Sentencia Civil Nº 397/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 200/2012 de 03 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 200/2012

ORDINARIO NUM. 480/2009

TORTOSA NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM. 397/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

Dª Mª Angeles Barcenilla Visús

En Tarragona a tres de octubre de dos mil doce.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los Recursos de Apelación interpuestos por D. Joaquín y Dª. Pilar representados en la alzada por la Procuradora Sra. Amela Rafales y defendidos por el Letrado Sr.Alcoverro Folqué y por Habitatges Carasol S.L. y Reale Seguros Generales Compañia de Seguros y Reaseguros S.A., representadas por el Procurador Sr. Elías Arcalís y defendidos por el letrado Sr. Castelltort Boada, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Tortosa en 18 de octubre de 2011 , en autos de procedimiento ordinario nº 480/09 en los que figuran como demandantes D. Joaquín y Dª. Pilar y como demandados Habitatges Carasol S.L., Construccions Rocace S.L., Carlos Manuel , estos últimos no comparecidos en la alzada, Baltasar , representado por la Procuradora Sra. García Díaz y defendido por el Letrado Sr. Escudé Nollá, contra la Compañía aseguradora Seguros Groupama Seguros y Reaseguros S.A. representada por el Procurador Sr. Fabregat Ornaque y defendida por el letrado Sr. Férnandez Jiménez y contra la compañía Reale Seguros Generales Compañia de Seguros y Reaseguros S.A.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: " SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Audi Diego, en nombre y representación de Dña. Pilar y D. Joaquín y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la codemandada HABITATGES CARASOL S.L. y a la Aseguradora Reale Seguros Generales S. A. a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 26.325,44 euros más los intereses legales correspondientes.

Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Construcciones Rocace S. L. representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Celma, a D. Carlos Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Balart, a D. Baltasar , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Domingo y a Groupama Compañía de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. Celma de los pedimentos formulados en su contra en la demanda interpuesta.

En cuanto a las costas procesales cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Joaquín y Dª. Pilar y por Habitatges Carasol S.L. y Reale Seguros Generales Compañia de Seguros y Reaseguros S.A. en base a las alegaciones que son de ver en los escritos presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas de los recursos presentados para que formulasen oposición o impugnación a los mismos, por Habitatges Carasol S.L. y por Reale Seguros Generales Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. se presentó escrito de oposición al recurso interpuesto por los actores al que también se opuso la Compañía de Seguros Groupama, impugnando ambos tanto la representación del Sr. Baltasar como del Sr. Carlos Manuel , quien finalmente no compareció en la alzada.

CUARTO.- Que en la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Angeles Barcenilla Visús.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima parcialmente, la demanda interpuesta por los Sres. Joaquín en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil , en reclamación de la indemnización de los daños sufridos en la vivienda propiedad de aquellos como consecuencia de la construcción de una edificación colindante, condenando solidariamente a la entidad promotora de esta última edificación y a su compañía aseguradora, se interponen sendos recursos de apelación tanto por los actores como por los demandados condenados que niegan que los daños sean imputables a su actuación, como así reiteran los actores en su escrito de recurso, en el que asimismo reproducen su pretensión de condena a los codemandados (entidad constructora y su asegurada, arquitecto técnico y arquitecto superior) a la indemnización de los daños.

Así impugnan los actores el pronunciamiento absolutorio respecto a los técnicos intervinientes en el proceso constructivo, argumentando que el estudio geotécnico del suelo elaborado por la empresa Applus proponía dos alternativas advirtiéndose en dicho informe que de ser escogido el sistema de losa por el que finalmente se optó, debía considerarse la afectación de los edificios vecinos, habiendo manifestando los técnicos en el acto del juicio que desconocían el sistema de cimentación, lo que, en opinión de los recurrentes, demuestra su falta de previsión, máxime cuando el arquitecto técnico advirtió que las primeras patologías aparecieron ya con motivo de la cimentación en la fase inicial de la obra.

