Sentencia Civil Nº 397/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 41/2009 de 31 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00397/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 41/09

Asunto: ORDINARIO 260/07

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.397

En Pontevedra a treinta y uno de julio de dos mil nueve.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 260/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 41/09, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jacinta , representado por el procurador D. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCÓN y asistido por el Letrado D. X. A. OCHOA GONDAR, y como parte apelado- demandado-impugnante: D. Yolanda , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. CARLOS QUINTANILLA LÓPEZ; DÑA Claudia Y D. Segismundo , no personados en esta alzada, sobre responsabilidad extracontractual, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Caldas, con fecha 21 octubre 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"1. Rexeiro a demanda formulada por dona Jacinta contra dona Claudia , don Yolanda e don Segismundo .

2. As custas serán aboadas por dona Jacinta ."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Jacinta se interpuso recurso de apelación, siendo parte impugnante Dª Yolanda en relación al fundamento de derecho cuarto relativo a la falta de legitimación pasivo, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día dieciocho de junio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El procedimiento al que el presente Rollo de Apelación (nº 41/2009) se contrae, se inició tras la presentación de demanda por parte de Dña. Jacinta (aquí apelante), quien por los trámites del Juicio Ordinario y con invocación, entre otros, de los artículos 396, 1089, 1093 y 1902 del Código Civil , ejercita su acción en reclamación de la denominada responsabilidad extracontractual o aquiliana, dirigiendo su pretensión contra, de un lado, D. Segismundo y Dña. Claudia , y, de otro, contra Dña. Yolanda , respecto de los cuales se interesa que se dicte sentencia "condenando solidariamente a los demandados a realizar las obras necesarias para la reparación de los daños por filtraciones de agua producidos en la vivienda de Jacinta y para la reparación de la causa que los origina en las terrazas, y en caso de incumplimiento en el término que se fije, mandarlas hacer a su costa, todo ello con expresa imposición de las costas de este procedimiento".

Personados en forma los demandados, se opusieron a la pretensión actora alegando:

a) Falta de competencia del Juzgado para el conocimiento de la acción ejercitada.

b) Indeterminación de la demanda, especialmente del suplico.

c) Falta de legitimación pasiva de los demandados, entendida como "ad causam".

d) Ausencia de prueba sobre el origen de los daños sufridos por la Sra. Jacinta y de las obras precisas, en su caso, para su eliminación.

Centrados así los términos del debate, celebrado juicio y practicada en su seno la prueba declarada pertinente, la sentencia de instancia, tras rechazar la excepción procesal atinente a la falta de competencia del Juzgado, desestimó la demanda por dos razones esenciales: Una de orden procesal, esto es, la falta de concreción del suplico de la demanda; y otra de fondo o sustantiva -desestimada también la falta de legitimación pasiva, puesto que las terrazas están destinadas al uso exclusivo de los demandados-, cual es la falta de concreción del informe pericial presentado por la actora en torno a la causa de los daños.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante, oponiéndose las contrarias, como es lógico, al recurso interpuesto de adverso.

La demandada Dña. Yolanda impugna la sentencia reiterando su falta de legitimación pasiva.

SEGUNDO.- Para dilucidar definitivamente la cuestión controvertida, conviene tener en cuenta los siguientes hechos, bien por no controvertidos, bien por haber quedado acreditados tras la práctica de la prueba declarada pertinente, al objeto de, a partir de los mismos, resolver si resulta o no procedente otorgar la tutela judicial pretendida por la demandante y, así, alcanzar la consecuencia jurídica por ella perseguida:

1.- La actora, Dña. Jacinta , es propietaria del apartamento número NUM000 perteneciente al edificio sito en la URBANIZACIÓN000 , calle A Barrosa, s/n, San Vicente do Mar, término municipal de O Grove.

2.- Dicha urbanización consta de apartamentos adosados y escalonados, de forma que la cubierta de la vivienda es, a su vez, terraza de la vivienda superior.

