la responsabilidad extracontractual.

Se ha de recordar que en el caso de autos la Agencia Estatal de la Administración Tributaria reclama a la parte demandada una indemnización por los daños y perjuicios causados a la Agencia Estatal (AEAT) por haberse personado D. Roman (Socio y Administrador único de la Gestoría Martín Portugal S.L.) ante la AEAT como representante de los contribuyentes D. Raimundo y Dª Agueda , en los procedimientos de Inspección de los Impuestos de la Renta sobre las Personas Físicas e Impuesto sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2004 y 2005, sin contar con el apoderamiento representativo oportuno por cuanto que el documento normalizado de representación presentado el 2 de noviembre de 2007 por la Gestoría Martín Portugal no había sido suscrito por los inspeccionados representados.

La Sentencia de Primera Instancia considera acreditado a tenor de las pruebas practicadas que el Documento normalizado de representación, luego presentado por la Gestoría Martín Portugal en la Agencia Tributaria, se recibió firmado en la Gestoría Martín Portugal, que era la práctica habitual en la Gestoría; considerando que la presentación del documento de representación en la AEAT por la Gestoría demandada sin comprobar que las firmas puestas en el mismo fueran de los contribuyentes constituía actuación negligencia determinante de responsabilidad.

La parte recurrente admite expresamente la conclusión que alcanza la Sentencia recurrida respecto a que el modelo de representación llegaría firmado a la gestoría, pero se opone a la existencia de actuación negligente por su parte.

Son hechos probados y no discutidos: a) que el documento normalizado de representación que la AEAT remite al domicilio de los contribuyentes inspeccionados, a fin de que puedan comparecer en las diligencias de inspección por medio de representante, fue presentado por la Gestoría Martín Portugal en la AEAT con una firma en el lugar destinado a la firma de los contribuyentes, que no era la de los contribuyentes inspeccionados.

b) Que en base a este documento de representación, D. Roman ha intervenido como representante de D. Raimundo y Dª Agueda en los Expedientes de Inspección relativos al IRPF e IVA, ejercicios 2004 y 2005, que terminaron con Actas de Disconformidad respecto de las liquidaciones y sanciones impuestas.

El artículo 111.2 d) del RD 1605/2007 de 27 de julio que regula los casos en que se ha de entender otorgada la representación dispone ' Cuando conste en el documento normalizado de representación aprobado por la Administración tributaria que se hubiera puesto a disposición, en su caso, de quien deba otorgar la representación. En estos supuestos, el representante responderá con su firma de la autenticidad de la de su representado.' A tenor de la normativa de aplicación transcrita el representante, que fue quien presentó ante la Agencia Tributaria el documento normalizado de representación, 'se responsabiliza con su firma de la autenticidad de la de su representado' .

Si ante la Agencia Tributaria el representante es el responsable de que la firma del documento normalizado que le otorga la representación sea la de su representado, la actuación mínimamente diligente, la exigible a un buen padre de familia, exige al representante asegurarse de que la firma que en el documento normalizado de representación figure a nombre del representado sea realmente del mismo.

Cómo se asegure el representante de que la firma es del representado es indiferente.

Aunque la forma más sencilla, y a nadie se le escapa, es exigiendo al representado, después de comprobar su identidad a través del examen de los documentos oficiales de identificación de las personas (DNI, Pasaporte), que estampe su firma en el documento de representación a su presencia.

En el caso de autos no se hizo así. Es práctica habitual de la Gestoría demandada que los clientes, a los que luego se representa ante la Agencia Tributaria, presenten el documento normalizado de representación ya firmado, y solo se exige la firma en la Gestoría, cuando viene sin firmar.

La práctica habitual de la Gestoría, que según se indicó en el acto del juicio por la empleada de la misma, Dª Frida , se corresponde con el protocolo de actuación de la Gestoría, es que los documentos lleguen firmados. Esta práctica en sí misma constituye una actuación negligente, si posteriormente no se comprueba que la firma estampada realmente lo ha sido por sus representados.

A los demandados, gestores profesionales, no solo les es exigible la diligencia de un buen padre de familia, sino una especial diligencia en el cumplimiento de obligaciones profesionales, entre cuyas funciones se encuentra la de representación de particulares ante la Administración, y obviamente deben conocer la normativa de aplicación.

