Sentencia Civil Nº 397/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 197/2008 de 19 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00397/2008

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. JAIME ESAIN MANRESA, Presidente, D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS y D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ (SUPLENTE), ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 397/2008

En PONTEVEDRA, a diecinueve de Septiembre de dos mil ocho.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal civil 0358/07, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villagarcía de Arosa (Rollo de Sala número 197/08) en el que son partes como apelante D.- Luis Enrique , que se personó en esta instancia representado por la Procuradora Dña.- María del Amor Angulo Gascón y "DRAGADOS, S.A."; y como apelada "EXCAVACIONES EXPANO, S.A.", que se personó en esta instancia representada por el Procurador D.- José Portela Leirós, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de septiembre de 2007, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Estimo la demanda del procurador Sr. Patiño Ínsua, en nombre de don Luis Enrique , contra Dragados, S.A., ala que condeno, como responsable extracontractual, a pagar al actor la cantidad de 1.403,60 euros, más los intereses legales devengados desde la interposición de la demanda y las costas procesales causadas.

Desestimo la demanda del procurador Sr. Patiño Ínsua, en nombre de don Luis Enrique , contra Excavaciones Expano, S.A., a la que absuelvo de la pretensión deducida en su contra, por estimación de su excepción de prescripción, con imposición al actor de las costas causadas a la mercantil absuelta".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Luis Enrique y "DRAGADOS, S.A.", recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por "EXCAVACIONES EXPANO, S.A.".

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 3 de abril de 2008.

Solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia por la representación de "DRAGADOS, S.A.", por resolución de fecha 17 de junio de 2008, se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó la demanda de juicio verbal deducida en ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual derivada de arts. 1902 y 1903 CC con pretensión económica principal de 1403,60 euros frente a la constructora DRAGADOS SA, absolviendo a la mercantil subcontratada codemandada EXCAVACIONES EXPANO SA, en relación a trabajos de desmonte, saneamiento y acondicionamiento de terrenos que, con uso de explosivos, se venían realizando en el año 2004 en las proximidades de la vivienda unifamiliar del demandante Luis Enrique .

Apela el actor y la condenada DRAGADOS, el primero propugnando la condena solidaria de EXPANO -descartada en sentencia por operatividad de prescripción (art. 1968-2º CC ) la segunda pretendiendo la exclusión de responsabilidad aduciendo prescripción, no intervención en los hechos supuestamente originantes del perjuicio, la falta de relación causal entre los trabajos y las fisuras y grietas recibidas en la vivienda del actor.

SEGUNDO.- Desde el punto de vista fáctico, resulta probado:

a) Que, cuando menos en verano y otoño de 2004, las empresas codemandadas -constructora DRAGADOS y EXPANO especializada en voladuras- realizaron importantes trabajos de desmonte, acondicionamiento y saneamiento, encaminados a la edificación de una urbanización de chalés ("Urbanización San Roque-Carril, en Villagarcía de Arosa), con utilización de maquinaria pesada y explosivos. Así se desprende de la valoración conjunta de la documental, testifical y pericial, ésta incluso a instancia de la demandada en el apartado de "antecedentes y objeto de informe" a f. 53.

b) Dichas obras afectaron a la vivienda unifamiliar del demandante, produciéndose numerosas fisuras y grietas, constatadas de inmediato sobre el terreno por el Ingeniero Técnico Industrial y Proyectista Sr. Marcelino , que elaboró informes fechados el 20.10.2004, 27.4.2005 y 13.2.2006 (fs. 16 ss. ratificados y sometidos a contradicción en plenario). También reconoció la vivienda la Arquitecta Técnica Sra. Luis Pablo el 8.7.2005, elaborando informe fechado el 14.7.2005 (fs. 51 ss, también ratificados en juicio).Y,

c) Con independencia de la ejecución material de las voladuras por EXPANO, DRAGADOS asumió las quejas del actor, entablando negociación y reparando los iniciales desperfectos causados en la fachada lateral de la vivienda, formulándose definitiva reclamación escrita del perjudicado en carta dirigida a DRAGADOS el 21.6.2006. De esta forma lo prueba en Sala el perito Sr. Marcelino , y se documenta a fs. 14 y 32.

TERCERO.- En el plano jurídico, entrando a contestar de modo conjunto y sistemático a ambas apelaciones, procederá descartar, de entrada, el instituto de la prescripción respecto a las dos empresas codemandadas.

Como se dejó sentado, el perjuicio se inició en el verano del 2004, constan negociaciones y reparaciones en el curso del 2005, hasta que se produce la reclamación postal en fecha 21.6.2006, interponiéndose demanda el 11.6.2007.

Tal y como resolvió esta Sección en sentencia de 31.1.2007 al estudiar los efectos interruptivos de la prescripción a la luz del art. 1974, en relación con el 1968-2º , CC y en referencia a STS 14.3.2003 -que recoge acuerdo de la Junta General de Magistrados de la Sala Primera del TS de 27.3.2003 -, los sucesivos pasos interruptivos realizados por el actor frente a DRAGADOS serán suficientes a efectos de entender interrumpida la prescripción respecto de EXPANO, pues aun ponderando supuesto de solidaridad impropia, los actos propios comunes desarrollados ante el perjudicado denotan evidente conexidad y coordinación entre constructora y subcontratada a los efectos jurídicos estudiados. Cuando la apelante DRAGADOS alega la completa autonomía de ambas sociedades en la ejecución de los trabajos, olvida la plena probanza de dichos actos propios iniciales, así como su comportamiento de completa pasividad procesal, no aportando contratos entre empresas, ni acudiendo tan siquiera a juicio para alegar y proponer prueba, siendo declarada en situación de rebeldía procesal con abierto desentendimiento por su parte de la carga probatoria que le impone el art. 217.3 y 7 LEC .

