Sentencia CIVIL Nº 396/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 330/2018 de 03 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/012453
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0012453
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 330/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1325/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANKIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Felipe y Loreto
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día tres de
septiembre de dos mil dieciocho,
la siguiente
SENTENCIA Nº 396/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 330/18, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº
5 de Vitoria-Gasteiz, Juicio Ordinario nº 1325/17, promovido por BANKIA, S.A. dirigida por la Letrada Dª.
María José Cosmea Rodríguez y representada por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Díez, frente a la
sentencia nº 132/18 de fecha 05-02-18 , siendo parte apelada D. Felipe y. Loreto dirigidos por la Letrada
Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena. Siendo Magistrado
Ponente D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia nº 132/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda formulada por Loreto y Felipe contra Bankia SA y, en su virtud, 1. Declaro la nulidad de la cláusula quinta, en tanto que condición general de contratación de carácter abusiva y contraria a la normativa eliminando citada cláusula de la escritura de 23 de diciembre de 2010.

3. Condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 984,70 euros.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3. Líbrese mandamiento al titular del registro de condiciones generales de contratación para la inscripción de esta mi sentencia en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones de la hipoteca otorgada el 23 de diciembre de 2010.

4. Se tiene por renunciada a la actora a la acción de vencimiento anticipado.

Sin imposición de costas. ' Posteriormente, con fecha 19-02-18 se dictó Auto de Aclaración cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: ' Aclaro, subsano y complemento la sentencia de 5 de febrero de 2018 , en el sentido expuesto en el razonamiento jurídico único de la presente resolución. '

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 07-03-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representacion de D. Felipe y. Loreto escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 04-04-18 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución del 24-05-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 12-07-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende, la parte demandada, ahora apelante, que se anule y deje sin efecto la resolución dictada por el Juzgado a quo, con todos los pronunciamientos favorables a la recurrente.

La parte actora, ha de ser, ahora, considerada, únicamente, como apelada, pues ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando que se confirme la sentencia de instancia en todos sus extremos y que se condene en costas de esta segunda instancia a la apelante.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que según el artículo 83.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su redacción aplicable al presente caso atendiendo a la fecha de la operación: las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

Y, conforme al artículo 82.1 del mismo Texto: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Tal nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 .

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)'.

En el mismo sentido la sentencia núm. 654/2015 de 19 de noviembre dice que: '-tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 , 7 de enero de 1993 , 3 de mayo de 1995 , 21 de enero y 26 de julio de 2000 , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril '[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad-'.

Y, es apreciable interés legítimo de la parte actora, ahora apelada, a pesar de la cancelación anticipada del préstamo con anterioridad a la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento en ejercicio de la acción de nulidad de la condición general de la contratación relativa a la imposición de gastos al prestatario hipotecante, por abusividad y vulneración de la normativa, con todos los efectos legales inherentes a dicha nulidad y el abono de cantidades a consecuencia de la misma, y ello, ya que la misma ha producido unos efectos que no consta que hayan sido corregidos.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44).



TERCERO.- El Tribunal Supremo tiene dicho, así sentencias como la de 22 de abril de 2015 , que: '-3.- Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente-'.

Pues bien, en el presente caso, la ahora parte apelante no ha justificado la razón excepcional que le llevó a negociar la cláusula cuestionada con los ahora apelados, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en este sector de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y la contrapartida que los ahora apelados obtuvieron por la inserción de la cláusula cuestionada, por lo que entendemos que estamos ante una condición general de la contratación.

Y, hemos de concretar, respecto de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, que solo existe constancia de la cláusula en cuestión, que no resulta de lo actuado alguna otra justificación distinta sobre la atribución de los mismos.



CUARTO.- Como sostiene el Tribunal Supremo en sentencias como la del Pleno de 22 de abril de 2015 : que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ).



QUINTO.- Pues bien, procede recordar que el Tribunal Supremo, igualmente, tiene dicho, en sentencia del Pleno de 23 de diciembre de 2015 , que: '-1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto- 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso-'.

En relación a los gastos de gestoría, entendemos, asimismo, que interesan a los prestatarios y a la entidad prestamista, pues la labor realizada por la gestoría va orientada a llevar a cabo la efectiva formalización de la financiación hipotecaria..., y la financiación hipotecaria interesa a ambas partes.

Pues bien, consideramos que lo dicho resulta suficiente para entender que no compartamos que la cláusula quinta no sea abusiva, y es que entendemos que atribuir, de forma que apreciamos generalizada (consta de 9 apartados que hacen referencia a: aranceles notariales y registrales ocasionados por la constitución de la hipoteca-; impuestos ocasionados por los mismos hechos; gastos de gestoría; gastos de notaría, registro, impuestos y gestoría que sean de aplicación a los títulos públicos que se hubiesen otorgado con carácter previo y necesario para la inscripción registral de la escritura en la que se formaliza la operación-), a los consumidores los costes correspondientes a la operación, operación que interesa a ambas partes, impide entender que la demandada, ahora apelante, hubiera podido razonablemente esperar que, en un trato leal y equitativo con sus clientes en el marco de una negociación individualizada, estos hubieran aceptado la cláusula en su integridad, y, la misma, causa, en perjuicio de los consumidores, un desequilibrio relevante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato por lo ya dicho.

Y, procede dejar constancia de que el Tribunal Supremo en sentencias del Pleno de 15 de marzo de 2018 , sostiene la abusividad de la cláusula en su totalidad y no solo parcialmente.



SEXTO.- Siguiendo la línea expuesta: reciprocidad, distribución equitativa-, y entendiendo que nos encontramos ante unos abonos necesarios por la operación (para su plena efectividad) de préstamo hipotecario, salvo los de gestoría pero que, también, derivan de la operación, operación que interesa a ambas partes, llegamos a la conclusión de que a los gastos de registro, notaría y gestoría reclamados han de hacer frente ambas partes por mitad e iguales partes. En este mismo sentido, según el artículo 1.289 del Código Civil : cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses, añadiendo que, si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.

Las sentencias del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 , han establecido que: (ii) En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

SÉPTIMO.- Por lo expuesto, al estar las cantidades reclamadas por los indicados tres gastos, justificadas por la documentación aportada al respecto juntamente con la demanda, y dado que no ha lugar a minoración alguna del importe de la factura de la notaría, pues no recoge el concepto de matriz y no especifica los destinatarios de las copias, procede reducir la cantidad en concepto de principal a cargo de la demandada y a favor de los actores de 984,70 euros a 495,58 euros.

OCTAVO.- Entendemos que ha de mantenerse la decisión del Juzgador de instancia sobre los intereses, y ello, dado que no nos encontramos ante un supuesto de mera mora sino de nulidad, atendiendo, también, a la normal previa provisión de fondos, y a que el retraso desleal requiere de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito, confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto, objetiva deslealtad que no apreciamos en el presente caso por lo argumentado.

NOVENO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A., representada por la Procuradora Sra. Carranceja, frente a la sentencia dictada, con fecha 5 de febrero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad , con auto aclaratorio de fecha 19 de febrero de 2018, en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 1325/2017, del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el único sentido de fijar la cantidad en concepto de principal a favor de los actores y a cargo de la demandada en 495,58 euros, confirmándola en el resto, y, todo ello, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8, de la L.O.P.J ., procédase a la devolución, a la parte apelante, de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0330-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.