Pues bien y en cuanto al sistema de cimentación utilizado, podemos descartar ya desde un principio que fuera con toda seguridad, un error en su elección el determinante de los daños, desde el momento en que a dicha conclusión únicamente llegó el perito propuesto por la parte actora Sr. Gonzalo , quien en el acto del juicio afirmó que dadas las características del suelo sobre el que se iba a levantar la edificación, el sistema adecuado lo era el de pilotaje, lo que negó el perito Sr. Prudencio afirmando en dicho acto que el referido sistema podía afectar mas a la estructura, sin que la perito Sra. Azucena considerara un error, la elección del sistema de losa utilizado, limitándose a afirmar que el de pilotes era mas caro.

Partiendo de lo anterior y como quiera que la resolución de instancia, aún con evidente imprecisión, acoge el informe elaborado por la perito Doña. Azucena para fijar la causa de los daños, debemos de partir de la doctrina del Tribunal Supremo según la cual, la prueba pericial debe valorarse según las reglas de la sana crítica, del justo y lógico criterio, sin estar obligado el juzgador a sujetarse a un dictamen determinado, cabiendo únicamente la posibilidad de casar dicha valoración cuando aquél tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas, STS 11-12-2001 que glosa las de 16-11-1999, 21-1-2000 y 13-11-2000.

Asimismo, la S.T.S.J.C. de 28-7-05, señala que "Nada obsta a que el juzgador pueda poner de relieve sus dudas acerca de las apreciaciones de los peritos, preferir a unos frente a otros, cuestionar sus conclusiones en función de las de las demás pruebas o modular sus apreciaciones dentro de la coherencia y razonabilidad."

En el presente caso, la perito propuesta por el arquitecto técnico coincide esencialmente con el perito propuesto por los actores en cuanto a que el origen de los daños se encuentra en un defecto de previsión del Proyecto elaborado por el arquitecto superior quien no comprobó la adecuación de la cimentación proyectada a las características reales del suelo que, todos los peritos coinciden al afirmar y consta en el Decreto de L'Alcaldia del Ajuntament de Deltebre 1456/06 tiene características muy especiales.

Y así en este punto conviene recordar que, entre las labores del arquitecto superior se encuentran, no solamente, como afirma la juzgadora a quo, el dirigir el desarrollo de la obra y su ejecución material, sino también y fundamentalmente la del examen previo del suelo, verificando o al menos comprobando personalmente su análisis y consiguiente estudio geológico, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29-03-1996 , entre otras muchas), quedando centrada su responsabilidad, como resalta la STS de 24 de mayo de 2006 citando otras anteriores, en la especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra, lo que no debe confundirse con la diligencia de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales.

En este sentido continúa diciendo la indicada resolución "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis" ( STS de 28 enero de 1994 )"; "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que exige una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" ( STS de 15 mayo de 1995 con cita de otras);"corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento."

De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales" ( STS de 19 de noviembre de 1996 , con cita de otras);"responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado; y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" ( STS de 18 de octubre de 1996 ).

En igual sentido, se pronunció la STS de 18 de junio de 2004 , que menciona la reiterada y pacífica doctrina jurisprudencial referida a que los defectos constructivos, que se producen por fallos del terreno, están integrados en el espacio de la responsabilidad exclusiva del arquitecto.

Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto aquí debatido resulta evidente que siendo las especiales características del suelo sobre el que se iba a levantar la edificación, como hemos dicho, no solamente un hecho conocido por cuantos peritos depusieron en el acto del plenario sino constatado en un decreto municipal, y habiéndose advertido en el informe realizado por Applus de la posible afectación de la nueva construcción a las viviendas colindantes, resulta indiscutible la responsabilidad del arquitecto director de las obras quien debió extremar la diligencia durante la ejecución de los trabajos de cimentación adoptando cuantas medidas complementarias fueran precisas para garantizar la integridad de los edificios colindantes que pudieran resultar afectados, como así se había previsto en el referido informe y finalmente ocurrió.