A lo dicho cabe añadir, en obligada interpretación restrictiva de la prescripción, que se enjuician grietas y fisuras cuya definitiva estabilización no resulta firmemente probado ni tan siquiera al presentarse la demanda, debiéndose reconducir, entonces, el inicio del cómputo a momento posterior, tal y como recomienda constante jurisprudencia respecto a daños continuados como el estudiado -SS. TS. 10.3.1989, 24.1.1990 y 5.6.2003 -.

CUARTO.- En el campo responsable deberá prosperar el doble reproche solidario deducido en demanda con fundamento en arts. 1902 y 1903 CC .

Es sabido que en casos de daños causados por subcontratistas, conforme a reiterado criterio jurisprudencial, la responsabilidad extracontractual resulta exigible al contratista ex art. 1903 CC cuando se aprecie una relación de dependencia, dirección o control entre ambas empresas, no cuando la subcontratista actúe con total independencia y autonomía respecto del contratista -por todas, SS. TS. 4.1.1982, 8.5.1999 y 25.1.2007 , respetadas en SS. de esta Sección de 9.11.2007 y de AP Huelva (Secc. 2ª) 11.10.2007 -.

Continúa sentando la mentada STS 25.1.2007 que también puede incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente cuando se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, surgiendo responsabilidad, no por hecho de otro amparada en el art. 1903 CC , sino derivada del art. 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista (SS. TS. 18.7.2005 y 7.12.2006 ).

En el caso enjuiciado, con independencia de la evidente culpa "in eligendo" de DRAGADOS, ambas sociedades demandadas ejecutan obras de acondicionamiento y saneamiento, y desmonte con voladuras y uso de maquinaria pesada que cooperan, en acción coordinada, a la producción de las numerosas grietas y fisuras, según prueba en juicio la pericial -coherente y motivada- del Ingeniero Técnico Sr. Marcelino , prevalente respecto a la practicada por la Arquitecta Técnica Sra. Luis Pablo , sobre todo, por ofrecer máxima inmediatez en detallada acreditación del origen y evolución de los daños desde el mismo año 2004, elaborándose la segunda en julio de 2005. Se demuestra la ejecución directa de las voladuras por EXPANO, no acreditándose total independencia y autonomía, de la anterior, sino labor coordinadora, controladora y negociadora con perjudicados por parte de la codemandada DRAGADOS, lo que justifica el reproche responsable solidario demandante, con aceptación de principal e intereses de los arts. 1100 y 1108 CC peticionados en demanda.

QUINTO.- Contestando a puntuales alegatos recurrentes de DRAGADOS, poca trascendencia tienen las fechas de las concretas voladuras cuando se demuestra con rigor el inicio del daño en el verano de 2004 y su persistencia hasta la presentación de demanda.

En vano aduce la apelante la absoluta autonomía de EXPANO, contrariando sus propios actos y sin aportar siquiera los contratos reguladores de la subcontrata, ni ofrecer testifical corroboradora. Tampoco acredita, con la firmeza que exige el art. 217.3 y 7 LEC , la alegada contratación exclusiva y directa del nombrado promotor Jesús Manuel y EXPANO.

Y no cabe colegir que el origen del daño respondiera a simple retracción del mortero, deficiente instalación de carpintería o defectuosa ejecución del forjado -como plantea la pericial demandada-, ante los más convincentes razonamientos técnicos aportados por el perito Sr. Marcelino , y en valoración judicial respetuosa con el art. 348 LEC .

Prosperará, en suma, el recurso del demandante y decaerá plenamente la apelación de DRAGADOS.

SEXTO.- Dicha definitiva conclusión acarreará respectivos pronunciamientos en costas de acuerdo al principio objetivo del vencimiento recogido en arts. 398 y 394 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar plenamente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D.- Jesús Roberto Patiño Ínsua, en nombre y representación de D.- Luis Enrique , desestimar plenamente el recurso también formulado por el Procurador D. José Luis Gómez Feijóo, en nombre y representación de "DRAGADOS, S.A.", y revocar parcialmente la sentencia impugnada, dictada en fecha 28 de septiembre de 2007, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Villagarcía de Arosa , estimando plenamente la demanda y condenando conjunta y solidariamente a las mercantiles codemandadas EXCAVACIONES EXPANO SA y DRAGADOS SA a indemnizar al demandante Luis Enrique en la cantidad de MIL CUATROCIENTOS TRES euros con SESENTA céntimos (1.403,60 euros), con aplicación de intereses legales desde la interposición de la demanda, y con imposición de costas de primera instancia a ambas sociedades demandadas vencidas. Respecto a las costas de la alzada, no se hace pronunciamiento en relación al recurso interpuesto por el actor Sr. Luis Enrique , imponiéndose a la apelante DRAGADOS SA las derivadas de su recurso desestimado.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.