La actuación negligente de la parte demandada, en este caso negligencia generalizada, consistió en asumir ante la AEAT la representación de los contribuyentes inspeccionados, asumiendo la responsabilidad de la autenticidad de la firma de los representados estampada en el documento normalizado de representación que presenta ante la Agencia Tributaria, sin cerciorarse de que la firma realmente fuera de los mismos.

SÉPTIMO: La parte apelante niega que exista relación de causalidad, necesaria para la apreciación de responsabilidad extracontractual, entre la acción negligente y el resultado dañoso, consistente en la no recaudación por la AEAT del importe de las Liquidaciones y Sanciones derivadas de las actuaciones inspectoras.

La parte apelante se opone a la consideración de resultado dañoso del importe de las sanciones y liquidaciones tributarias que fueron anuladas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Sentencias nº 367/2011 y nº 459/2011 por considerar que el Sr. Roman carecía de poder de representación de los contribuyentes inspeccionados.

Alega la parte apelante: - Que como las liquidaciones tributarias fueron anuladas en la vía Contencioso Administrativa, no pueden tener la consideración de válidas liquidaciones tributarias.

- Que en los Recursos Contencioso-Administrativo los contribuyentes se oponían a las liquidaciones y sanciones de las Actas de Disconformidad no solo por la falta de representación (motivo del recurso que fue acogido por las Sentencias de lo Contencioso-Administrativo), sino también porque: 'Las actas firmadas en disconformidad, de donde procede la deuda con la Hacienda Pública correspondiente al ejercicio 2004 (el declarado prescrito), tanto por IRPF como por IVA, no habría generado deuda alguna en ese ejercicio en virtud de lo dispuesto en el RD Legislativo 1175/1990, pues al haberse producido la superación de los límites de facturación mediante factura de 10 de mayo de 2004, los efectos del cambio de tributación a estimación directa, se realizarían en el ejercicio siguiente: 2005. Así también se regula en el art. 36.2 del Reglamento del IVA .'; motivo de oposición que el Tribunal de lo Contenciosos Administrativo no examinó al estimar el primero de los motivos del recurso falta de acreditación de la representación de los contribuyentes.

La Sentencia recurrida considera daño el importe de las liquidaciones y sanciones reclamadas por la Agencia Tributaria en su demanda, sin analizar los motivos de oposición de la parte demandada a tal consideración, con el insuficiente argumento 'sin que proceda en el curso de este procedimiento discutir las correspondientes liquidaciones tributarias'.

Anuladas las liquidaciones y sanciones de las Actas de Disconformidad, valorar como daño derivado de la actuación negligente, el importe de las liquidaciones que la AEAT no ha podido ingresar (en unos casos por haber prescrito y en otros, sanciones, por aplicación del principio 'non bis in ídem'), necesariamente obliga a analizar la corrección de las mismas, por cuanto que la impugnación ante el Tribunal Contencioso- Administrativo no se realizó solo por defecto formal (por la inexistencia de poder de representación), sino también por discrepar de la interpretación que la AEAT hacía de la normativa fiscal y tributaria de aplicación.

Para determinar la existencia de daño derivado de la actuación negligente, procede aplicar la doctrina del Tribunal Supremo, en relación a las reclamaciones por responsabilidad profesional de abogados y procuradores por falta de ejercicio de acciones en tiempo ante el Tribunal, sin que estos se hayan pronunciado sobre ellas, o por fala de interposición de recursos sobre resoluciones que han resultado desfavorables. En estos casos el pronóstico sobre el resultado de la acción o del recurso omitido se impone. En palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Diciembre de 2003 'El Juez deberá establecer la indemnización del cliente en una muy subjetiva apreciación de lo que para este ha supuesto verse privado de la posibilidad de éxito en un juicio no entablado o en un recurso no promovido. Una expresión del razonamiento conducente a la condena, en ese caso, podría ser el consistente en la llamada 'perdida de oportunidad...'. Se hará necesario realizar un pronóstico sobre el resultado de la acción o del recurso omitido' .

Como declara la STS de 4 de Febrero de 2016 : 'Si bien esta doctrina no impide que en atención a las circunstancias del caso la apreciación judicial determina que la acción omitida era plenamente viable y por tanto de haberse ejercitado en tiempo habría sido totalmente estimada'.