No puede ampararse en que la solución adoptada entonces era la más adecuada y los daños inevitables, ya que como señala la sentencia, también del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2001 , si el vicio fuera insubsanable su deber sería el de no realizar la edificación, y no ejecutar soluciones dañosas para los colindantes.

De esta manera y siguiendo con el hilo argumental anterior el Arquitecto técnico, director de la ejecución material de la obra, no tiene responsabilidad alguna en el sistema de cimentación más allá de su ajuste al proyecto y a las instrucciones del director de obra, para comprobar los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, art.13.2.c) de la LOE y en ningún caso se ha demostrado la desatención a lo proyectado y a las instrucciones de la alta dirección de la obra.

El aparejador desempeña básicamente funciones de vigilancia y dirección de la correcta ejecución material de las obras, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra, y la inspección de los materiales empleados, respondiendo de los defectos de ejecución, de la mala calidad de los materiales y las mezclas, y de la inadecuación de las obras al proyecto, sin que ninguna omisión pueda imputársele en este caso en las funciones que le son propias, pues, repetimos, en este caso los daños tienen un origen exclusivo en defectos del proyecto en relación con las concretas características del suelo .

Por lo que respecta a la empresa constructora, no podemos tampoco desconocer que del informe emitido por la perito judicial resulta que la ejecución de las obras se sometió estrictamente a los parámetros marcados en el Proyecto y por la Dirección de la obra, y en este sentido el artículo 11.1 de la citada Ley dispone que "1. El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato ", y entre sus obligaciones, por lo que en este pleito importa, cabe señalar que son, primordialmente, las de " ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto " (artículo 11.2.a).

La obra se ejecutó según los parámetros determinados en el proyecto y bajo las instrucciones y directa supervisión de la dirección de la obra y las consecuencias dañosas proceden únicamente, como hemos dicho, de la responsabilidad del arquitecto que como sostiene la perito Doña. Azucena en su informe no determinó la presión admisible del suelo y el asentamiento máximo tolerable del mismo, teniendo en cuenta los datos proporcionados por el estudio geotécnico, lo que nos lleva a desestimar parcialmente el recurso interpuesto por los actores.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y pasando a analizar el recurso interpuesto por la empresa promotora condenada a la indemnización de los daños solidariamente con su compañía aseguradora, es preciso traer a colación la STS 18-3-2000 , en cuanto se refiere a la distinción entre la responsabilidad contractual derivada del contrato de arrendamiento de obras y servicios y la responsabilidad extracontractual que es la que en el presente pleito se reclama.

Así, establece la citada resolución, que la responsabilidad decenal entonces regulada en el artículo 1591 del Código Civil , se refiere a las relaciones entre partes derivadas del contrato de arrendamiento de obras, esto es, a las que afectan al dueño de la obra y al contratista, que abarca también en el supuesto contemplado en el indicado precepto al arquitecto que dirige la obra, y la ruina se refiere al edificio que se construye en virtud del contrato de arrendamiento, no al colindante como acontece en el supuesto de autos, con cuyo dueño no se mantiene relación contractual alguna, y la responsabilidad que pueda exigirse a toda persona relacionada con el hecho constructivo del fundo vecino, ha de ser la de culpa extracontractual o aquiliana, y no la llamada decenal que solamente pueden exigirla las partes contratantes o sus causahabientes, en cuyo caso, tiene sentido hablar de promotor como persona que se encarga de la venta de los pisos o edificios construidos con animo de lucrase en ese tráfico, y para que no se rompa esa relación del constructor con los ocupantes de lo construido en virtud del contrato promocionado por ese agente, la jurisprudencia, haciendo una interpretación amplia del precepto , lo asimila, no al dueño de la obra, sino al constructor a los efectos de vincularlo, por el plazo de diez años, a la satisfacción de la responsabilidad que le es exigible por el dueño de la obra, al constructor en virtud del contrato de arrendamiento de obra.

