Encabezamiento
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE BILBAO
BILBOKO MERKATARITZA-ARLOKO 1 ZENBAKIKO EPAITEGIA
BARROETA ALDAMAR, 10 - 3ª planta - CP/PK: 48001 Bilbao
TEL.: 94-4016687 FAX: 94-4016973
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil1.bilbao@justizia.eus / merkataritza1.bilbo@justizia.eus
NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-19/033490
NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2019/0033490
Procedimiento / Prozedura: Procedimiento ordinario / Prozedura arrunta 1375/2019 - G
S E N T E N C I A Nº 396/2021
MAGISTRADA: D.ª OLGA AHEDO PEÑA
Lugar: Bilbao
Fecha: seis de septiembre de dos mil veintiuno
DEMANDANTE: XPO GLOBAL FORWARDING SPAIN S.L.
Abogado/a: D. JOSÉ ANTONIO FIGUERIDO POULAIN
Procurador/a: Dª. CRISTINA PALACIO QUEREJETA
DEMANDADOS:CONSIGNACIONES TRANSITOS Y TRANSPORTES INTERNACIONALES S.A., D. Jose Augusto, D. Luis Enrique, D. Carlos Alberto, Dª. Yolanda y D. Juan Ignacio
Abogado/a :
Procurador/a: Dª. PAULA BASTERRECHE ARCOCHA.
OBJETO: COMPETENCIA DESLEAL
Antecedentes
PRIMERO. - El 21 de noviembre de 2019 tuvo entrada en este juzgado escrito de la procuradora Sra. Palacio Querejeta, en nombre y representación de XPO GLOBAL FORWARDING SPAIN, S.L. (en adelante, XPO), formulando demanda de juicio ordinario frente a la mercantil CONSIGNACIONES TRÁNSITOS Y TRANSPORTES INTERNACIONALES, S.A. (COTRANSA), D. Jose Augusto, D. Luis Enrique, D. Carlos Alberto, Dª. Yolanda y D. Juan Ignacio.
Tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, SUPLICÓ al juzgado que 'dicte sentencia la que estimando la demanda íntegramente:
1. Declare que CONSIGNACIONES TRÁNSITOS Y TRANSPORTES INTERNACIONALES, S.A. (COTRANSA), D. Jose Augusto, D. Luis Enrique, D. Carlos Alberto, Dª. Yolanda y D. Juan Ignacio han incurrido en actuaciones de competencia desleal por haber actuado en contra de las exigencias de la buena fe prevista en el artículo 4 de la Ley de Competencia desleal.
2. Condene a CONSIGNACIONES TRÁNSITOS Y TRANSPORTES INTERNACIONALES, S.A. (COTRANSA), al abono a mi mandante de la suma de (...) 475.703,15 euros, más los intereses legales correspondientes.
3. Condene a los demandados al abono de las costas procesales'.
SEGUNDO. - Admitida a trámite la demanda por decreto de 27 de noviembre de 2019, el 13 de enero de 2020 se recibió escrito de los demandados oponiéndose a la demanda.
TERCERO. -La audiencia previa se tramitó por escrito, con el resultado que obra en autos.
CUARTO. - El juicio se celebró el 18 de mayo de 2021 y los autos quedaron conclusos para dictar sentencia.
Fundamentos
PRIMERO. - Pretensiones de la demandante y hechos en que las funda
I. La demandante, cuya actividad principal es el transporte extracomunitario de mercancías, ejercita acumuladamente la acción declarativa de competencia desleal prevista en el art. 32.1. 1ª en relación con el art. 4 de Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD), y la acción de resarcimiento de daños y perjuicios ( art. 32.1. 5ª LCD).
II.Alega, resumidamente, que la codemandada COTRANSA, dedicada al comercio exterior, se concertó con los trabajadores (codemandados) de la demandante para captar clientes y abrir una delegación en Bilbao, aprovechándose conscientemente del esfuerzo ajeno y actuando en contra de la mala fe. Concreta la demandante:
1. En septiembre de 2018 contaba con 30 empleados: 11 en la delegación de Bilbao (5 son demandados), 4 en la de Barcelona, 7 en la de Madrid y 8 en la de Valencia (docs. 3 a 6).