En el caso de autos, la existencia de daño para la AEAT como consecuencia de la actuación negligente de la parte demandada exige, necesariamente, realizar un pronóstico favorable de las actuaciones inspectoras que determinaron las liquidaciones y/o sanciones luego anuladas por el Tribunal de lo Contencioso- Administrativo por falta de representación, y que bien por haber prescrito no pudieron luego ser objeto de un segundo procedimiento de inspección (las liquidaciones y sanciones del IVA de los tres primeros trimestres del año 2004) o bien no pudieron ser reclamadas ya por aplicación del principio 'non bis in ídem'. (sanciones IVA 4T 2004 a 4T 2005, y sanciones IRPF 2004 y 2005).

Es preciso un juicio o valoración favorable de la corrección de las liquidaciones y/o sanciones derivadas de las Actas de Inspección anuladas, para que pueda considerarse daño para la AEAT el importe de las mismas.

Habiendo sido impugnadas las liquidaciones ante el Tribunal Contencioso-Administrativo, además de por falta de poder de representación, por no ser correcta la interpretación que se hace por la Inspección de Tributos del artículo 36 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de Diciembre por el que se regula el Reglamento del Impuesto del Valor Añadido, y del Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de Septiembre por el que se aprueban las Tarifas y la Instrucción del Impuesto sobre Actividades Económicas, considerar que el resultado del Acta de Disconformidad, Liquidaciones y Sanciones, sea daño derivado de la actuación negligente de la parte demandada, exige un juicio y un pronóstico favorable a la corrección de estas actuaciones inspectoras.

La Inspección Fiscal que se realizó a los cónyuges de D. Raimundo y Dª Agueda estuvo motivada por el hecho de que el Sr. Raimundo se encontraba dado de alta en el epígrafe 501.3 de Actividades Económicas, que se corresponde con Albañilería y pequeños trabajos de construcción en general, teniendo un Régimen simplificado de IVA por el que paga un módulo en función del personal empelado, la superficie del local afecto y la potencia fiscal de un vehículo afecto; y en cuanto al IRPF tributaba en el Régimen de Estimación Objetiva.

Las Liquidaciones y Sanciones determinadas en las Actas de Disconformidad derivan de la consideración de que los contribuyentes inspeccionados superaron los límites previstos en el epígrafe en el que estaba encuadrado el sujeto pasivo, Epígrafe 501.3, (incluido en el régimen de estimación objetiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y en el régimen simplificado del Impuesto sobre el Valor Añadido'), y que debieron darse de baja del mismo, y darse simultáneamente de alta en el epígrafe 501.1, (excluido de dichos regímenes), lo que debió producir efectos en el mismo ejercicio (2004, en este caso).

Así lo entiende Dª Raimunda , quien presidía el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, sede de Burgos, y que elaboró los informes de valoración de los daños causados a la AEAT por el actuar del hoy demandado D. Roman y la Gestoría Martín Portugal en el procedimiento de inspección seguido frente a D. Raimundo y Dª Agueda .

Discrepa de este criterio la perito Dª Soledad , Economista, que emitió informe pericial, previa designación judicial en los Autos Penales del Procedimiento Abreviado nº 340/2013, del Juzgado de los Penal nº 3, por los mismos hechos, que considera que 'Se trata de un supuesto de superación de los límites y no estando ante un supuesto de inicio de actividad, pues en el informe de disconformidad se establece que la actividad comenzó el 17/03/2003, y no superando los límites hasta la factura 5 de fecha 10/05/2004, aplicando el Real Decreto Legislativo 1175/1990 la superación de los límites se producirán en el año inmediatamente posterior a aquel en el que se produzca la circunstancia debiendo puntualizar que en el artículo 36.2 del Reglamento del IVA claramente se refiere al año inmediato posterior por lo que la exclusión surtiría sus efectos en el ejercicio 2005 determinando el rendimiento neto por el régimen de estimación directa a partir de ese momento'.