3.- Los demandados D. Segismundo y Dña. Claudia son propietarios del apartamento número NUM001 del mismo edificio, el cual dispone como anejo de una terraza-jardín situada al fondo de la vivienda, que constituye parte de la cubierta de la vivienda de la actora (ver nota simple del Registro de la Propiedad de Cambados, folio 13, y escritura pública de compraventa otorgada el día 4 de Julio de 1987, folios 72 a 77, concretamente el reverso del folio 74).

La terraza de esta vivienda no ha sido objeto de cambio alguno en su solado desde la adquisición del inmueble por los codemandados (tal y como reconoció en juicio Dña. Claudia ).

4.- La demandada Dña. Yolanda es propietaria del apartamento número NUM002 , el cual también dispone como anejo de una terraza-jardín situada al fondo de la vivienda y que constituye, asimismo en parte, cubierta del apartamento propiedad de la demandante (ver nota simple del Registro de la Propiedad de Cambados, folio 14).

La terraza de esta vivienda ha sido objeto de reciente remodelación, tal y como se ve en las fotografías aportadas con el informe pericial y reconoció la propietaria codemandada.

5.- La vivienda de la actora ha venido sufriendo daños por filtraciones de agua, los cuales, ubicados en el salón-cocina- comedor, consisten en lo siguiente (informe pericial del Arquitecto Técnico D. Juan Ignacio , folios 15 a 26, ratificado en juicio):

· Cerquillos de pequeña dimensión que marcan distintas intensidades de filtración del agua, a lo largo del encuentro del techo con la pared divisoria del apartamento situado a la derecha, según se entra.

· Desconchado de la pintura en la misma zona.

· Desconchado y descomposición de la pintura en la pared, entre el timbre y el cuadro de protección.

· Rastros que marcan el recorrido del agua, resbalando desde el techo hacia la parte baja del tabique y que afecta al primer tercio de la pared medianera.

Cuantifica el técnico dictaminador en 290 euros el coste de la reparación de la vivienda.

6.- Justo encima del tabique afectado existe el encuentro entre las dos terrazas anejas a los apartamentos de los demandados, consistiendo el encuentro en un escalón, en todo el largo, con rasante más alta en la terraza que es cubierta de la vivienda de la apelante y nivel más bajo en la del apartamento vecino sito a la derecha.

7.- Los daños tienen su origen en la filtración de agua procedente de la terraza superior y, más probablemente, en el encuentro entre las dos terrazas, justo donde acabaron las obras de mejora de pavimento de una de ellas, tal y como concluye en su informe el perito, quien agregó en la vista que el fallo proviene de la junta, puesto que fue mal ejecutada por falta de coordinación al hacer la reparación de la terraza del apartamento número 6 en su unión con el apartamento número NUM001 .

8- Las obras de reparación son complejas y en varias fases, dependiendo del estado de los sistemas constructivos que se encuentren según se descubra la terraza, siendo necesario de entrada la demolición del peldaño de encuentro hasta descubrir el material de impermeabilización. Seguidamente serán precisas labores de ensayo y control de este material y, en función del resultado, se ha de proceder a la reparación del peldaño o a una rehabilitación completa de la terraza.

9- La actora comunicó la situación previamente al juicio a los propietarios superiores. D. Segismundo y Dña. Claudia nada hicieron puesto consideraban que nada habían hecho (lo que reconoció la segunda al ser interrogada); Dña. Yolanda sí se puso en contacto con la promotora y llamó a su seguro -Caser-, quien envió un perito que dictaminó que el origen del problema radicaba en la terraza colindante (la aneja a la vivienda de los dos anteriores) por su deficiente estado de conservación (folios 121 a 123).

TERCERO.- Comenzando por el recurso interpuesto, vía de impugnación, por parte de la demandada Sra. Yolanda , como más arriba adelantamos ésta no hace sino reiterar su excepción de falta de legitimación pasiva entendida como "ad causam", puesto que, argumenta, "el supuesto origen de los desperfectos de los que habla la parte actora se encuentra en la terraza de los codemandados, pues bien, entendemos que dicho lugar es claramente un lugar común puesto que mientras sirve de cubierta para la demandante es a su vez terraza de las codemandadas", lo que implica que si el origen de las filtraciones se encontrase "en un agotamiento de los materiales de impermeabilización, o en una falta de mantenimiento de las cubiertas, éstas serían claramente obligaciones de la comunidad de propietarios y por tanto harían surgir la responsabilidad de su naturaleza de elemento común del edificio".