2. Los codemandados representaban más del 55% de la plantilla de la delegación de Bilbao y eran el personal con mayor relevancia comercial por su trato continuo con los clientes de XPO. Los señores Jose Augusto, Juan Ignacio y Luis Enrique, y la señora Yolanda trabajaban en XPO desde 2015 (docs. 11 a 15); D. Carlos Alberto se incorporó a la plantilla de XPO en calidad de comercial el 10.10.2016, siendo su función principal la captación de clientes (doc.10) y estando sometido, además, a una cláusula expresa de secreto y confidencialidad sobre toda la documentación e información a la que pudiera tener acceso durante su relación laboral.
3. COTRANSA inició su actividad en España en 1972 (doc. N-17) y no tuvo delegación en Bilbao hasta octubre de 2018 (docs. 18 y N-19).
4. El 14 de septiembre de 2018, D. Jose Augusto, D. Carlos Alberto y D. Luis Enrique notificaron a XPO su deseo de causar baja voluntaria con efectos 30 de septiembre de 2018, incorporándose a la plantilla de COTRANSA en los primeros días del mes de octubre de 2018 (docs. N-20 Y La nueva Ley de emprendedores facilitará la entrada de inversores extranjeros que creen empleo. a 23).
El 30 de octubre de 2018, Dª. Yolanda y D. Juan Ignacio notificaron a XPO su deseo de causar baja voluntaria, prestando servicios hasta el 14 de noviembre de 2018 (docs. N-24 a 27). El 15 de noviembre se incorporaron a la plantilla de CONTRANSA.
5. A lo largo del mes de octubre de 2018, tras la salida de los primeros trabajadores, la demandante constató que clientes del sector de transporte con muy frecuente e importante facturación dejaron de solicitar servicios. Lo mismo ocurrió con la salida de los trabajadores de aduanas durante los meses de noviembre y diciembre de 2018. También se ha constatado que algunos clientes dejaron de solicitar servicios poco antes de la salida de los trabajadores, lo que evidencia una planificación.
6. XPO no celebraba los contratos por escrito y la mayoría de los clientes que han dejado de solicitar servicios tampoco lo han notificado por escrito. No obstante, sí existen algunas comunicaciones que evidencian que fueron captados por CONTRANS constante la relación laboral de los trabajadores con XPO:
- El 13 de noviembre de 2018, a las 10:13 horas, se recibe un email de Dª Juliana, de la empresa BIONOR, poniendo en conocimiento que autoriza a CONTRANSA la gestión de las entregas en tres expedientes, hasta aquel día tramitados por XPO (doc. N-28).
- El 14 de noviembre de 2018, a las 08:01 horas, se recibe un email de Dª Lorena, de la empresa PROTEC-ARISAWA, poniendo en conocimiento que autoriza a CONTRANSA a tramitar los despachos y entregas introducidas en el depósito franco y a ultimar todos los expedientes despachados en R.P.A (régimen de perfeccionamiento activo) (doc. N-29). Posteriormente, el 21 de noviembre de 2018, la codemandada Dª. Yolanda, que hasta el 14 de noviembre fue trabajadora de XPO, solicita que se comunique al depósito franco la cesión de los expedientes a favor de COTRANSA (docs. N-30 y 39).
- El 15 de noviembre de 2018 se recibe un email de Dª Milagrosa, de la empresa ILARDUYA, con copia a Dª. Yolanda ya incorporada a COTRANSA, poniendo en conocimiento que autoriza a CONTRANSA a retirar la documentación de dos expedientes (docs. N-40 y 41). Dª. Yolanda remitió ese mismo día email a XPO preguntando si podía pasar al día siguiente a recoger los expedientes, lo que confirma su incorporación a COTRANSA y su actuación desleal (doc. nº 42 a 47).
- El 22 de noviembre de 2018, Dª. Salome, de JUSHI SPAIN, contesta a un email de presentación que el nuevo Branch Manager de la oficina de XPO, D. Nicolas, le había remitido (docs. N-48 y 49), y en el mismo le comunica que los despachos que se estaban realizando en aquellos días serían los últimos. Ponían en conocimiento su salida a COTRANSA porque para ellos era muy importante mantener el vínculo con las personas que le habían atendido los últimos nueve años y con las cuales iban a seguir trabajando.