Así, la Sentencia del TS de 29 de noviembre de 2007 señalaba que el promotor ni diseña ni ejecuta o vigila la obra, al ser funciones propias de los demás agentes que intervienen en el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. La responsabilidad de los promotores no es por tanto por culpa extracontractual, sino que opera dentro del ámbito jurídico del art. 1591 CC , en relación al art. 1596 CC , como responsabilidad profesional, por tratarse de supuesto de ruina, y darse las razones que recoge la jurisprudencia;

a) Que la obra se realiza en beneficio del promotor.

b) Que se destina al tráfico mediante la venta a terceros.

c) Que los adquirentes confían en su prestigio profesional.

d) Que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y al constructor.

e) Que al adoptar criterio contrario produce desamparo o limita a los futuros compradores, frente a la mayor o menor solvencia del resto de los intervinientes en la construcción.

Estos criterios de jurisprudencia, señala la Sentencia del TS de 29 de noviembre de 2007 , han sido incorporados a la LOE en la que el promotor figura como uno más de los agentes que la misma refiere, bien es cierto que con una ampliación del concepto al no venir ya caracterizado como el mero beneficiario del negocio constructivo. Y si no fuera por la declaración inicial contenida en el art. 17.3 LOE , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios", se podría decir que la Ley constituye al promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado.

Surge pues la responsabilidad del promotor más por hechos ajenos que propios, toda vez que él no toma parte directa en la ejecución material de la obra, pero sí el que selecciona quién ejecutará la misma, por lo que se dará la culpa in eligendo, al ser el garante del resultado de la edificación, fundamento último de su responsabilidad. El promotor es responsable por los técnicos que elige y contrata ( Sentencias del TS de 12 de marzo de 1999 , de 13 de mayo de 2002 y de 4 de noviembre de 2002 ).

Sin embargo en el supuesto que nos ocupa al igual que en el contemplado en la sentencia de 18 de marzo de 200O citada, la promotora que finalmente ha resultado condenada no mantiene ninguna relación contractual con los dueños del predio colindante y por tanto, como dice la indicada resolución, la responsabilidad que puede exigirse ha de ser la de culpa extracontractual o aquiliana, y no la llamada decenal que solamente pueden exigirla las partes contratantes o sus causahabientes.

Y así continúa diciendo la resolución citada en lo que afecta a la apreciación de la culpa que como dueños de las obras puede corresponder a los promotores, falta toda razón para aplicar el artículo 1903 del Código civil , "pues como se sostiene en las sentencias de esta Sala de 7/10/1983 y 27/11/1993 , por lo general -como se dice en esta última resolución- no puede decirse que quién encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeñan deba de responder por los daños causados por los empleados de esta".

Aplicando dicha doctrina al supuesto aquí debatido no podemos sino concluir con los recurrentes que la actuación de la empresa promotora fue correcta puesto que tal y como se desprende de la certificación que como documento señalado con el número 6 los actores acompañan a su escrito de demanda, contrataron a un Arquitecto Superior y a un Aparejador para que llevaran a efecto la dirección, vigilancia y supervisión de las obras de cimentación del solar sobre el que se iba a levantar la edificación, al mismo tiempo que contrataron con una sociedad especializada para la ejecución de las obras sin que la promotora tuviese otra intervención distinta.

Procede, por lo expuesto, estimar el de apelación interpuesto por Habitatges Carasol S.L. y por su compañía aseguradora en el sentido de absolverles de los pedimentos articulados en la demanda.

TERCERO.- Finalmente los actores en la instancia cuestionan la valoración del perjuicio realizada por la juzgadora de instancia, denunciando en primer término que el informe pericial que la misma acoge para fijar la indemnización no fue emitido por una perito judicial sino por la propuesta a instancia de una de las partes.