Reiteramos que lo que la demandada plantea, como se infiere de su alegato, es su falta de legitimación pasiva "ad causam", es decir, que exista la justificación necesaria desde el punto de vista jurídico para intervenir en el pleito que aquí nos ocupa, en virtud de la especial relación en la que las partes se encuentran con respecto al objeto del mismo. Mientras que la legitimación "ad processum" se proyecta al aspecto formal o relación jurídico-procesal, ésta se proyecta al aspecto material o relación jurídico-material. Por ello, al consistir este tipo de legitimación "ad causam" en la atribución de un derecho a determinado titular o, lo que es lo mismo, la atribución activa o pasiva de la acción al mismo, al constituir dicha legitimación propiamente el fondo del asunto, debe ser examinada no como cuestión procesal previa, sino como cuestión de fondo. Para la jurisprudencia esta clase de legitimación solamente puede ser tratada con el fondo, en el que se encarna la relación jurídico-material que es objeto de las pretensiones sustantivas de las partes, aludiendo al derecho preexistente en virtud del cual se ejercita la acción. En suma, según el Tribunal Supremo, la legitimación "ad causam" constituye un presupuesto preliminar a la cuestión de fondo, basado en razones jurídicas materiales que debe conducir a una sentencia desestimatoria (sentencias de 20 de Diciembre de 1989, 15 de Enero de 1990, 14 de Junio de 1991, 10 de Noviembre de 1992 y 1 de Febrero de 1994 ). En este sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 30 de Julio de 1999 expone que "prescindiendo de los distintos supuestos con que cierta parte de la doctrina científica e incluso la jurisprudencial ha estudiado la legitimación procesal, hay que estimar a la misma como un presupuesto de la cuestión de fondo que tiene que dilucidarse en una contienda judicial que concreta quién o quiénes tienen que ser parte en la misma para que la actividad jurisdiccional produzca todos sus efectos. En otras palabras que la parte procesal sea titular activa o pasivamente del derecho que se estudia en el proceso".

Tal excepción material la fundamenta en el hecho de considerar que las terrazas, al ser cubierta de la vivienda de la actora, constituyen elemento común cuya titularidad ostenta la comunidad de propietarios.

El motivo ha de ser desestimado por el mismo razonamiento que contiene la sentencia de instancia. Y es que ya el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de Octubre de 1999 manifestó que "indudablemente, la terraza general o cubierta de un inmueble está configurada como un elemento común del mismo, como así se infiere del artículo 396 del Código Civil , pero no es menos indudable que no representa un elemento común de naturaleza esencial, como sería el del suelo o la cimentación, lo que significa que sobre su configuración cabe la existencia de pacto en contrario y, en cuanto tal, su desafectación, la cual, puede ser llevada a cabo en el título constitutivo o en los estatutos comunitarios"; más recientemente, ha dicho -sentencia de 22 de Enero de 2007 - que "dice la sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 1992 que si bien la descripción, no de «numerus clausus», sino enunciativa que dicho precepto (artículo 396 del Código Civil ) hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciación, de «ius cogens», sino de «ius dispositivum» (sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 1984, 17 de junio de 1988 , entre otras), lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad, regla 1ª del art. 16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de partes del edificio, etc. (sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985, 27 de febrero de 1987, 5 de junio y 18 de julio de, entre otras), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada".

Y esa desafección fue lo que ha ocurrido en el presente caso, y está plenamente acreditada, puesto que las terrazas constituyen, como elemento de disfrute de los propietarios de los apartamentos superiores, anejo de las viviendas a las que están vinculadas, por lo que ha de rechazarse la impugnación de Dña. Yolanda .