- El 28 de diciembre de 2018, la empleada de XPO Dª. Trinidad constata que el pedido NUM000 había sido ya despachado, por lo que remitió un email a D. Raimundo y a Dª. Celsa de Bostlan (doc. N-50). El 2 de enero de 2019, Dª. Celsa remite email a Dª. Trinidad en el que le confirma que el trámite que había sido solicitado a XPO había sido despachado por CONTRANSA, poniendo de manifiesto, además, que era CONTRANSA la que se iba a encargar de sus despachos desde enero (doc. El BEI concede 500 millones de euros a España para financiar pymes y empresas de hasta 3.000 empleados.).
7. El 30 de noviembre de 2018, dos empleados de XPO, D Pedro Jesús y Dª. Elsa, visitaron en Francia la empresa Quadrimex Chemical, y la empleada de esta compañía, Dª. Esperanza, les confirmó que estaban trabajando con COTRANSA y les informó que, en junio de 2018, D. Jose Augusto había visitado la empresa y les había anunciado que se marchaba de XPO, ofreciéndoles sus servicios.
8. Se ha constatado que 72 de los 101 clientes que tenía XPO han dejado de solicitar servicios (doc. 52).
9. A efectos de daños y perjuicios se destacan los clientes más importantes que han abandonado XPO para marcharse a COTRANSA, que suponen una facturación de 2.137.991,71 euros. Con ello se ha consumado el apoderamiento del 50% de la facturación de XPO. La demandante relaciona a continuación los clientes de transporte, aduanas y transporte y aduanas que se han ido a COTRANSA.
Los daños han ascendido a 475.703,15 euros.
SEGUNDO. - Alegaciones de los demandados
Los demandados, que niegan un concierto de voluntades para apropiarse de los clientes de la demandante, alegan, resumidamente:
1. La demandante forma parte del GRUPO XPO LOGISTIC, siendo la sociedad dominante directa XPO GLOBAL FORWARDING INTERNATIONAL, S.A.S, con domicilio social y fiscal en Francia. Se trata de una empresa de logística y transporte internacional líder con ingresos anuales de alrededor de 17.000 millones de dólares; más de 50.000 clientes; 100.000 empleados; 1531 ubicaciones e implantación en 30 países. La demandante figura en el amplio listado de empresas que conforman el Grupo en Europa, que cuenta con un total de 56.224 empleados, de los que 6.648 trabajan en España, y que facturó 6.192 millones de euros en 2018.
A la hora de analizar la concurrencia en el mercado de las empresas dedicadas al transporte no cabe realizar comparación alguna entre la demandante y Cotransa, que cuenta con una plantilla media total de unos 160 empleados y factura anualmente 51 millones de euros, lo que le hace tener unas capacidades y una fuerza de penetración en el mercado muy inferior y, por tanto, dedicarse a segmentos de mercado totalmente diferentes (doc.4).
Los 5 trabajadores codemandados no representan el 55% de la plantilla de XPO, pues debe tenerse en cuenta el total de la plantilla del Grupo XPO, que es la marca con la que tiene presencia en el mercado.
2. Los únicos codemandados que tenían perfil comercial eran D. Jose Augusto (Manager desde el 2.03.2018) y D. Carlos Alberto; el resto realizaban funciones meramente administrativas (doc. 12 a 14 de la demanda).
3. El único trabajador que tenía suscrita una cláusula de confidencialidad era D. Carlos Alberto y la misma no tiene la eficacia que la demandante pretende por dos motivos:
(i) Respecto a la cláusula adicional primera por la que ' el trabajador asume la obligación de guardar secreto y la debida confidencialidad sobre toda la documentación e información, de cualquier naturaleza, a la que pudiera tener acceso (...)', según el art. 1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, para que una información sea considerada 'secreto empresarial' debe reunir las condiciones de: ser secreta (no generalmente conocida), tener valor empresarial y estar dotada de medidas razonables para mantenerse en secreto, sin que la protección de los secretos empresariales (en caso de reunir los requisitos legalmente exigidos) pueda servir de base para justificar limitaciones del uso por parte de los trabajadores de su experiencia y competencias adquiridas honestamente durante el normal transcurso de su carrera profesional.