Ciertamente el informe que la juez de instancia acoge no fue emitido por una perito judicial, lo que no significa que deban ser estimadas las objeciones que los recurrentes exponen para combatir tal selección debidamente motivada, no siendo irracional, arbitraria o ilógica.

Así, en efecto, los informes periciales obrantes en las actuaciones, fueron objeto de contradicción e inmediación en el juicio oral, y la Juez ha podido elegir, como ha hecho razonable y razonadamente, aquél que le ha parecido más imparcial, objetivo, completo, elección que la Sala comparte plenamente a la vista de las aclaraciones y puntualizaciones realizadas también en el acto del juicio.

En efecto, en el citado dictamen Pericial se exponen de manera detallada, las razones por las que determinados daños se consideran indemnizables y otros no, habiendo elaborado su informe la perito a la vista del emitido por la contraparte, considerando para efectuar su valoración la antigüedad del edificio, analizando de manera profusa cuantas circunstancias pudieron influir en la producción de los daños.

Por otra parte el informe que los actores pretenden hacer prevalecer, (obviamente el emitido a su instancia), incluye partidas por los perjuicios que afirman padecerán los mismos por la paralización del negocio y necesidad de alquilar una vivienda mientras duran las obras, debiendo resaltarse en este punto la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 7-6-98 y 5-11-98 , entre otras) que reiteradamente establece que el lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto éste distinto del correspondiente a daños materiales, cuya indemnización debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado. El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado no incluyéndose los hipotéticos beneficios, añadiéndose que las ganancias que puedan reclamarse son aquellas en las que concurren verosimilitud de entidad suficiente para poder ser consideradas como muy probables, requiriéndose en todo caso que se haya practicado prueba respecto de la necesaria relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo.

En el supuesto que nos ocupa, los actores no aportan justificación alguna de la imposibilidad de continuar la actividad comercial durante la realización de las obras ni de la necesidad de alquilar una nueva vivienda por lo que de acuerdo con la doctrina expuesta debe desestimarse en este punto el recurso interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado el tenor de esta resolución que estima parcialmente el recurso interpuesto por los actores y totalmente el articulado por las entidades demandadas condenadas, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas por los recursos interpuestos, imponiendo a los actores las ocasionadas en instancia por la demanda formulada contra los demandados absueltos y sin hacer expresa imposición de las ocasionadas por la demanda formulada contra el demandado condenado a ser parcial la estimación de la demanda..

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Joaquín y por Dª. Pilar y ESTIMANDO INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por Reale Seguros Generales Compañia de Seguros y Reaseguros S.A. y por Habitatges Carasol S.L., contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia número Tres, de Tortosa , en el procedimiento Ordinario núm. 480/09, REVOCAMOS dicha resolución, dictando otra por la cual disponemos que:

1) Estimando en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Joaquín y Dª. Pilar contra Habitatges Carasol S.L., Construccions Rocace SL, Carlos Manuel , Baltasar , y contra la Compañías aseguradoras Seguros Groupama Seguros y Reaseguros S.A. y Reale Seguros Generales Compañia de Seguros y Reaseguros S.A.

1a.-Condenamos al demandado Carlos Manuel , a abonar a los actores la suma de veintiseis mil trescientos veinticinco euros con cuarenta y cuatro céntimos de euro (26,325,44 euros) mas los intereses legales de dicha suma contados desde la fecha de la interpelación judicial.

1b.-ABSOLVEMOS a Habitatges Carasol S.L., Construccions Rocace SL, Baltasar , y a las Compañías aseguradoras Seguros Groupama Seguros y Reaseguros S.A. y Reale Seguros Generales Compañia de Seguros y Reaseguros S.A., de los pedimentos articulados en el súplico de la demanda.

2) Se imponen a los actores las costas ocasionadas en primera instancia por la demanda formulada contra los demandados absueltos, sin hacer expresa imposición de las causadas por la demanda formulada contra el Sr. Carlos Manuel

3) No se imponen las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.