CUARTO.- Entrando ya en lo que es el recurso formulado con carácter principal por la demandante Dña. Jacinta , resulta obligado detenerse primariamente en la cuestión, apreciada por la Juez tras ser alegada como excepción por los codemandados, atinente a la falta de concreción del suplico de la demanda -ya reproducido al inicio de la presente resolución-, la cual, afirma en su sentencia recurrida, viene dada por la inconcreción de las obras a las que se solicita la condena solidaria de los demandados.

No podemos compartir el razonamiento de la Juez que conoció del proceso a quo.

Como la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , hoy el vigente artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , no debe ser entendido con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTS 24 de mayo de 1982; 19 de mayo de 2000; 16 de marzo de 2001; 18 de febrero de 2002; 18 de diciembre de 2003; 9 de julio de 2007 ).

La apreciación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda debe realizarse ponderando la efectividad de la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos, y la existencia de una real indefensión en los demandados, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2008 ).

Y, así, los requisitos de la claridad y precisión en la demanda no tienen otra finalidad que la de que los tribunales pueden decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión sea adecuada y congruente con el debate sostenido; y que para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado.

Pues bien, en el presente caso es evidente lo que se pide, con qué fundamento se pide y contra quién se pide, puesto que en modo alguno el contenido del petitum es ininteligible, impreciso u oscuro, posibilitando desde luego a los demandados la oposición para poder debatir en forma contradictoria el derecho ejercitado cuya tutela judicial se recaba, no planteando la ejecutoriedad de la sentencia graves dificultades, más allá de la realización de las obras en si mismas consideradas, en cuanto a su realización efectiva jurídico-material.

La petición aparece formulada con claridad y precisión -condena solidaria de los demandados a realizar las obras necesarias para la reparación de los daños por filtraciones de agua y para la reparación de su causa originaria en las terrazas-. Cuestión bien distinta radica en la inconcreción de las obras a la que alude la Juzgadora a quo, la cual reside en el hecho de que por obvias razones el perito de la actora no había podido averiguar, a fecha de emisión de su dictamen, la causa primaria de las filtraciones, para lo que tendría que haber realizado catas, levantar pavimentos o, incluso, inundar las terrazas superiores (tal y como afirmó en el juicio). La colaboración de los vecinos demandados no habría llegado hasta ese punto, máxime cuando unos se desentendieron del problema y Dña. Yolanda se limitó a dar parte a su seguro, conformándose cuando le dijeron que el problema no radicaba en su terraza sino en la del vecino. No pueden alegar ahora los demandados indefensión por el modo de proponerse la demanda, y sí, por el contrario, podría aducirla una persona, como es la actora, a la que se le coloca en una imposible tesitura: Determinar con precisión el origen de las filtraciones y, por ende, las obras a acometer para su subsanación, cuando ello implica una imposible, por improcedente careciendo de autorización, intervención en las terrazas de ajena pertenencia.

Dado que el Tribunal puede decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación formulada, entendemos que no existe la denunciada falta de concreción en el suplico de la demanda, por lo que la excepción ha de ser desestimada.

QUINTO.- Y ya en lo que se refiere al fondo de la controversia, tampoco podemos estar de acuerdo con lo que expone la Juez de instancia en el fundamento quinto de su resolución.