(ii) Respecto al Anexo al contrato d trabajo, por el que según su punto 13 'el trabajador, durante la vigencia del presente contrato de trabajo, y con posterioridad al mimo, no difundirá o divulgará a persona alguna ningún secreto comercial y/o empresarial o información relativa al negocio o asuntos de la empresa, ni información de carácter personal alguna relativa a los demás empleados, clientes o relativa a cualquier otra persona relacionada con la empresa', además de lo alegado anteriormente, la base de dicho punto es la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (derogada por la Ley 3/2018, de 5 de diciembre), por lo que ni por su contenido ni por la finalidad por la que fue suscrito por el trabajador cabe deducir el carácter secreto de ninguna información y que el deber de confidencialidad se extienda incluso después de extinguida la relación laboral.
4.Ninguno de los codemandados tenía suscrito ni con anterioridad ni en el momento de causar baja voluntaria en su relación laboral con la demandante pacto alguno de no concurrencia post-contractual en los términos establecidos en el artículo 21.2ET.
5. Ciertos el objeto social y la fecha de apertura de la delegación en Bilbao. Hacen los demandados las siguientes matizaciones:
(i) COTRANSA lleva trabajando en el País Vasco desde que se constituyó en 1972 y cuenta con una extensa cartera de clientes en el País Vasco (docs. 5 y 6).
(ii) COTRANSA también ha tenido presencia en el País Vasco desde 1990 a través de la sociedad Cotransa Norte, S.A., con domicilio social en Irún, participando en su accionariado y cediéndole el logotipo de su imagen empresarial (doc. 7).
6. Los criterios para la contratación de los 5 trabajadores codemandados fueron ajenos a su condición de empleados de la demandante y únicamente obedecieron a su cualificación y experiencia. La oportunidad de su contratación surgió a principios de julio de 2018, al conocer el administrador único de COTRANSA, D. Eliseo, que D. Jose Augusto quería abandonar XPO, de lo que se enteró por medio del transitario D. Fausto y después de llevar bastante tiempo sondeando perfiles profesionales para el cargo de director de la delegación que tenía intención de abrir en Bilbao dada la implantación que ya tenía COTRANSA en dicha plaza y de que ésta tiene uno de los puertos más importantes y estratégicos del norte de España, disponiendo de delegación en los puertos de Barcelona, Valencia y Alicante, y en el puerto seco de Madrid.
En la delegación de Bilbao de la demandante existía un clima laboral conflictivo después de: sucesivas fusiones y adquisiciones; la aplicación de una cláusula de descuelgue salarial del Convenio Colectivo cuando la empleadora era la empresa Norbet Dentressangle Overseas Spain, S.L., sin que posteriormente la empresa actualizase los salarios; el despido en febrero de 2018 del director general de la demandante, D. Florentino; pasar a depender la División Global Forwarding de la División Transport Solutions, lo que burocratizó en demasía el trabajo de su plantilla provocando la pérdida de clientes; el despido en julio de 2018 de los 4 compañeros del departamento de contabilidad al centralizar la demandante los servicios administrativos en Santander (doc. 53 de la demanda, pág. 91 del informe pericial, y doc. 25 y 26 de la contestación).
D. Jose Augusto, que fue nombrado manager de la delegación de Bilbao de la demandante el 2.03.2018 con un salario bruto anual de 50.000 eros (doc.8), tenía serias desavenencias con el Director territorial, D. Heraclio, responsable territorial de la zona norte de la División Transport Solutions y que vino a sustituir a D. Florentino (doc.9). Ante esta situación, D. Jose Augusto decidió transmitir a D. Heraclio y a D. Iván, presidente de la empresa, su malestar y la decisión de buscar una salida amistosa de la empresa y, al mismo tiempo, se puso a buscar alternativas, poniéndose en contacto en los meses de mayo y junio de 2018 con el empresario D. Jon, de la empresa Serport Gestión Sociedad Cooperativa, especializada en el transporte por carretera de contenedores y carga general, que le propuso constituir una sociedad mercantil transitaria, propuesta que rechazó ante el riesgo que para él suponía ser administrador único después de trabajar durante toda su vida laboral por cuenta ajena. Finalmente, el 3.07.2018, D. Eliseo se puso en contacto con D. Jose Augusto para