El criterio de la perito Sra. Soledad , contrario al mantenido en las Liquidaciones de la Inspección de la Agencia Tributaria, se ha visto confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo de 16 de julio de 2015 , que en un supuesto idéntico al de autos, declaró: 'Es claro pues que, a los efectos del impuesto sobre actividades económicas, superar en el ejercicio 2006 los límites de la «nota» al epígrafe 501.3 no impedía seguir considerando al sujeto pasivo matriculado en ese epígrafe durante todo el ejercicio, por lo que cabe perfectamente sostener que los efectos de la superación de los precitados límites se deban posponer al ejercicio siguiente en los impuestos sobre la renta de las personas físicas y el valor añadido, aplicando los artículos 36, apartados 1.e) y 2, del Reglamento de este segundo y 32.2 del Reglamento del primero, que han sido arriba reproduciros, tal y como acontece cuando los límites superados en el ejercicio serán los fijados en la Orden Ministerial de «módulos» que desarrollaba los regímenes de estimación objetiva y simplificado, cuando no está en cuestión que el sujeto pasivo no se había dado de alta en el ejercicio 2006 y venía realizando esas actividades empresariales antes del comienzo del mismo'.

Esta Sentencia del Tribunal Supremo es dictada en Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, por existir Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia con criterios opuestos.

Teniendo en cuenta la existencia de diversas interpretaciones respecto al ejercicio en que se debían empezar a aplicar los efectos de la superación de los límites del Epígrafe 501.3, constando que por la interpretación correcta a tenor de la reciente doctrina del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso- Administrativo, no es la que sostiene la Agencia Tributaria en su actuación inspectora, es claro que no se puede llegar a un juicio favorable a la existencia de daño o perjuicio para la Agencia Tributaria en relación a la tributación del año 2004, liquidaciones de IVA de los tres primeros trimestres del año 2004, y sanciones por IVA de los cuatro trimestres del año 2004, y sanciones IRPF del ejercicio 2004.

El hecho de que la Sentencia del Tribunal Supremo que interpreta los art. 36 y 32 de los Reglamentos de los Impuestos de la Renta de las Personas Físicas y del IVA, de forma contraria al criterio de la Agencia Tributaria en las inspecciones anuladas en el caso de autos, sea del año 2015, no puede llevarnos a considerar que en el año 2011 el criterio del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de haber entrado a conocer del fondo del recurso, hubiera sido conforme al criterio de la Agencia Tributaria cuando no se ha aportado ni una sola sentencia de este Tribunal en este sentido, que permita pensar que en ese año 2011 el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo mantuviera una interpretación de la normativa Tributaria distinta a la doctrina del Tribunal Supremo.

La corrección de la actividad inspectora respecto da la tributación del año 2005 resulta del informe pericial aportado por la parte recurrente, informe de Dª. Soledad que expresamente dice 'siendo totalmente correcta la liquidación practicada Agencia Tributaria en relación al ejercicio 2005'.

Consecuentemente, se ha de considerar daño derivado de la actuación negligente de la parte recurrente únicamente el importe de las sanciones de los cuatro trimestres del IVA del año 2005, y las sanciones del IRPF del ejercicio 2005, cuya cuantía exacta no se puede determinar en esta sentencia por cuanto la reclamación se formula por la parte actora sin desglosar, por los ejercicios de 2004 y 2005 de forma conjunta, en la cantidad total de 84.078'07 € (Sanción IVA 4T 2004 a 4T 2005, 6.689,79 €; y Sanción IRPF ejercicios 2004 y 2005, 77.388,28 €), por lo que procederá en proceso de ejecución de Sentencia la cuantificación del daño producido a la AEAT que se corresponde con el importe de las sanciones por IVA y de las sanciones por IRPF del ejercicio 2005.

OCTAVO: La estimación parcial del recurso de apelación y también de la demanda determina que no se haga imposición de las costas de ambas instancia ( art. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide: Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada D. Roman y GESTORIA MARTÍN PORTUGAL S.L., contra la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2017 dictada por la Ilma.

Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Burgos , que se revoca, acordando estimar parcialmente la demanda formulada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y condenar solidariamente a los demandados D. Roman y Gestoría Martín Portugal S.L. a abonar a la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA como indemnización de daños y perjuicios el importe de las sanciones por IRPF y por IVA del ejercicio 2005 impuestas en las actuaciones inspectoras anuladas, a cuantificar en Ejecución de Sentencia.

No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.