Porque, como más arriba ya quedó clarificado por el relato de hechos probados, a través de la apreciación del único informe pericial que, como tal, ha sido aportado al expediente (puesto que el realizado por el perito designado por la aseguradora de la demandada Dña. Yolanda , carece de entidad por lo escueto del dictamen), no cabe asignar una causa concreta y específica a los daños que son objeto de reclamación, de forma que carecemos de elementos de enjuiciamiento suficientes, por lo ya dicho in fine en el fundamento anterior, para verificar si los daños son imputables exclusivamente a alguno de los demandados, ya que la asignación y distribución de culpas, en lo relativo a las reclamaciones efectuadas por terceros frente a diversos posibles concausantes de responsabilidad por vía extracontractual, y al efecto por tanto de excluir su responsabilidad solidaria, no es equivalente a la posibilidad de distribuir las culpas entre los posibles codemandados en base a criterios más o menos estimativos y equitativos, sino en el hecho de poder determinar de forma suficientemente acreditada que todos o algunos de los daños que son objeto de reclamación han sido ocasionados por la conducta única de uno de los demandados o, en caso de ser varios, se pueda determinar con una base firme y contrastada, y no meramente estimativa, el grado de incidencia que ha tenido cada uno de los distintos concausantes en la producción del daño. Con lo cual cabe señalar que la asignación de responsabilidades en el supuesto sometido a nuestra consideración resulta del todo imposible, toda vez que el Sr. perito no ha podido constatar el origen de las filtraciones, que puede residir en una u otra terraza, incluso en el punto de convergencia de ambas, puesto que su unión se encuentra justo encima del tabique afectado. Del mismo modo, la absoluta pasividad de los demandados durante el curso del procedimiento en torno a esta cuestión no puede favorecer su postulación, puesto que, teniendo ellos la posibilidad y no la actora, no han puesto ni el más mínimo medio para tratar de verificar con cierta seguridad dónde radica la causa de las filtraciones de agua que provocan los percances que viene padeciendo la demandante.

Así pues, apreciándose la imposibilidad, de momento, de individualización de la causa, pudiendo incluso haber una pluralidad de diferente origen, no pudiendo establecer una asignación concreta de daños a cargo de una u otra parte demandada, entendemos procedente la aplicación de la doctrina elaborada por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que señala que en supuestos de responsabilidad extracontractual, y en caso de no poderse determinar el origen concreto de los daños en cuya producción intervengan diversos agentes, éstos han de responder solidariamente, sin perjuicio de la acción de repetición que entre ellos quepa, ya que como indica la doctrina del Tribunal Supremo, se produce "solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y la posibilidad consiguiente de que el perjudicado pueda dirigirse contra cualquiera de ellos, como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, según dispone el artículo 1144 del Código Civil (sentencias de 3 de enero de 1979, 30 de diciembre de 1981, 28 de mayo de 1982 y 21 de octubre de 1988 ), pues aún concurriendo pluralidad de agentes, la causa es única y no es posible establecer distintas responsabilidades (sentencias de 13 de septiembre de 1985, 7 y 17 de febrero y 8 de mayo de 1986, 12 de mayo de 1988 ); y es que el vínculo de la solidaridad es el procedente por ser el más adecuado con relación al perjudicado, para la efectividad de la indemnización correspondiente, sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan establecerse entre los distintos condenados o intervinientes en la vía que proceda, doctrina que puede verse en las sentencias de 21 de abril y 26 de noviembre de 1993 , siendo también doctrina de esta Sala que en los supuestos de solidaridad impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social en los casos de responsabilidad por ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia causal única" (sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Marzo de 1998 y, en idéntico sentido, las de 1 de Junio de 1994, 12 de Diciembre de 1988 y 7 de Febrero de 1986 , entre otras muchas).

SEXTO.- Lo indicado lleva a la íntegra estimación de la demanda, con imposición de las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandada (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No procede hacer expresa y especial imposición de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto por la demandante, Dña. Jacinta , a ninguna de las partes litigantes.

La desestimación del recurso interpuesto, por vía de impugnación, por Dña. Yolanda , implica la imposición a ésta de las costas procesales derivadas de su alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Margarita Pereira Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Jacinta , contra la sentencia de fecha 21 de Octubre de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Caldas de Reis .

Segundo.- Revocar la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Margarita Pereira Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Jacinta , contra D. Segismundo , Dña. Claudia y Dña. Yolanda .

Cuarto.- Condenar solidariamente a los demandados a realizar las obras necesarias para la reparación de los daños por filtraciones de agua producidos en la vivienda propiedad de la demandante y para la reparación de la causa que los origina en las terrazas.

Quinto.- Imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandada.

Sexto.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Séptimo.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto, por vía de impugnación, por la Procuradora Dña. María Isabel Castro Rivas, en nombre y representación de Dña. Yolanda , contra la sentencia referenciada.

Octavo.- Confirmar la reseñada resolución apelada.

Noveno.- Imponer las costas procesales de la alzada a la parte apelante por vía de impugnación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.