ofrecerle el puesto de director de la delegación que COTRANSA tenía intención de abrir en Bilbao. El 6 de julio de 2018 mantuvieron una reunión en dicha ciudad, en la que D. Eliseo le presenta el proyecto que posteriormente le plasma por escrito en un email de 10.07.2019, en el que le adjunta una carta con las condiciones económicas y laborales (doc.10). Dicha oferta suponía una mejora sustancial de sus condiciones laborales, no sólo económicas sino también profesionales, y de conciliación de su vida personal, y le pide que, si acepta, busque personal de su confianza, con lo que traslada la propuesta a D. Carlos Alberto y a D. Luis Enrique. Así, el 18.07.2018, los tres firmaron con COTRANSA sendos precontratos (docs. 11 a 13) con la finalidad de respetar el plazo de preaviso para dar su baja voluntaria y poder buscar oficina y dar de alta los suministros a la fecha de su contratación el 1.10.2018 (docs. 14 a 16). A finales de agosto de ese mismo año se firma el contrato de arrendamiento, se realizan las obras de adecuación de la oficina y se contratan los suministros (doc. 17 y 18). Desde esa fecha hasta su contratación el 1.10.2018, los tres codemandados no comunicaron nada a ningún cliente ni informaron a sus compañeros de su marcha, comunicándoselo únicamente a la demandante mediante los preavisos oportunos de fecha 14.09.2018, dando a conocer su baja voluntaria con la debida antelación, y continuaron trabajando con absoluta normalidad (doc. 19). Una vez que D. Jose Augusto, D. Carlos Alberto y D. Luis Enrique comenzaron a trabajar con COTRANSA, es cuando Dª. Yolanda y D. Juan Ignacio se enteran de su marcha y, debido a su relación de amistad, les preguntan por sus condiciones laborales y de conciliación de la vida personal. Puesto que los dos tenían perfiles con mucha experiencia profesional, D. Jose Augusto indica a D. Eliseo que sería interesante contratar personal de aduanas y que tanto Dª. Yolanda como D. Juan Ignacio conocen muy bien al personal de la administración de aduanas de Bilbao, con lo que decidió hacerles una propuesta laboral que, al igual que ocurrió con sus compañeros, superaba las condiciones laborales y personales que hasta ese momento tenían en XPO, y el 22.10.2018 firmaron con COTRANSA 2 precontratos (doc. 20 y 21) con la finalidad de respetar el plazo de preaviso para dar su baja voluntaria, lo que hicieron el 30.10.2018. Desde esa fecha hasta su contratación el 15.11.2018 (docs. 22 y 232), los dos codemandados tampoco comunicaron nada a ningún cliente ni informaron a sus compañeros de su marcha, comunicándoselo únicamente a la demandante mediante los preavisos oportunos, dando a conocer su baja voluntaria con la debida antelación, continuaron trabajando con absoluta normalidad y disfrutaron de sus vacaciones (docs. 24 y 25). Tanto Dª. Yolanda como D. Juan Ignacio estaban desempeñando con una antigüedad de 42 y 13 años, respectivamente, labores de 'customer manager' y de 'operador' (docs. 26 y 27), correspondientes a una categoría laborar superior pero percibiendo una retribución inferior (docs. 12 y 13 de la demanda). En numerosas ocasiones reclamaron a la empresa que se les reconociera su verdadera categoría laboral y se adecuase su salario al puesto desempeñado pero sus peticiones no fueron atendidas. Además, estaban sobrecargados de trabajo (doc. 28). Con la demandada tienen un salario notablemente superior y reconocidas debidamente sus categorías laborales (docs. 29 a 33). Como docs. 34 a 45 se aportan los emails que D. Jose Augusto remitió entre los días 2.10.2018 a 17.10.2018 a las empresas Automatic Control Valves, S.L., Almatrading, S.L., CHZ Lighting Spain, S.L., Estampaciones Metálicas Egui, S.A.U., AAF, S.A., Industrial Química Riojana, S.A., Krafft S.L.U., Meiko Europe, Bostlan S.A., Sidco International, S.A., Quadrimex Chemical, S.A.S., y Jushi Spain, S.A., y como doc. 46 la presentación de la empresa que se adjuntaba a dichos emails, sin referencia alguna a la demandante ni a ninguna otra empresa.
7. La demandante no acredita que hubiese un plan preconcebido por parte de los demandados ni que éstos se pusieran en contacto con sus clientes antes de su baja laboral con la finalidad de atraerlos hacia su nueva empresa utilizando medios desleales reveladores de confusión, engaño, denigración, comparación, imitación, aprovechamiento de la fama ajena o explotación de secretos empresariales.
En cuanto a los clientes que dejaron de solicitar servicios poco antes de la salida de los 5 codemandados (pág. 7 del informe pericial), no consta por qué dejaron de trabajar con la demandante. Tampoco se han aportado los emails de las empresas Bionor Berantevilla S.L.U., Protect Arisawa Europe S.A., y Huttenes a llarduya S.L.U., dando por finalizadas sus relaciones comerciales. Sólo constan dos emails de las empresas Jushi Spain, S.A., y Bostlan S.A (docs. 49 y 51).
Los emails aportados como docs. 28 a 51 sólo acreditan una cesión de documentos que es práctica habitual en el sector de los transitarios, ya que es el destinatario final de la carga el que decide con qué transitario va a recogerla y despacharla ante la aduana. Además es remunerada, por lo que COTRANSA pagó a la demandante por las cesiones que se mencionan en los emails (doc. 47).
8 . Es falso que D. Jose Augusto viajara a Francia en junio de 2018 a visitar la empresa Quadrimex Chemical SAS y que le ofreciera los servicios de COTRANSA, e incluso que dijera que tenía intención de marcharse de XPO. No viajó a Francia porque estuvo de baja médica por una intervención quirúrgica (doc. 48). En junio de 2018, lo único que tenía claro D. Jose Augusto es que quería deja de trabajar con la demandante y que barajaba varias salidas profesionales. Sólo a partir del 3 de julio de 2018, cuando tiene el primer contacto con D. Eliseo, es cuando se plantea trabajar para COTRANSA.
9. La demandante no acredita que los 72 clientes que han dejado de trabajar con ella lo hagan con COTRANSA, reclamando daños y perjuicios sólo por 19 de los 101 clientes que tenía en su cartera.
10.La demandada ha tenido conocimiento de que la demandante ha visto suspendida temporalmente en abril o mayo de 2020 su autorización como operador económico autorizado (OEA) de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria; ha eliminado el logo AEO de las firmas de sus emails (docs. 49 y 50). La demandada desconoce el motivo de ello, aunque sólo cabe que se trate del incumplimiento de uno de los criterios previstos en el artículo 39 del Reglamento (EU) 952/2013, de 9 de octubre, por el que se establece el Código Aduanero de la Unión. Los trabajadores de la demandante ya sospechaban que esto podría ocurrir debido a la desorganización que detectaban motivada por las sucesivas fusiones y adquisiciones acaecidas y por los despidos y bajas que se habían producido, y que hacía posible que alguno de los criterios legales para la concesión de la condición de OEA no se pudiera cumplir. Este es el motivo real de la pérdida de clientes de la demandante, ya que la mayoría de los clientes del sector del transporte internacional de mercancías trabajan con empresas transitarias que poseen la condición de operadores económicos autorizados (OEA). Para la gran mayoría de las sociedades que exportan/importan en la Unión Europea es una condición indispensable trabajar con transitarias que tengan reconocida tal condición. Además, la pérdida de la condición de OEA supone una importante desacreditación desde el punto de vista profesional para una transitaria ante sus clientes y una limitación de su capacidad comercial, además de los efectos legales y tributarios.
11. El informe pericial no puede relacionar la pérdida de beneficios con la baja voluntaria de los 5 trabajadores. Tampoco puede acreditar que dichos clientes hayan pasado a trabajar con Cotransa porque está fuera de su campo de conocimiento.
TERCERO. - Acción declarativa de competencia desleal conforme al art. 4 LCD
1. El art. 4.1 LCD dispone que ' Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'.
2. La SAP de Barcelona, secc. 15ª, nº 618/2020, de 22 de abril, resume la jurisprudencia del Tribunal Supremo entorno a esta cláusula, y también su propia doctrina.
'8. Como reitera la STS de 29 de octubre de 2014 (ROJ: STS 5212/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5212), el tipo descrito en el actual artículo 4 de la Ley 3/1991 - 5 en la redacción anterior - fue construido, siguiendo el estándar de la buena fe, para permitir que se califiquen como desleales conductas que no estén descritas en los demás preceptos de la Ley 3/1991, cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe en sentido objetivo consiste.
La invocación de la buena fe incorpora una exigencia de que los agentes económicos compitan por méritos o por la eficiencia de las propias prestaciones, observando las reglas de corrección y buenos usos en el mercado ( STS 7-3-96 ).
9. Como recuerda la STS 8 de octubre de 2007 (RJ 2007, 6805), con cita de otras anteriores [ SS de 24 de noviembre de 2006 (RJ 2007, 262 ) y 23 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2317)], la cláusula general del artículo 5 LCD (hoy art. 4 LCD ) 'no formula un principio abstracto que sea objeto de desarrollo y concreción en las normas siguientes, en las que van a ser tipificados los actos o comportamientos de competencia desleal en particular, sino que establece una verdadera norma jurídica en sentido técnico, esto es, lo que la doctrina ha calificado como 'una norma completa de la que derivan deberes jurídicos precisos para los particulares, tal y como sucede con el artículo 7.1 del Código civil'. La cláusula general tipifica un comportamiento de competencia desleal, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la Ley ha estimado tipificar en concreto. Por tanto, esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican actos en particular, sino que la aplicación ha de realizarse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'.
10. Consecuencia de todo ello es que el recurso al art. 4 LCD obliga a identificar las razones en que se funda la deslealtad de la conducta ( STS 24 de noviembre de 2006 ), sin que baste citar el precepto en los fundamentos de derecho de la demanda ( STS 19 de mayo de 2008 -RJ 2008, 3089-). Sólo cabe aplicar el artículo 4 LCD (antes, el 5) cuando se concrete expresamente el acto que lo infringe y, además, dicho acto no se tipifica en otras normas ( SSTS 7 de junio de 2000 - RJ 2000, 5097 - y 28 de septiembre de 2005 -RJ 2005, 8889-).
11. Como tiene declarado esta Sección 15ª, entre otras, en la Sentencia de 27 de enero de 2016 ( ECLI:ES:APB:2016:503), que invoca la de 9 de febrero de 2012 :
' una de las manifestaciones subsumibles en la cláusula general del art. 4 LCD son los denominadosactos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, supuestos de utilización de prestaciones o resultados alcanzados por un tercero sin su consentimiento que no se encuentran protegidos por un derecho de exclusiva. Dentro de ese género suelen contemplarse (y así lo hemos estimado en anteriores sentencias) losactos tendentes a la captación de clientela ajena, bien que en la inteligencia de que esa conducta, per se, no es ilícita(antes al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica), sino en particular, y fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realizavaliéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios laborales, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa en la que todavía presta sus servicios. Si esa misma conducta(la captación de la clientela) es desarrollada una vezse ha producido la desvinculación de la empresapara la que se venían prestando los servicios,las circunstancias son diferentes, pues entonces nos hallamos ante un competidor independiente que pugna con los demás por la clientela del sector, en el contexto propio y deseable del sistema de libre competencia'.
12. Como indica la STS 822/2011, de 16 de diciembre (Roj:STS 8836/2011 ), por lo general,la ilicitud se ha apreciado cuando la captación de clientela se produce con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. Y la STS de 8 de junio de 2009 (Roj: STS 3877/2009 ) declara de forma expresa queno hay ilícito cuando la captación de la clientela se produce una vez extinguido el vínculo contractual anterior(S. 24 de noviembre de 2006); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. En particular, la sentencia de 24 de noviembre de 2006 considera queno infringe el art. 5 LCD (actual art. 4.1 LCD )quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela.También la Sentencia de 15 de julio de 2013 (Roj: 4498/2013): los hechos consistentes enla mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5 LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica [ STS de 3 de julio de 2008 , con cita de las anteriores sentencias de 11 de octubre y 29 de octubre de 1999 y 28 de septiembre de 2005 , 1 de abril de 2002 , 14 de marzo de 2007 y 23 de mayo de 2007 ]. Añade que, a pesar del importante valor económico de la clientela, nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o medios lícitos ( STS de 3 de julio de 2008 , con cita de la anterior Sentencia de 24 de noviembre de 2006 )'.
3 . Valoración
En este caso, la demanda será desestimada porque no ha acreditado la demandante que sus clientes fueran captados por la demandada gracias a la acción de los trabajadores codemandados desarrollada cuando éstos todavía prestaban servicios para la empresa y aprovechando su infraestructura, contactos y conocimientos. Los trabajadores comienzan a manifestar su voluntad de causar baja el 14 de septiembre de 2018, con efectos el 30 de septiembre (D. Jose Augusto, D. Carlos Alberto y D. Luis Enrique), y nada consta sobre su actuación previa en la empresa en relación con los clientes que posteriormente pasaron a serlo de la demandada. Y lo mismo en el caso de los trabajadores Dª. Yolanda y D. Juan Ignacio, que notificaron su voluntad de causar baja el 30 de octubre de 2018.
La demandante aprecia deslealtad en atención exclusivamente al periodo de tiempo transcurrido desde la salida de los trabajadores hasta la marcha de los clientes. Sin embargo, no se advierte inmediatez en las dos acciones que permita presumir, de forma precisa y directa ( art. 386LEC), que los clientes fueron captados mientras los trabajadores prestaban sus servicios para la empresa, no habiéndose practicado prueba al respecto.
Frente a ello, la documentación y el informe pericial aportado por la demandante evidencian lo siguiente:
En primer lugar, alega la demandante que 72 clientes de los 101 que tenía en el ejercicio 2018 dejaron de solicitar sus servicios, pero no consta que esos 72 clientes pasaran a la cartera de clientes de la demandada; pasaron a la demandada 19 clientes. De hecho, la demandante circunscribe el lucro cesante que reclama a la pérdida de esos 19 clientes. Es decir, la pérdida de 53 clientes no puede relacionarse con la demandada.
En segundo lugar, la pérdida de los 19 clientes se produce, en general, a partir de mediados de noviembre de 2018. Así resulta de la siguiente relación contenida en la página 7 del informe pericial (doc. 53 de la demanda), que tiene en cuenta para fijar la fecha del supuesto traspaso de clientes las propias comunicaciones de éstos a la demandante, la fecha de la última facturación por parte de la demandante y la fecha de la última efectiva prestación de servicios a ésta.
Considerando que la delegación de Bilbao se crea en octubre de 2018 con extrabajadores de XPO, no puede presumirse de forma precisa y directa que los clientes de noviembre fueran captados por los trabajadores con anterioridad a causar baja en XPO el 30 de septiembre de 2018. Como decía, ninguna prueba se ha practicado de ello y el informe pericial no ha tenido otro objeto de cuantificar el supuesto lucro cesante, tal y como el perito, Sr. Silvio, declaró en el juicio.
En tercer lugar, la pérdida de clientes en julio (Industrial Química Riojana, S.A) y en agosto (Diversified infredients Inc) no parece que pueda relacionarse con la actuación de los trabajadores pues éstos no manifiestaron su voluntad de causar baja en XPO hasta el 14 de septiembre de 2018 (D. Jose Augusto, D. Carlos Alberto y D. Luis Enrique) y la delegación en Bilbao de la demandada no se creó hasta octubre de 2018.
En definitiva, no ha acreditado la demandante los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene exigiendo para que la captación de clientela pueda quedar subsumida en la cláusula general de deslealtad prevista en el art. 4 LCD. No consta actuación alguna de los trabajadores anterior a la extinción de sus contratos de trabajo que objetivamente pueda considerarse contraria a la buena fe, y el tiempo transcurrido entre la extinción de los contratos de trabajo (septiembre) y la pérdida de los clientes (noviembre) no es bastante para presumir que los trabajadores, en connivencia con la empresa codemandada, actuaron desde el interior de XPO, aprovechando sus medios, para traspasar los clientes a la codemandada. Se añade a ello que consta la pérdida de otros 53 clientes que no puede relacionarse con la demandada, lo que significa que deben existen otros motivos que han provocado la pérdida de la clientela.
Por todo lo expuesto, desestimo la demanda.
CUARTO. - Costas
Desestimada la demanda, procede imponer las costas a la demandante ( art. 394.1LEC).
Fallo
DESESTIMARla demanda formulada por la procuradora Sra. Palacio Querejeta, en nombre y representación de XPO GLOBAL FORWARDING SPAIN, S.L. frente a la mercantil CONSIGNACIONES TRÁNSITOS Y TRANSPORTES INTERNACIONALES, S.A., D. Jose Augusto, D. Luis Enrique, D. Carlos Alberto, Dª. Yolanda y D. Juan Ignacio, absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas, con imposición de costas a la demandante.
MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2LEC).
Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2195.0000.00.1375.19, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ).
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia doy fe, en Bilbao, a 6 de septiembre de 2021.
